KIO/UZP 1321/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/1400/07 UZP/ZO/0-2309/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1321/08
WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 28.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miejski w Słupsku, 76-200 Słupsk, al.
Sienkiewicza 18 protestu / protestów* z dnia 28.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy HYDROBUDOWA S.A., 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie
162a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie
162a;
2) dokonać wpłaty kwoty 4285 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Warbud S.A., 02-342
Warszawa, al. Jerozolimskie 162a na rzecz Urzędu Miejskiego w Słupsku,
76-200 Słupsk, al. Sienkiewicza 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al.
Jerozolimskie 162a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Urząd Morski w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont Nabrzeża Słowińskiego w
porcie Łeba – I etap” – szacunkowa wartość zamówienia 2 300 000 zł.
09.10.2008 r. (pismo z 08.10.2008 r.) w trybie art. 38 ust. 2 Pzp zamawiający udzielając
wyjaśnień do specyfikacji wskazał, iż cyt. „do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy
(szczegółowy) sporządzony na podstawie przedmiaru robót dołączonego do specyfikacji”.
Zamawiający nie sprecyzował jednocześnie, co rozumie pod pojęciem „kosztorysu
ofertowego szczegółowego”.
23.10.2008 r. zamawiający doręczył wykonawcy Warbud zawiadomienie (1) o odrzuceniu
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej
dalej w skrócie „Pzp”, gdyż kosztorys załączony przez wykonawców Warbud i Hydrobudowa
do oferty nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji, (2) o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz (3) o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp gdyż
ceną wybranej oferty jest większa kwota, jaką niż zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
28.10 2008 r. wykonawca Warbud wniósł protest na:
1) czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty protestującego;
2) czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający naruszył zdaniem protestującego art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i
art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z czym protestujący wnosi o unieważnienie tych czynności.
Stosownie do pkt 11.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
„specyfikacją” lub w cytatach „SIWZ”) na ofertę składa się m.in. Kosztorys ofertowy
wykonany na podstawie przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej stanowiących
załącznik nr 3 do specyfikacji. Jednak specyfikacja nie zawierała żadnego postanowienia
dotyczącego stopnia precyzji kosztorysu ofertowego.
Protestujący załączył do oferty kosztorys, zawierający wszystkie pozycje przedmiaru
robót, sporządzonego przez zamawiającego i uwzględniający wymagania dokumentacji
projektowej. Dlatego, zdaniem protestującego, zamawiający nie może przyjąć, że kosztorys
ofertowy protestującego nie jest kosztorysem szczegółowym i w konsekwencji nie odpowiada
treści specyfikacji.
Cena ofertowa za wykonanie robót mieściła się w kwocie, jaką dysponował zamawiający
na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
31.10.2008 r. Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu przystąpił
wykonawca Hydrobudowa S.A. z siedzibą w Gdańsku i wysunął argumenty i żądania
podobne do wniosków protestującego Warbud. Ponadto przystępujący Hydrobudowa
stwierdził, że ich oferty zawierają kosztorysy szczegółowe, sporządzone wg wskazań
specyfikacji i odpowiedzi z 09.10.2008 r.
Pkt 11 i 11.4.2 specyfikacji wskazał, iż na ofertę składa się między innymi kosztorys
ofertowy wykonany na podstawie przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej
stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji.
Wobec nieprecyzyjnego opisu wymagań zamawiającego w przedmiocie dopuszczalnej
formy kosztorysu ofertowego, wykonawcy stosując procedurę opisaną w art. 38 ust. 1 Pzp
zwrócili się do zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający wskazał, że cyt. „do
oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy) sporządzony na podstawie
przedmiaru robót załączonego do SIWZ. Składający ofertę sam decyduje w jakich
składnikach cenotwórczych kosztorysu ofertowego (ceny jednostkowe robót wymienionych w
przedmiarze załączonym do SIWZ, koszty zakupy, koszty pośrednie lub w wskaźniku zysku)
uwzględni pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ.”.
Przystępujący uznaje za konieczne nawiązanie do treści wyjaśnień udzielonych przez
zamawiającego w dniu 09.10.2008 r. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 sierpnia 2005 r.
UZP/ZO/0-2309/06 stanowił cyt. „Aby można było mówić o modyfikacji treści specyfikacji,
zamawiający musi swoją wolę w tym zakresie wyraźnie wyartykułować, podając, że dokonuje
zmiany SIWZ w opisany sposób. Dopóki tego nie zrobi, udzielone wykonawcom odpowiedzi
czy wyjaśnienia moją charakter Interpretacji autorskiej treści SIWZ.”.
Ponadto wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2007 r. KIO/UZP/1400/07
stanowi, że cyt. „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
wymaganiom merytorycznym określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te
wymagania zostały spełnione przez Wykonawcę.”.
06.11.2008 r. zamawiający odrzucił protest.
Zamawiający powołał się na odpowiedź do pytania nr 22: cyt. „Czy do oferty należy
dołączyć kosztorys wykonany na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru a ww. roboty
oraz pozostałe niezbędne do wykonania zamówienia uwzględnić w cenach jednostkowych
pozostałych robót? Odpowiedź: Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy)
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do specyfikacji. Składający ofertę
sam zdecyduje jakich składnikach cenotwórczych kosztorysu ofertowego (ceny jednostkowe
robót wymienionych w przedmiarze załączonym do SIWZ, koszty zakupu, koszty pośrednie
lub wskaźniku zysku) uwzględni pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ”. W treści
odpowiedzi zamawiający podał, że kosztorys powinien zawierać ceny jednostkowe, koszty
zakupu, koszty pośrednie i wskaźnik zysku. Definicja kosztorysu szczegółowego jest podana
w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 stycznia 2004 r. w sprawie
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 18, poz. 172). Obecnie
sytuacja prawna w zakresie cen za roboty budowlane określona jest ustawą z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050). Ceny towarów usług uzgadniają strony
zawierające umowę”. W związku ze zmianą prawną na rynku budowlanym funkcjonują
opracowania wydane przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych i Zrzeszenie Biur
Kosztorysowania Budowlanego pn. „Środowiskowe metody kosztorysowania robót
budowlanych”. W tym opracowaniu są do wyboru dwie możliwości sporządzania
kosztorysów:
1) kosztorys opracowany metodą uproszczoną;
2) kosztorys opracowany metodą szczegółową.
Zamawiający żądał kosztorysu szczegółowego, ze względu na zakładane odbiory
częściowe robót, do których rozliczenia potrzebne są ceny jednostkowe podane w
kosztorysie ofertowym. Na etapie badania ofert zamawiający ma możliwość ustosunkowania
się do przyjętych w nich cen jednostkowych, które mogą znacząco odbiegać od średnich cen
spotykanych na rynku budowlanym, zażądać od wykonawcy wyjaśnień i w konsekwencji ich
rozpatrzenia uznać bądź odrzucić ofertę.
Wobec powyższego sporządzony kosztorys przez wnoszącego protest nie spełniał
wymogów specyfikacji, ponieważ miał on formę kosztorysu uproszczonego w którym, brakuje
czynników cenotwórczych [ceny jednostkowe R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), koszty
zakupu, koszty pośrednie, zysk] wymienionych w odpowiedzi na ww. zapytanie wykonawcy.
12.11.2008 r. wykonawca Warbud złożył odwołanie (11.11.2008 r. jest świętem).
Odwołujący zarzucił w szczególności zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuzasadnione unieważnienie postępowania. odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
W dniu 9 października 2008 r. udzielając wyjaśnień do specyfikacji zamawiający wskazał,
iż „do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy) sporządzony na podstawie
przedmiaru robót dołączonego do SIWZ”.
W ocenie zamawiającego taka odpowiedź oznaczała „że kosztorys powinien zawierać
ceny jednostkowe, koszty zakupu, koszty pośrednie i wskaźnik zysku oraz uwzględniać
pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ”.
Zamawiający, wskazując na wadliwość oferty odwołującego, dopiero w rozstrzygnięciu
protestu stwierdził, iż „Definicja kosztorysu szczegółowego jest podana w obowiązujących
przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 stycznia 2004 r. w sprawie
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 18, poz. 172)”.
Rozporządzenie, na które powołuje się zamawiający przestało obowiązywać w dniu 22
czerwca 2004 r. Powoływanie się na definicje w nim zawarte jest zatem bezpodstawne.
Definicja zawarta w nieobowiązującym akcie prawnym nie może wiązać wykonawcy, a tym
bardziej wywoływać skutków w postaci odrzucenia jego oferty. Ponadto, rozporządzenie to
dotyczyło kosztorysu inwestorskiego, a więc kosztorysu sporządzanego przez
zamawiającego, co również uniemożliwia odrzucenie oferty wykonawcy z powołaniem się na
przepisy tego rozporządzenia.
Zamawiający podniósł, iż na rynku budowlanym funkcjonują opracowania wydane przez
Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania
Budowlanego pn.: „Środowiskowe metody kosztorysowania robót budowlanych”. Jednak
opracowanie to nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa, zamawiający mógłby
odrzucić ofertę odwołującego z powodu niezgodności załączonego do niej kosztorysu z
wytycznymi zawartymi w przywołanym wyżej opracowaniu, wyłącznie gdyby w specyfikacji w
sposób wyraźny zawarłby polecenie sporządzenia kosztorysu w oparciu o wskazana w tym
opracowaniu konkretną metodę.
Zamawiający podnosi również, iż kosztorys szczegółowy był mu potrzebny, gdyż cyt. „Na
etapie badania ofert zamawiający ma możliwość ustosunkowania się do przyjętych w nich
cen jednostkowych, które mogą znacząco odbiegać od średnich cen spotykanych na rynku
budowlanym, poprosić oferenta o wyjaśnienie i w konsekwencji tegoż, uznać bądź odrzucić
ofertę.”. Pogląd, iż zamawiający mógłby odrzucić ofertę na podstawie cen jednostkowych,
znacząco odbiegających od średnich cen spotykanych na rynku budowlanym nie znajduje
uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, a także w ustalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów.
19.11.2008 r. wykonawca Hydrobudowa przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
Przystępujący stwierdził, że sam zamawiający w treści uzasadnienia do decyzji z dnia 6
listopada 2008 r. wskazuje, iż przedmiar robót był wystarczająco szczegółowy do
sporządzenia na jego podstawie kosztorysu ofertowego „szczegółowego”. Wobec, zaś
niewskazania przez zamawiającego metody kosztorysowania wykonawcy – Warbud i
Hydrobudowa – zgodnie z treścią specyfikacji, sporządzili kosztorysy w oparciu o kalkulację
własną.
Protest został odrzucony przez zamawiającego, a może on być odrzucony, zgodnie z art.
181 ust. 7 Pzp, gdy protest jest wniesiony po terminie, wniesiony przez podmiot
nieuprawniony lub jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp, tj. wniesiony został
po zawarciu umowy, a żadna z powołanych okoliczności nie miała miejsca, dlatego zdaniem
przystępującego nie powinno mieć miejsca odrzucenie protestu.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron i przystępującego przedstawionych
ustnie podczas rozprawy – skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Wykonawca Warbud zarzucił w szczególności zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego.
Zamawiający w dniu 9 października 2008 r. – udzielając wyjaśnień na pytania
wykonawców – wskazał, iż cyt. „do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy)
sporządzony na podstawie przedmiaru robót dołączonego do SIWZ”.
W ocenie zamawiającego taka odpowiedź oznaczała cyt. „że kosztorys powinien
zawierać ceny jednostkowe, koszty zakupu, koszty pośrednie i wskaźnik zysku oraz
uwzględniać pozostałe koszty” wymienione specyfikacji.
Zamawiający, wskazując na wadliwość oferty odwołującego, w rozstrzygnięciu protestu
stwierdził, iż „Definicja kosztorysu szczegółowego jest podana w obowiązujących przepisach
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 stycznia 2004 r. w sprawie metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 18, poz. 172)”. Jednak skład orzekający
uznał, że rozporządzenie to nie ma obecnie mocy obowiązującej, gdyż zostało uchylone w
dniu 22 czerwca 2004 r., czyli w dniu wejścia w życie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr
130, poz. 1389). Definicja zawarta w nieobowiązującym akcie prawnym nie może wiązać
wykonawców, a tym bardziej wywoływać skutków w postaci odrzucenia ich ofert. Ponadto,
rozporządzenie to dotyczyło kosztorysu inwestorskiego, czyli kosztorysu sporządzanego
przez zamawiającego, a więc także nie może obowiązywać w sprawie sporządzania
kosztorysu ofertowego. Dlatego zamawiający bezpodstawnie powołuje się na te przepisy
odrzucając ofertę wykonawcy.
Również zamawiający próbował wykazać, że na rynku budowlanym powszechnie
funkcjonują opracowania wydane przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych i
Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego pn.: „Środowiskowe metody
kosztorysowania robót budowlanych”, gdzie znajdują się definicje kosztorysu szczegółowego
i kosztorysy ofertowe wykonawców nie spełniają wszystkich obwarowań zawartych w tych
definicjach. Skład orzekający Izby stwierdza, że opracowanie takie nie może być uznawane
jako powszechnie obowiązujące źródło prawa. Dlatego zamawiający mógłby powoływać się
na nie tylko w przypadku, gdyby w specyfikacji w sposób wyraźny zawarł postanowienie o
sporządzeniu kosztorysu na podstawie metody wskazanej w tym opracowaniu. Jednak
zamawiający nie przywołał tego ani żadnego innego opracowania w specyfikacji ani nie
dokonał modyfikacji specyfikacji, aby wykonawcy dostosowali swoje kosztorysy ofertowe do
jakiegoś kanonu.
Wprost przeciwnie, zamawiający szczególnie w odpowiedzi z 09.10.2008 r. na pytanie nr
22 stwierdził, że cyt. „Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy)
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do SIWZ. Składający ofertę sam
zdecyduje w jakich składnikach cenotwórczych kosztorysu ofertowego (ceny jednostkowe
robót wymienionych w przedmiarze załączonym do SIWZ, koszty zakupu, koszty pośrednie
lub wskaźniku zysku) uwzględni pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ.”. Ma rację
odwołujący stwierdzając, że takiego stwierdzenia napisanego w nawiasie odpowiedzi przez
zamawiającego nie można traktować jako bezwzględnego wymogu. Oprócz formy językowej
tej wypowiedzi należy stwierdzić, że również odpowiedź nr 22 nie stanowiła modyfikacji
specyfikacji, gdyż zamawiający nie zastosował się w najmniejszym zakresie do dyspozycji
art. 38 ust. 4, 6 i 7 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu 9 października 2008 r. Dlatego
zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający nie może powoływać się na przykładowe
stwierdzenie zawarte w odpowiedzi z dnia 09.10.2008 r. na pytanie nr 22 jako na
bezwzględnie obowiązujące i jednoznacznie wyrażone postanowienie specyfikacji, na
którego podstawie mógł żądać zawarcia w kosztorysie ofertowym określonych elementów.
Dlatego zamawiający nie może stwierdzić, że treść oferty odwołującego nie jest zgodna z
treścią specyfikacji. Takie postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Specyfikacja zawierała tylko ogólne postanowienie, że kosztorys ofertowy ma być
sporządzony zgodnie z przedmiarem, w którym brak dyspozycji odnośnie wpisania przez
wykonawcę składników cenotwórczych. Kosztorysy ofertowe odwołującego i
przystępującego spełniają wymagania zamawiającego.
Stwierdzenie zamawiającego, że kosztorys szczegółowy był mu potrzebny, gdyż cyt. „Na
etapie badania ofert zamawiający ma możliwość ustosunkowania się do przyjętych w nich
cen jednostkowych, które mogą znacząco odbiegać od średnich cen spotykanych na rynku
budowlanym, poprosić oferenta o wyjaśnienie i w konsekwencji tegoż, uznać bądź odrzucić
ofertę.” nie może zostać uznane jako zasadne przez skład orzekający Izby, gdyż nie wynika
z żadnego przepisu prawa.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, że przez pomyłkę napisał, że odrzuca protest.
Mimo użycia tego słowa, zamawiający oddalił protest i tak formalnie postąpił, gdyż uzasadnił
swoje postępowania zgodnie z przepisami dotyczącymi oddalenia, a nie odrzucenia protestu.
Również w trakcie rozprawy zamawiający stwierdził, że przedłużenia obowiązywania
wadium (dokumenty okazane podczas rozprawy) zostały wniesione prawidłowo i nie minął
termin związania ofert odwołującego ani przystępującego. Wobec tego mają oni interes
prawny we wniesieniu odwołania i przystąpienia do odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuzasadnione
unieważnienie postępowania skład orzekający Izby stwierdza, że odwołanie nie przysługuje
od rozstrzygnięcia protestu na unieważnienia postępowania, co wynika z przepisu art. 184
ust. 1a Pzp – wykonawcom, w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie nie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu na unieważnienia postępowania. Brzmienie art. 184 ust. 1a Pzp
będącego podstawą rozstrzygnięcia w zakresie tego zarzutu wynika z art. 4 ust. 2 ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). W zakresie unormowania art. 184 ust. 1a Pzp, w
brzmieniu obowiązującym od 24 października 2008 r., w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie nie
przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego unieważnienia postępowania. Dlatego
skład orzekający Izby pozostawia bez rozpoznania odwołanie w zakresie naruszenia
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczących unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby, mimo potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia
oferty przez zamawiającego, nie może rozpoznawać odwołania w zakresie wykraczającym
poza unormowanie art. 184 ust. 1a Pzp. Przepis ten stanowi, że w postępowaniu na roboty
budowlane o wartości mniejszej niż równowartość 5 150 000 euro, odwołanie nie przysługuje
m.in. od rozstrzygnięcia protestu w zakresie unieważnienia postępowania. Ponadto, zgodnie
z art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Samo
naruszenie przepisów ustawy w zakresie odrzucenia oferty nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania, gdyż wynikiem tym w rozpatrywanej sprawie jest unieważnienie
postępowania. Wobec braku kognicji Izby do rozstrzygania odwołania w tym zakresie –
wynik postępowania nie może ulec zmianie, bez względu na uznanie zasadności bądź
bezpodstawności odrzucenia oferty. Dlatego, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, Izba jest
zobligowana oddalić odwołanie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników postępowania
odwoławczego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie w wysokości 4 285 zł na
podstawie kopii faktur złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 28.11.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miejski w Słupsku, 76-200 Słupsk, al.
Sienkiewicza 18 protestu / protestów* z dnia 28.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy HYDROBUDOWA S.A., 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie
162a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie
162a;
2) dokonać wpłaty kwoty 4285 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Warbud S.A., 02-342
Warszawa, al. Jerozolimskie 162a na rzecz Urzędu Miejskiego w Słupsku,
76-200 Słupsk, al. Sienkiewicza 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., 02-342 Warszawa, al.
Jerozolimskie 162a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Urząd Morski w Słupsku Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont Nabrzeża Słowińskiego w
porcie Łeba – I etap” – szacunkowa wartość zamówienia 2 300 000 zł.
09.10.2008 r. (pismo z 08.10.2008 r.) w trybie art. 38 ust. 2 Pzp zamawiający udzielając
wyjaśnień do specyfikacji wskazał, iż cyt. „do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy
(szczegółowy) sporządzony na podstawie przedmiaru robót dołączonego do specyfikacji”.
Zamawiający nie sprecyzował jednocześnie, co rozumie pod pojęciem „kosztorysu
ofertowego szczegółowego”.
23.10.2008 r. zamawiający doręczył wykonawcy Warbud zawiadomienie (1) o odrzuceniu
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej
dalej w skrócie „Pzp”, gdyż kosztorys załączony przez wykonawców Warbud i Hydrobudowa
do oferty nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji, (2) o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz (3) o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp gdyż
ceną wybranej oferty jest większa kwota, jaką niż zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
28.10 2008 r. wykonawca Warbud wniósł protest na:
1) czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty protestującego;
2) czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający naruszył zdaniem protestującego art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i
art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z czym protestujący wnosi o unieważnienie tych czynności.
Stosownie do pkt 11.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
„specyfikacją” lub w cytatach „SIWZ”) na ofertę składa się m.in. Kosztorys ofertowy
wykonany na podstawie przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej stanowiących
załącznik nr 3 do specyfikacji. Jednak specyfikacja nie zawierała żadnego postanowienia
dotyczącego stopnia precyzji kosztorysu ofertowego.
Protestujący załączył do oferty kosztorys, zawierający wszystkie pozycje przedmiaru
robót, sporządzonego przez zamawiającego i uwzględniający wymagania dokumentacji
projektowej. Dlatego, zdaniem protestującego, zamawiający nie może przyjąć, że kosztorys
ofertowy protestującego nie jest kosztorysem szczegółowym i w konsekwencji nie odpowiada
treści specyfikacji.
Cena ofertowa za wykonanie robót mieściła się w kwocie, jaką dysponował zamawiający
na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
31.10.2008 r. Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu przystąpił
wykonawca Hydrobudowa S.A. z siedzibą w Gdańsku i wysunął argumenty i żądania
podobne do wniosków protestującego Warbud. Ponadto przystępujący Hydrobudowa
stwierdził, że ich oferty zawierają kosztorysy szczegółowe, sporządzone wg wskazań
specyfikacji i odpowiedzi z 09.10.2008 r.
Pkt 11 i 11.4.2 specyfikacji wskazał, iż na ofertę składa się między innymi kosztorys
ofertowy wykonany na podstawie przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej
stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji.
Wobec nieprecyzyjnego opisu wymagań zamawiającego w przedmiocie dopuszczalnej
formy kosztorysu ofertowego, wykonawcy stosując procedurę opisaną w art. 38 ust. 1 Pzp
zwrócili się do zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający wskazał, że cyt. „do
oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy) sporządzony na podstawie
przedmiaru robót załączonego do SIWZ. Składający ofertę sam decyduje w jakich
składnikach cenotwórczych kosztorysu ofertowego (ceny jednostkowe robót wymienionych w
przedmiarze załączonym do SIWZ, koszty zakupy, koszty pośrednie lub w wskaźniku zysku)
uwzględni pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ.”.
Przystępujący uznaje za konieczne nawiązanie do treści wyjaśnień udzielonych przez
zamawiającego w dniu 09.10.2008 r. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 sierpnia 2005 r.
UZP/ZO/0-2309/06 stanowił cyt. „Aby można było mówić o modyfikacji treści specyfikacji,
zamawiający musi swoją wolę w tym zakresie wyraźnie wyartykułować, podając, że dokonuje
zmiany SIWZ w opisany sposób. Dopóki tego nie zrobi, udzielone wykonawcom odpowiedzi
czy wyjaśnienia moją charakter Interpretacji autorskiej treści SIWZ.”.
Ponadto wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2007 r. KIO/UZP/1400/07
stanowi, że cyt. „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
wymaganiom merytorycznym określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te
wymagania zostały spełnione przez Wykonawcę.”.
06.11.2008 r. zamawiający odrzucił protest.
Zamawiający powołał się na odpowiedź do pytania nr 22: cyt. „Czy do oferty należy
dołączyć kosztorys wykonany na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru a ww. roboty
oraz pozostałe niezbędne do wykonania zamówienia uwzględnić w cenach jednostkowych
pozostałych robót? Odpowiedź: Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy)
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do specyfikacji. Składający ofertę
sam zdecyduje jakich składnikach cenotwórczych kosztorysu ofertowego (ceny jednostkowe
robót wymienionych w przedmiarze załączonym do SIWZ, koszty zakupu, koszty pośrednie
lub wskaźniku zysku) uwzględni pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ”. W treści
odpowiedzi zamawiający podał, że kosztorys powinien zawierać ceny jednostkowe, koszty
zakupu, koszty pośrednie i wskaźnik zysku. Definicja kosztorysu szczegółowego jest podana
w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 stycznia 2004 r. w sprawie
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 18, poz. 172). Obecnie
sytuacja prawna w zakresie cen za roboty budowlane określona jest ustawą z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050). Ceny towarów usług uzgadniają strony
zawierające umowę”. W związku ze zmianą prawną na rynku budowlanym funkcjonują
opracowania wydane przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych i Zrzeszenie Biur
Kosztorysowania Budowlanego pn. „Środowiskowe metody kosztorysowania robót
budowlanych”. W tym opracowaniu są do wyboru dwie możliwości sporządzania
kosztorysów:
1) kosztorys opracowany metodą uproszczoną;
2) kosztorys opracowany metodą szczegółową.
Zamawiający żądał kosztorysu szczegółowego, ze względu na zakładane odbiory
częściowe robót, do których rozliczenia potrzebne są ceny jednostkowe podane w
kosztorysie ofertowym. Na etapie badania ofert zamawiający ma możliwość ustosunkowania
się do przyjętych w nich cen jednostkowych, które mogą znacząco odbiegać od średnich cen
spotykanych na rynku budowlanym, zażądać od wykonawcy wyjaśnień i w konsekwencji ich
rozpatrzenia uznać bądź odrzucić ofertę.
Wobec powyższego sporządzony kosztorys przez wnoszącego protest nie spełniał
wymogów specyfikacji, ponieważ miał on formę kosztorysu uproszczonego w którym, brakuje
czynników cenotwórczych [ceny jednostkowe R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), koszty
zakupu, koszty pośrednie, zysk] wymienionych w odpowiedzi na ww. zapytanie wykonawcy.
12.11.2008 r. wykonawca Warbud złożył odwołanie (11.11.2008 r. jest świętem).
Odwołujący zarzucił w szczególności zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuzasadnione unieważnienie postępowania. odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
W dniu 9 października 2008 r. udzielając wyjaśnień do specyfikacji zamawiający wskazał,
iż „do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy) sporządzony na podstawie
przedmiaru robót dołączonego do SIWZ”.
W ocenie zamawiającego taka odpowiedź oznaczała „że kosztorys powinien zawierać
ceny jednostkowe, koszty zakupu, koszty pośrednie i wskaźnik zysku oraz uwzględniać
pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ”.
Zamawiający, wskazując na wadliwość oferty odwołującego, dopiero w rozstrzygnięciu
protestu stwierdził, iż „Definicja kosztorysu szczegółowego jest podana w obowiązujących
przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 stycznia 2004 r. w sprawie
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 18, poz. 172)”.
Rozporządzenie, na które powołuje się zamawiający przestało obowiązywać w dniu 22
czerwca 2004 r. Powoływanie się na definicje w nim zawarte jest zatem bezpodstawne.
Definicja zawarta w nieobowiązującym akcie prawnym nie może wiązać wykonawcy, a tym
bardziej wywoływać skutków w postaci odrzucenia jego oferty. Ponadto, rozporządzenie to
dotyczyło kosztorysu inwestorskiego, a więc kosztorysu sporządzanego przez
zamawiającego, co również uniemożliwia odrzucenie oferty wykonawcy z powołaniem się na
przepisy tego rozporządzenia.
Zamawiający podniósł, iż na rynku budowlanym funkcjonują opracowania wydane przez
Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania
Budowlanego pn.: „Środowiskowe metody kosztorysowania robót budowlanych”. Jednak
opracowanie to nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa, zamawiający mógłby
odrzucić ofertę odwołującego z powodu niezgodności załączonego do niej kosztorysu z
wytycznymi zawartymi w przywołanym wyżej opracowaniu, wyłącznie gdyby w specyfikacji w
sposób wyraźny zawarłby polecenie sporządzenia kosztorysu w oparciu o wskazana w tym
opracowaniu konkretną metodę.
Zamawiający podnosi również, iż kosztorys szczegółowy był mu potrzebny, gdyż cyt. „Na
etapie badania ofert zamawiający ma możliwość ustosunkowania się do przyjętych w nich
cen jednostkowych, które mogą znacząco odbiegać od średnich cen spotykanych na rynku
budowlanym, poprosić oferenta o wyjaśnienie i w konsekwencji tegoż, uznać bądź odrzucić
ofertę.”. Pogląd, iż zamawiający mógłby odrzucić ofertę na podstawie cen jednostkowych,
znacząco odbiegających od średnich cen spotykanych na rynku budowlanym nie znajduje
uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, a także w ustalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów.
19.11.2008 r. wykonawca Hydrobudowa przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.
Przystępujący stwierdził, że sam zamawiający w treści uzasadnienia do decyzji z dnia 6
listopada 2008 r. wskazuje, iż przedmiar robót był wystarczająco szczegółowy do
sporządzenia na jego podstawie kosztorysu ofertowego „szczegółowego”. Wobec, zaś
niewskazania przez zamawiającego metody kosztorysowania wykonawcy – Warbud i
Hydrobudowa – zgodnie z treścią specyfikacji, sporządzili kosztorysy w oparciu o kalkulację
własną.
Protest został odrzucony przez zamawiającego, a może on być odrzucony, zgodnie z art.
181 ust. 7 Pzp, gdy protest jest wniesiony po terminie, wniesiony przez podmiot
nieuprawniony lub jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp, tj. wniesiony został
po zawarciu umowy, a żadna z powołanych okoliczności nie miała miejsca, dlatego zdaniem
przystępującego nie powinno mieć miejsca odrzucenie protestu.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron i przystępującego przedstawionych
ustnie podczas rozprawy – skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Wykonawca Warbud zarzucił w szczególności zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego.
Zamawiający w dniu 9 października 2008 r. – udzielając wyjaśnień na pytania
wykonawców – wskazał, iż cyt. „do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy)
sporządzony na podstawie przedmiaru robót dołączonego do SIWZ”.
W ocenie zamawiającego taka odpowiedź oznaczała cyt. „że kosztorys powinien
zawierać ceny jednostkowe, koszty zakupu, koszty pośrednie i wskaźnik zysku oraz
uwzględniać pozostałe koszty” wymienione specyfikacji.
Zamawiający, wskazując na wadliwość oferty odwołującego, w rozstrzygnięciu protestu
stwierdził, iż „Definicja kosztorysu szczegółowego jest podana w obowiązujących przepisach
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 stycznia 2004 r. w sprawie metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 18, poz. 172)”. Jednak skład orzekający
uznał, że rozporządzenie to nie ma obecnie mocy obowiązującej, gdyż zostało uchylone w
dniu 22 czerwca 2004 r., czyli w dniu wejścia w życie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr
130, poz. 1389). Definicja zawarta w nieobowiązującym akcie prawnym nie może wiązać
wykonawców, a tym bardziej wywoływać skutków w postaci odrzucenia ich ofert. Ponadto,
rozporządzenie to dotyczyło kosztorysu inwestorskiego, czyli kosztorysu sporządzanego
przez zamawiającego, a więc także nie może obowiązywać w sprawie sporządzania
kosztorysu ofertowego. Dlatego zamawiający bezpodstawnie powołuje się na te przepisy
odrzucając ofertę wykonawcy.
Również zamawiający próbował wykazać, że na rynku budowlanym powszechnie
funkcjonują opracowania wydane przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych i
Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego pn.: „Środowiskowe metody
kosztorysowania robót budowlanych”, gdzie znajdują się definicje kosztorysu szczegółowego
i kosztorysy ofertowe wykonawców nie spełniają wszystkich obwarowań zawartych w tych
definicjach. Skład orzekający Izby stwierdza, że opracowanie takie nie może być uznawane
jako powszechnie obowiązujące źródło prawa. Dlatego zamawiający mógłby powoływać się
na nie tylko w przypadku, gdyby w specyfikacji w sposób wyraźny zawarł postanowienie o
sporządzeniu kosztorysu na podstawie metody wskazanej w tym opracowaniu. Jednak
zamawiający nie przywołał tego ani żadnego innego opracowania w specyfikacji ani nie
dokonał modyfikacji specyfikacji, aby wykonawcy dostosowali swoje kosztorysy ofertowe do
jakiegoś kanonu.
Wprost przeciwnie, zamawiający szczególnie w odpowiedzi z 09.10.2008 r. na pytanie nr
22 stwierdził, że cyt. „Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy (szczegółowy)
sporządzony na podstawie przedmiaru robót załączonego do SIWZ. Składający ofertę sam
zdecyduje w jakich składnikach cenotwórczych kosztorysu ofertowego (ceny jednostkowe
robót wymienionych w przedmiarze załączonym do SIWZ, koszty zakupu, koszty pośrednie
lub wskaźniku zysku) uwzględni pozostałe koszty wymienione w pkt 2.1 a-f SIWZ.”. Ma rację
odwołujący stwierdzając, że takiego stwierdzenia napisanego w nawiasie odpowiedzi przez
zamawiającego nie można traktować jako bezwzględnego wymogu. Oprócz formy językowej
tej wypowiedzi należy stwierdzić, że również odpowiedź nr 22 nie stanowiła modyfikacji
specyfikacji, gdyż zamawiający nie zastosował się w najmniejszym zakresie do dyspozycji
art. 38 ust. 4, 6 i 7 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu 9 października 2008 r. Dlatego
zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający nie może powoływać się na przykładowe
stwierdzenie zawarte w odpowiedzi z dnia 09.10.2008 r. na pytanie nr 22 jako na
bezwzględnie obowiązujące i jednoznacznie wyrażone postanowienie specyfikacji, na
którego podstawie mógł żądać zawarcia w kosztorysie ofertowym określonych elementów.
Dlatego zamawiający nie może stwierdzić, że treść oferty odwołującego nie jest zgodna z
treścią specyfikacji. Takie postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Specyfikacja zawierała tylko ogólne postanowienie, że kosztorys ofertowy ma być
sporządzony zgodnie z przedmiarem, w którym brak dyspozycji odnośnie wpisania przez
wykonawcę składników cenotwórczych. Kosztorysy ofertowe odwołującego i
przystępującego spełniają wymagania zamawiającego.
Stwierdzenie zamawiającego, że kosztorys szczegółowy był mu potrzebny, gdyż cyt. „Na
etapie badania ofert zamawiający ma możliwość ustosunkowania się do przyjętych w nich
cen jednostkowych, które mogą znacząco odbiegać od średnich cen spotykanych na rynku
budowlanym, poprosić oferenta o wyjaśnienie i w konsekwencji tegoż, uznać bądź odrzucić
ofertę.” nie może zostać uznane jako zasadne przez skład orzekający Izby, gdyż nie wynika
z żadnego przepisu prawa.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, że przez pomyłkę napisał, że odrzuca protest.
Mimo użycia tego słowa, zamawiający oddalił protest i tak formalnie postąpił, gdyż uzasadnił
swoje postępowania zgodnie z przepisami dotyczącymi oddalenia, a nie odrzucenia protestu.
Również w trakcie rozprawy zamawiający stwierdził, że przedłużenia obowiązywania
wadium (dokumenty okazane podczas rozprawy) zostały wniesione prawidłowo i nie minął
termin związania ofert odwołującego ani przystępującego. Wobec tego mają oni interes
prawny we wniesieniu odwołania i przystąpienia do odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuzasadnione
unieważnienie postępowania skład orzekający Izby stwierdza, że odwołanie nie przysługuje
od rozstrzygnięcia protestu na unieważnienia postępowania, co wynika z przepisu art. 184
ust. 1a Pzp – wykonawcom, w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie nie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu na unieważnienia postępowania. Brzmienie art. 184 ust. 1a Pzp
będącego podstawą rozstrzygnięcia w zakresie tego zarzutu wynika z art. 4 ust. 2 ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). W zakresie unormowania art. 184 ust. 1a Pzp, w
brzmieniu obowiązującym od 24 października 2008 r., w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie nie
przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego unieważnienia postępowania. Dlatego
skład orzekający Izby pozostawia bez rozpoznania odwołanie w zakresie naruszenia
przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczących unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby, mimo potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia
oferty przez zamawiającego, nie może rozpoznawać odwołania w zakresie wykraczającym
poza unormowanie art. 184 ust. 1a Pzp. Przepis ten stanowi, że w postępowaniu na roboty
budowlane o wartości mniejszej niż równowartość 5 150 000 euro, odwołanie nie przysługuje
m.in. od rozstrzygnięcia protestu w zakresie unieważnienia postępowania. Ponadto, zgodnie
z art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Samo
naruszenie przepisów ustawy w zakresie odrzucenia oferty nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania, gdyż wynikiem tym w rozpatrywanej sprawie jest unieważnienie
postępowania. Wobec braku kognicji Izby do rozstrzygania odwołania w tym zakresie –
wynik postępowania nie może ulec zmianie, bez względu na uznanie zasadności bądź
bezpodstawności odrzucenia oferty. Dlatego, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, Izba jest
zobligowana oddalić odwołanie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników postępowania
odwoławczego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie w wysokości 4 285 zł na
podstawie kopii faktur złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić