KIO/UZP 1314/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1314/08
WYROK
z dnia 1 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z
o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49 protestu z dnia 30.10.2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 na rzecz
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na przebudowę ul. Stawowej na odcinku od ul.
Kościuszki do ul. Piłsudskiego we Wrocławiu wraz z przebudową sieci wodociągowej i
kanalizacyjnej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15.09.2008 pod numerem 221118-2008.
W dniu 23.10.2008 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: POL - DRÓG Oleśnica S.A. z siedzibą w Oleśnicy (Pełnomocnik Konsorcjum),
MÜSING Sp. z o.o .z siedzibą w Szczecinie i POL - DRÓG PIŁA Sp. z o.o. z siedzibą w Pile
- dalej: Konsorcjum POL - DRÓG - oraz o unieważnieniu postępowania.
Czynności te stały się przedmiotem protestu złożonego przez Konsorcjum POL - DRÓG w
dniu 30.10.2008 roku Protestujący podniósł zarzut rażącego naruszenia art. 7 ust 1, art. 87
ust 2 pkt 2 i pkt 3, art. 89 ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Wniósł o:
unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienie decyzji o odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum POL - DRÓG, poprawienie w ofercie złożonej przez
Konsorcjum POL - DRÓG zgodnie z aktualną dyspozycją zawartą wart. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp -oczywistych omyłek rachunkowych wraz z konsekwencjami dokonanych
poprawek, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Konsorcjum POL - DRÓG, dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum POL -
DRÓG jako najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
Konsorcjum POL - DRÓG na realizację zamówienia.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 5.11.2008 roku (w tej dacie przekazał
rozstrzygnięcie Konsorcjum POL - DRÓG). Zamawiający stwierdził, że równo traktował
wszystkich wykonawców i nie doprowadził do sytuacji, w której jeden z wykonawców mógłby
być traktowany w sposób uprzywilejowany, zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający podniósł, że oferta Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd, którego
nie można było poprawić w myśl obowiązującego na dzień 23.10.2008 roku art. 88 Pzp. W
ocenie Zamawiającego to zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL - DRÓG mogłoby
być nierównym traktowaniem pozostałych wykonawców. Zamawiający wywiódł, że
unieważnił postępowanie dnia 23.10.2008 roku., na dzień przed wejściem w życie ustawy
nowelizacyjnej, zatem nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 89 ust. 2 Pzp, gdyż
postępował zgodnie z obowiązującym w tej dacie stanem prawnym. Oferta złożona przez
Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej,
polegający na zaniżeniu jednostek przedmiarowych, zatem nie odpowiadała treści siwz i
została odrzucona stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji jedyna oferta
niepodlegająca odrzuceniu w niniejszym postępowaniu przewyższała kwotę, którą
Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający zobowiązany
był do unieważnienia postępowania. Zatem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający wskazał, że nie odrzucił oferty Konsorcjum POL - DRÓG na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz, że mógł dokonać czynności unieważnienia
postępowania w wybranym przez siebie dniu zgodnie z obowiązującymi w tym dniu
przepisami. Podkreślił, że ustawa nie nakazywała Zamawiającemu rozstrzygania wszczętych
postępowań o udzielenie zamówień dopiero po dniu 24 października 2008 r.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem Zamawiającego Konsorcjum POL - DRÓG z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp i warunku jednoczesności
przekazania kopii Zamawiającemu wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący się ponowił zarzuty i żądania protestu. W uzasadnieniu wskazał, że
Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum POL - DRÓG na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na fakt, że oferta zawiera błąd, którego nie można poprawić na
podstawie art. 88 Pzp. Omyłka została spowodowana faktem, że w wyjaśnieniach
Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5 kosztorysu branży
drogowej. Odwołujący się podniósł, że przygotowując ofertę przez omyłkę wpisał 44,00
zamiast 44,40. Odwołujący się wywiódł, że Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, że w
trakcie postępowania została opublikowana ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008 r., która zmieniła zasady
m.in. poprawiania omyłek w ofercie oraz przesłanek odrzucenia oferty. Nowelizacja
obowiązująca od dnia 24.10.2008 roku stanowi, że "do postępowań o udzielenie zamówienia
(,..) wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących poprawiania omyłek w ofercie i
przesłanek odrzucenia ofert które stosuje się w brzmieniu określonym ustawą" Zdaniem
Odwołującego się skoro postępowanie zostało wszczęte w dniu 15.09.2008 r., a
Zamawiający nie zdołał w terminie do dnia 23.10.2008 roku skutecznie zakończyć
postępowania (tj. dokonać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności
unieważnienia postępowania na tyle wcześnie, aby najpóźniej dnia 23.10.2008 roku decyzje
te stały się prawomocne), to w swoich dalszych decyzjach winien był uwzględnić fakt, że w
tej sytuacji od dnia 24.10.2008 roku w postępowaniu obligatoryjnie znajdą zastosowanie
nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie (tj. art. 87 Pzp) oraz nowe przesłanki odrzucania
ofert (tj. art. 89 Pzp). Odwołujący sie podkreślił, że ustawodawca nie pozostawił
zastosowania nowelizowanych przepisów uznaniu zamawiającego, tylko zobowiązał
zamawiających do zastosowania we wszelkich postępowaniach o zamówienie publiczne,
które zostały wszczęte (czyli zdaniem Odwołującego się, nie zostały skutecznie zakończone
-przed dniem wejścia w życie nowelizacji), nowych przepisów zawartych m.in. w art. 87 oraz
art. 89 Pzp. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący się przywołał również uzasadnienie
do ustawy nowelizacyjnej oraz podkreślił, że oferta Odwołującego się została odrzucona z
powodu nieistotnego, drobnego błędu. Jednocześnie oferta ta spełniała wszelkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ oraz była nie tylko ofertą najkorzystniejszą w stosunku do
pozostałych złożonych ofert, ale także była bardzo korzystną w stosunku zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Z tego powodu w ocenie Odwołującego się
Zamawiający winien był wstrzymać się z rozstrzygnięciem postępowania, co najmniej do
dnia 24.10.2008 roku i zastosować nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie oraz nowe
przesłanki odrzucenia oferty. Zamawiający winien uwzględnić fakt, że omyłki popełnione w
ofercie należą do kategorii "oczywistych omyłek rachunkowych", o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 2) Pzp. Skoro omyłki generują jedynie minimalną różnicę w cenie oferty (zaledwie
14 zł w stosunku do wartości oferty wyliczonej jako 4.443.640,14 zł), stanowią omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący się wskazywał dodatkowo, że czynność ewentualnego ponownego badania i
oceny ofert dokonana zostałaby na podstawie znowelizowanych przepisów oraz, że decyzja
Zamawiającego jest sprzeczna z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego t.j. zawarciem umowy.
Na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji postępowania:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego
się, protokołu postępowania Izba ustaliła, co następuje:
W wyjaśnieniach z dnia 7.10.2008 roku (pismo nr FPP.EK.71-164/73875/2008), w
odpowiedzi na pytanie 19, Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5
kosztorysu branży drogowej z 11,10 m3 na 44,40 m3.
Odwołujący się w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej w pozycjach 2.4 oraz 2.5
błędnie przyjął ilość jednostek przedmiarowych, tj. zamiast 44,40 m3 zostało wpisane 44,00
m3. Spowodowało to zaniżenie ceny oferty o czternaście złotych.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.548.548,00 zł
brutto.
W postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny wg kolejności przedstawiały się następująco:
1) Cena oferty Konsorcjum „POL – DRÓG” - 4.443.640,14 zł brutto (oferta odrzucona);
2) Cena II oferty -5.755.498,12 zł brutto (oferta odrzucona);
3) Cena III oferty -6.029.935,27 zł brutto (oferta niepodlegająca odrzuceniu).
Termin związania ofertą wynosił 30dni.
W dniu 14.10.2008 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Postępowanie zostało
unieważnione w dniu 23.10.2004 roku. Podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego
się stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w dniu 30.10.2008 roku, tj. po dniu wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – dalej: ustawa
nowelizująca - na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, Izba wydała rozstrzygnięcie na
podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacją.
Odwołujący się złożył ofertę z najniższą ceną i w razie potwierdzenia zarzutów odwołania
złożona przez niego oferta może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący się posiada zatem interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie należy oddalić.
Bezsporne między stronami jest, że różnice w kosztorysie ofertowym Odwołującego się dla
branży drogowej w stosunku do przedmiaru powodują konieczność odrzucenia oferty
Odwołującego się zgodnie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującymi
do dnia 24.10.2008 roku. Niezaprzeczone przez Zamawiającego pozostały twierdzenia
Odwołującego się o małej istotności omyłki zawartej w ofercie Odwołującego się i możliwości
dokonania jej poprawienia na podstawie przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych
obowiązujących od dnia 24.10.2008 roku (oświadczenia stron w protokole rozprawy).
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest w takiej sytuacji wyłącznie ustalenie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych właściwych dla oceny czynności Zamawiającego t.j. w
brzmieniu obowiązującym do dnia 24.10.2008 roku albo po tej dacie.
Art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej głosi, że do postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed wejściem w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z
wyjątkiem m.in. przepisów dotyczących poprawiania oczywistych omyłek w ofercie. W ocenie
Izby przywołany przepis winien być interpretowany w taki sposób, że dla oceny czynności
Zamawiającego właściwe są przepisy obowiązujące w dniu dokonania tej czynności.
Przemawiają za tym reguły interpretacyjne przepisów prawa oraz potrzeba zapewnienia
jasnych zasad w obrocie gospodarczym.
Zatem dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz unieważnienia
postępowania dokonanej przez Zamawiającego 23.10.2008 roku właściwe są przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej.
Wbrew wywodom Odwołującego się przywołany przepis art. 4 ust.1 ustawy nowelizującej nie
podważa powyższej oceny, gdyż nie obowiązywał w dacie dokonania czynności będących
przedmiotem odwołania, wszedł w życie w dniu 24.10.2008 roku, a więc dzień po dokonaniu
czynności unieważnienia postępowania. Dyspozycja przywołanego przepisu art. 4 ust. 1
zawiera w odniesieniu do poprawiania oczywistych omyłek w ofercie wyjątek od zasady
nieretroaktywności (lex retro non agit), który, jak każdy wyjątek, winien być interpretowany
ścisłe i nie podlega wykładni rozszerzającej. Nie jest zatem możliwe posłużenie się
przywołanym przepisem w celu zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych korzystniejszych dla Odwołującego się, skoro czynność oceny ofert została
dokonana 23.10.2008 r.
Nawiązując do prezentowanych na rozprawie poglądów stron dotyczących „prawomocności”,
czy skuteczności decyzji Zamawiającego o zakończeniu postępowania Izba stwierdza, że
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie statuują expressis verbis momentu
ostateczności czynności Zamawiającego. Art. 182 ust. 2 Pzp stanowi jedynie o ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. Z lektury przywołanego przepisu należy wnioskować, że czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu stają się niewzruszalne w sytuacji, gdy nie jest
możliwe podważenie ich na drodze wnoszenia środków ochrony prawnej, zatem co najmniej
po upływie terminu na wniesienie protestu. Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego się
nie należy stąd wywodzić konieczności uwzględniania, dla ustalenia prawa właściwego dla
oceny oferty Odwołującego się, terminów związanych z wnoszeniem środków ochrony
prawnej. Stwierdzić należy, że takie rozumowanie nie znajduje uzasadnienia prawnego,
gdyż prowadziłoby w istocie do stosowania przepisów jeszcze nieobowiązujących.
Izba stwierdza jednak, że w razie ponownego badania i oceny ofert do czynności tej miałyby
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych (na podstawie
przywoływanego art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej), mimo, że decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego się zapadła na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w
brzmieniu sprzed dnia 24.10.2008 roku. Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego się
stało się unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się i unieważnienia
postępowania na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązujących w dniu dokonania czynności i z punktu widzenia zgodności z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych decyzje Zamawiającego są prawidłowe. Zarzuty
protestu i odwołania naruszenia art. 7 ust.1, art. 89 ust. 2, art. 93 ust. 1 Pzp nie znalazły
potwierdzenia. Przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2
pkt 2 i pkt 3 Pzp nie zostały uwzględnione przy rozpoznawaniu odwołania z przyczyn
wskazanych powyżej w uzasadnieniu, co jednak nie miało znaczenia dla zakresu orzekania.
Izbę wiąże bowiem treść zarzutu (okoliczności faktyczne i prawne), nie zaś podstawa prawna
zarzutu (arg. z art. 191 ust. 3 Pzp). Na marginesie zauważyć należy niekonsekwencję
Odwołującego się wskazującego jako podstawę prawną zarówno przepisy znowelizowane
(art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp), jak i uchylone ustawą nowelizującą (art. 89 ust. 2 Pzp).
Ponadto na mocy art. 184 ust. 1a Pzp w rozpoznawanym postępowaniu odwołanie nie
przysługuje od czynności unieważnienia postępowania. Nie miało to jednak znaczenia dla
zakresu orzekania Izby, gdyż czynność unieważnienia jest w okolicznościach sprawy
następstwem odrzucenia oferty Odwołującego się. Możliwość zadośćuczynienia objętego
żądaniami środków ochrony prawnej zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest wyłączona w stosunku do Izby przez art. 191 ust. 5 Pzp.
Poza kompetencjami Izby pozostaje ocena działań Zamawiającego unieważniającego
postępowanie na dzień przed wejściem w życie przepisów, zgodnie z którymi byłby możliwy
wybór najkorzystniejszej oferty (mimo, że do upływu pierwotnego terminu związania ofertą
pozostało 21 dni), pod kątem celowości zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz realizacji zasad wydatkowania środków publicznych wskazanych w art. 35
ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U Nr 249, poz. 2104
ze zm.) nie mieści się kompetencjach Izby. Ocena taka winna być przeprowadzona przez
powołane do tego organy.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 1 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z
o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49 protestu z dnia 30.10.2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z
o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 na rzecz
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,
MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na przebudowę ul. Stawowej na odcinku od ul.
Kościuszki do ul. Piłsudskiego we Wrocławiu wraz z przebudową sieci wodociągowej i
kanalizacyjnej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15.09.2008 pod numerem 221118-2008.
W dniu 23.10.2008 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: POL - DRÓG Oleśnica S.A. z siedzibą w Oleśnicy (Pełnomocnik Konsorcjum),
MÜSING Sp. z o.o .z siedzibą w Szczecinie i POL - DRÓG PIŁA Sp. z o.o. z siedzibą w Pile
- dalej: Konsorcjum POL - DRÓG - oraz o unieważnieniu postępowania.
Czynności te stały się przedmiotem protestu złożonego przez Konsorcjum POL - DRÓG w
dniu 30.10.2008 roku Protestujący podniósł zarzut rażącego naruszenia art. 7 ust 1, art. 87
ust 2 pkt 2 i pkt 3, art. 89 ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Wniósł o:
unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienie decyzji o odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum POL - DRÓG, poprawienie w ofercie złożonej przez
Konsorcjum POL - DRÓG zgodnie z aktualną dyspozycją zawartą wart. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp -oczywistych omyłek rachunkowych wraz z konsekwencjami dokonanych
poprawek, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Konsorcjum POL - DRÓG, dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum POL -
DRÓG jako najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z
Konsorcjum POL - DRÓG na realizację zamówienia.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 5.11.2008 roku (w tej dacie przekazał
rozstrzygnięcie Konsorcjum POL - DRÓG). Zamawiający stwierdził, że równo traktował
wszystkich wykonawców i nie doprowadził do sytuacji, w której jeden z wykonawców mógłby
być traktowany w sposób uprzywilejowany, zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający podniósł, że oferta Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd, którego
nie można było poprawić w myśl obowiązującego na dzień 23.10.2008 roku art. 88 Pzp. W
ocenie Zamawiającego to zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL - DRÓG mogłoby
być nierównym traktowaniem pozostałych wykonawców. Zamawiający wywiódł, że
unieważnił postępowanie dnia 23.10.2008 roku., na dzień przed wejściem w życie ustawy
nowelizacyjnej, zatem nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 89 ust. 2 Pzp, gdyż
postępował zgodnie z obowiązującym w tej dacie stanem prawnym. Oferta złożona przez
Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej,
polegający na zaniżeniu jednostek przedmiarowych, zatem nie odpowiadała treści siwz i
została odrzucona stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji jedyna oferta
niepodlegająca odrzuceniu w niniejszym postępowaniu przewyższała kwotę, którą
Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający zobowiązany
był do unieważnienia postępowania. Zatem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp jest
nietrafny. Zamawiający wskazał, że nie odrzucił oferty Konsorcjum POL - DRÓG na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz, że mógł dokonać czynności unieważnienia
postępowania w wybranym przez siebie dniu zgodnie z obowiązującymi w tym dniu
przepisami. Podkreślił, że ustawa nie nakazywała Zamawiającemu rozstrzygania wszczętych
postępowań o udzielenie zamówień dopiero po dniu 24 października 2008 r.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem Zamawiającego Konsorcjum POL - DRÓG z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp i warunku jednoczesności
przekazania kopii Zamawiającemu wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący się ponowił zarzuty i żądania protestu. W uzasadnieniu wskazał, że
Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum POL - DRÓG na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na fakt, że oferta zawiera błąd, którego nie można poprawić na
podstawie art. 88 Pzp. Omyłka została spowodowana faktem, że w wyjaśnieniach
Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5 kosztorysu branży
drogowej. Odwołujący się podniósł, że przygotowując ofertę przez omyłkę wpisał 44,00
zamiast 44,40. Odwołujący się wywiódł, że Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, że w
trakcie postępowania została opublikowana ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008 r., która zmieniła zasady
m.in. poprawiania omyłek w ofercie oraz przesłanek odrzucenia oferty. Nowelizacja
obowiązująca od dnia 24.10.2008 roku stanowi, że "do postępowań o udzielenie zamówienia
(,..) wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących poprawiania omyłek w ofercie i
przesłanek odrzucenia ofert które stosuje się w brzmieniu określonym ustawą" Zdaniem
Odwołującego się skoro postępowanie zostało wszczęte w dniu 15.09.2008 r., a
Zamawiający nie zdołał w terminie do dnia 23.10.2008 roku skutecznie zakończyć
postępowania (tj. dokonać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności
unieważnienia postępowania na tyle wcześnie, aby najpóźniej dnia 23.10.2008 roku decyzje
te stały się prawomocne), to w swoich dalszych decyzjach winien był uwzględnić fakt, że w
tej sytuacji od dnia 24.10.2008 roku w postępowaniu obligatoryjnie znajdą zastosowanie
nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie (tj. art. 87 Pzp) oraz nowe przesłanki odrzucania
ofert (tj. art. 89 Pzp). Odwołujący sie podkreślił, że ustawodawca nie pozostawił
zastosowania nowelizowanych przepisów uznaniu zamawiającego, tylko zobowiązał
zamawiających do zastosowania we wszelkich postępowaniach o zamówienie publiczne,
które zostały wszczęte (czyli zdaniem Odwołującego się, nie zostały skutecznie zakończone
-przed dniem wejścia w życie nowelizacji), nowych przepisów zawartych m.in. w art. 87 oraz
art. 89 Pzp. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący się przywołał również uzasadnienie
do ustawy nowelizacyjnej oraz podkreślił, że oferta Odwołującego się została odrzucona z
powodu nieistotnego, drobnego błędu. Jednocześnie oferta ta spełniała wszelkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ oraz była nie tylko ofertą najkorzystniejszą w stosunku do
pozostałych złożonych ofert, ale także była bardzo korzystną w stosunku zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Z tego powodu w ocenie Odwołującego się
Zamawiający winien był wstrzymać się z rozstrzygnięciem postępowania, co najmniej do
dnia 24.10.2008 roku i zastosować nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie oraz nowe
przesłanki odrzucenia oferty. Zamawiający winien uwzględnić fakt, że omyłki popełnione w
ofercie należą do kategorii "oczywistych omyłek rachunkowych", o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 2) Pzp. Skoro omyłki generują jedynie minimalną różnicę w cenie oferty (zaledwie
14 zł w stosunku do wartości oferty wyliczonej jako 4.443.640,14 zł), stanowią omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący się wskazywał dodatkowo, że czynność ewentualnego ponownego badania i
oceny ofert dokonana zostałaby na podstawie znowelizowanych przepisów oraz, że decyzja
Zamawiającego jest sprzeczna z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego t.j. zawarciem umowy.
Na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji postępowania:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego
się, protokołu postępowania Izba ustaliła, co następuje:
W wyjaśnieniach z dnia 7.10.2008 roku (pismo nr FPP.EK.71-164/73875/2008), w
odpowiedzi na pytanie 19, Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5
kosztorysu branży drogowej z 11,10 m3 na 44,40 m3.
Odwołujący się w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej w pozycjach 2.4 oraz 2.5
błędnie przyjął ilość jednostek przedmiarowych, tj. zamiast 44,40 m3 zostało wpisane 44,00
m3. Spowodowało to zaniżenie ceny oferty o czternaście złotych.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.548.548,00 zł
brutto.
W postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny wg kolejności przedstawiały się następująco:
1) Cena oferty Konsorcjum „POL – DRÓG” - 4.443.640,14 zł brutto (oferta odrzucona);
2) Cena II oferty -5.755.498,12 zł brutto (oferta odrzucona);
3) Cena III oferty -6.029.935,27 zł brutto (oferta niepodlegająca odrzuceniu).
Termin związania ofertą wynosił 30dni.
W dniu 14.10.2008 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Postępowanie zostało
unieważnione w dniu 23.10.2004 roku. Podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego
się stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w dniu 30.10.2008 roku, tj. po dniu wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – dalej: ustawa
nowelizująca - na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, Izba wydała rozstrzygnięcie na
podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacją.
Odwołujący się złożył ofertę z najniższą ceną i w razie potwierdzenia zarzutów odwołania
złożona przez niego oferta może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący się posiada zatem interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie należy oddalić.
Bezsporne między stronami jest, że różnice w kosztorysie ofertowym Odwołującego się dla
branży drogowej w stosunku do przedmiaru powodują konieczność odrzucenia oferty
Odwołującego się zgodnie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującymi
do dnia 24.10.2008 roku. Niezaprzeczone przez Zamawiającego pozostały twierdzenia
Odwołującego się o małej istotności omyłki zawartej w ofercie Odwołującego się i możliwości
dokonania jej poprawienia na podstawie przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych
obowiązujących od dnia 24.10.2008 roku (oświadczenia stron w protokole rozprawy).
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest w takiej sytuacji wyłącznie ustalenie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych właściwych dla oceny czynności Zamawiającego t.j. w
brzmieniu obowiązującym do dnia 24.10.2008 roku albo po tej dacie.
Art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej głosi, że do postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed wejściem w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z
wyjątkiem m.in. przepisów dotyczących poprawiania oczywistych omyłek w ofercie. W ocenie
Izby przywołany przepis winien być interpretowany w taki sposób, że dla oceny czynności
Zamawiającego właściwe są przepisy obowiązujące w dniu dokonania tej czynności.
Przemawiają za tym reguły interpretacyjne przepisów prawa oraz potrzeba zapewnienia
jasnych zasad w obrocie gospodarczym.
Zatem dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz unieważnienia
postępowania dokonanej przez Zamawiającego 23.10.2008 roku właściwe są przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej.
Wbrew wywodom Odwołującego się przywołany przepis art. 4 ust.1 ustawy nowelizującej nie
podważa powyższej oceny, gdyż nie obowiązywał w dacie dokonania czynności będących
przedmiotem odwołania, wszedł w życie w dniu 24.10.2008 roku, a więc dzień po dokonaniu
czynności unieważnienia postępowania. Dyspozycja przywołanego przepisu art. 4 ust. 1
zawiera w odniesieniu do poprawiania oczywistych omyłek w ofercie wyjątek od zasady
nieretroaktywności (lex retro non agit), który, jak każdy wyjątek, winien być interpretowany
ścisłe i nie podlega wykładni rozszerzającej. Nie jest zatem możliwe posłużenie się
przywołanym przepisem w celu zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych korzystniejszych dla Odwołującego się, skoro czynność oceny ofert została
dokonana 23.10.2008 r.
Nawiązując do prezentowanych na rozprawie poglądów stron dotyczących „prawomocności”,
czy skuteczności decyzji Zamawiającego o zakończeniu postępowania Izba stwierdza, że
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie statuują expressis verbis momentu
ostateczności czynności Zamawiającego. Art. 182 ust. 2 Pzp stanowi jedynie o ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. Z lektury przywołanego przepisu należy wnioskować, że czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu stają się niewzruszalne w sytuacji, gdy nie jest
możliwe podważenie ich na drodze wnoszenia środków ochrony prawnej, zatem co najmniej
po upływie terminu na wniesienie protestu. Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego się
nie należy stąd wywodzić konieczności uwzględniania, dla ustalenia prawa właściwego dla
oceny oferty Odwołującego się, terminów związanych z wnoszeniem środków ochrony
prawnej. Stwierdzić należy, że takie rozumowanie nie znajduje uzasadnienia prawnego,
gdyż prowadziłoby w istocie do stosowania przepisów jeszcze nieobowiązujących.
Izba stwierdza jednak, że w razie ponownego badania i oceny ofert do czynności tej miałyby
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych (na podstawie
przywoływanego art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej), mimo, że decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego się zapadła na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w
brzmieniu sprzed dnia 24.10.2008 roku. Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego się
stało się unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się i unieważnienia
postępowania na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązujących w dniu dokonania czynności i z punktu widzenia zgodności z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych decyzje Zamawiającego są prawidłowe. Zarzuty
protestu i odwołania naruszenia art. 7 ust.1, art. 89 ust. 2, art. 93 ust. 1 Pzp nie znalazły
potwierdzenia. Przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2
pkt 2 i pkt 3 Pzp nie zostały uwzględnione przy rozpoznawaniu odwołania z przyczyn
wskazanych powyżej w uzasadnieniu, co jednak nie miało znaczenia dla zakresu orzekania.
Izbę wiąże bowiem treść zarzutu (okoliczności faktyczne i prawne), nie zaś podstawa prawna
zarzutu (arg. z art. 191 ust. 3 Pzp). Na marginesie zauważyć należy niekonsekwencję
Odwołującego się wskazującego jako podstawę prawną zarówno przepisy znowelizowane
(art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp), jak i uchylone ustawą nowelizującą (art. 89 ust. 2 Pzp).
Ponadto na mocy art. 184 ust. 1a Pzp w rozpoznawanym postępowaniu odwołanie nie
przysługuje od czynności unieważnienia postępowania. Nie miało to jednak znaczenia dla
zakresu orzekania Izby, gdyż czynność unieważnienia jest w okolicznościach sprawy
następstwem odrzucenia oferty Odwołującego się. Możliwość zadośćuczynienia objętego
żądaniami środków ochrony prawnej zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest wyłączona w stosunku do Izby przez art. 191 ust. 5 Pzp.
Poza kompetencjami Izby pozostaje ocena działań Zamawiającego unieważniającego
postępowanie na dzień przed wejściem w życie przepisów, zgodnie z którymi byłby możliwy
wybór najkorzystniejszej oferty (mimo, że do upływu pierwotnego terminu związania ofertą
pozostało 21 dni), pod kątem celowości zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz realizacji zasad wydatkowania środków publicznych wskazanych w art. 35
ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U Nr 249, poz. 2104
ze zm.) nie mieści się kompetencjach Izby. Ocena taka winna być przeprowadzona przez
powołane do tego organy.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
par. 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić