KIO/UZP 1330/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CA 693/5 KIO/ UZP/ 196/08 KIO/ UZP/ 204/08 KIO/UZP/ 200/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1330/08
WYROK
z dnia 4 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 02.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne –
Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestu /
protestów* z dnia 28.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii Medycznej
w Gdańsku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę odczynników wraz z dzierżawą analizatorów do
kompleksowego wykonywania morfologii i rozmazu krwi obwodowej dla ACK -Szpitala AMG
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 2008/ S200-265430 z dnia 15.10.2008 roku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący - Comesa Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 27 października 2008 roku (wpływ
do Zamawiającego w dniu 28 października) wniósł protest a następnie odwołanie na
postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie : art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 354 kc w zw. z
art. 14 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że aktualnie związany jest z Zamawiającym umowami,
które nie zostały jeszcze wykorzystane tj. umową najmu nr 25-2/PN-DZM/2006 oraz umową
dostawy 25-1/PN-DZM/2006 z dnia 5 lipca 2006 roku, zawartymi na okres 36 m-cy
i obowiązującymi do dnia 4 lipca 2009 roku oraz umową dostawy odczynników nr 110-2/PN-
DZM/2008 z dnia 12 września 2008 roku zawartą na okres 12 m-cy. W ocenie Odwołującego
organizowanie kolejnego przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, jaki jest objęty
wskazanymi umowami, oznacza planowane niewykonanie bądź ich nienależyte wykonanie
przez Zamawiającego oraz stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, gdyż ceny kalkulowane
przez Odwołującego na potrzeby poprzedniego przetargu zakładały określoną ilość dostaw.
Odwołujący w dalszej części wskazał na konkretne parametry graniczne dzierżawionych
analizatorów, określone w załącznikach 7A, 7B, 7C, 7D siwz, które dopuszczają, zdaniem
Odwołującego, jedynie konkretne analizatory pochodzące od jednego producenta – firmy
Sysmex.
Odwołujący wskazał na następujące parametry:
Wyszczególnione w punkcie 5 Załącznika nr 7 A parametry: RDW (SD, CV), IG, IPF
oraz P- LCR w tej konfiguracji są typowymi parametrami dla konkretnego modelu analizatora
hematologicznego tylko jednego producenta (firmy SYSMEX), ponadto parametry IG oraz
P-LCR określane są jako "for research use only" i nie mogą być używane w rutynowej
diagnostyce hematologicznej.
Analogicznie w punkcie 5 Załącznika 7B, konfiguracja parametrów: RDW (SD, CV),
P- LCR wskazuje wyraźnie na tego samego producenta.
Punkty 2-4 Załącznika 7A precyzują szereg parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, takich jak: NRBC, IG, HPC, których uzyskanie warunkuje uruchomienie w
analizatorach dodatkowych kanałów i trybów pracy takich jak kanał i tryb NRBC oraz IMI, co
wiąże się z zastosowaniem dodatkowych odczynników, a więc ponoszeniem dodatkowych
kosztów. Zamawiający wymaga tych parametrów nie uwzględniając ich w podanej ilości
badań oraz nie wyszczególnia odpowiednich trybów pracy analizatora w punkcie 5
Załącznika 7A, narażając się na dodatkowe koszty i jednocześnie tworząc SIWZ w sposób
nieczytelny.
W punkcie 4 Załącznika 7A Zamawiający wymaga parametru HPC, który uzyskiwany
jest przez uruchomienie kanału IMI oraz dodatkowego oprogramowania, co naraża.
Zamawiającego na ponoszenie kosztów związanych z zużyciem dedykowanych
odczynników, co w przypadku parametru HPC, który nie jest parametrem uznanym w
hematologii, a jedynie określanym jako" for research use only" o swoistości 50-70 % nie ma
uzasadnienia. Zamawiający posiada w swojej placówce sprzęt specjalistyczny w postaci
cytometru przepływowego, gdzie jest w stanie przeprowadzić analizę próbki pod kątem
komórek progenitorowych testami o swoistości 100 %. Nie ma uzasadnienia wprowadzania
parametrów "research" w laboratorium wykonującym diagnostykę rutynową, testami
mającymi niewielką wartość diagnostyczną a generującymi dodatkowe koszty. Do
oszacowania próbki pod kątem występowania komórek macierzystych może służyć parametr
hematologiczny IRF obecnie oznaczany w Laboratorium Zamawiającego.
Wykonanie morfologii krwi z jednoczesnym oznaczeniem parametru HPC wynosi 90
sekund, co jednoznacznie wyklucza wymóg Zamawiającego z punktu 6 Załącznika 7A -
wydajność analizatora dla trybu pracy CBC+WBC 5 DIFF co najmniej 130 oznaczeń na
godzinę. Punkt ten wskazuje także jednoznacznie na konkretnego producenta, którym jest
Sysmex, bowiem wszystkie pozostałe analizatory innych producentów posiadają
deklarowaną wydajność w trybie CBC+WBC 5 DIFF poniżej 120 oznaczeń na godzinę.
W punkcie 8 Załącznika 7A minimalna objętość próbki krwi niezbędna do wykonania
pełnej analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
została określona na poziomie 200 µl. W podajniku automatycznym jest konieczność
stosowania probówek hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym
korkiem. Stosowanie tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętość krwi w
ilości minimum 1 ml do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie
aspiruje 300 µl czy też 200 µl.
Zamawiający wymaga w punkcie 10 Załącznika 7A oznaczania płytek metodą optyczną.
Metoda ta posiada znacznie mniejszą korelację z metodą referencyjną wykorzystującą
cytometr przepływowy w porównaniu do metody konduktometrycznej, korelującej znacznie
lepiej. Wprowadzenie tego wymogu jest błędem merytorycznym w opisie przedmiotu
zamówienia, metoda optyczna oznaczania płytek możliwa jest do zastosowania tylko w
przypadku równoczesnego oznaczania retykulocytów w próbce, tak więc tylko 3,25 %
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego badań mogłoby spełniać powyższy parametr.
Spełnienie parametru w pozostałych wyspecyfikowanych badaniach naraża Zamawiającego
na dodatkowe koszty związane z niepotrzebnym oznaczaniem retykulocytów.
Punkt 11 Załącznika 7A oraz punkt 10 Załącznika 7B definiuje zastosowanie w
analizatorach lasera półprzewodnikowego, co ogranicza konkurencyjność, zawężając grupę
do wyłącznie analizatorów stosujących taki rodzaj lasera. Brak jakichkolwiek podstaw
merytorycznych wskazujących o wyższości tego typu lasera nad innymi laserami, nie ma to
także wpływu na czułość czy specyfikę pomiaru.
Punkt 8 Załącznik 7B określa minimalną objętość próbki do wykonania morfologii
CBC+5diff na poziomie 40 µl, co jest cechą charakterystyczną tylko dla jednego analizatora
występującego na rynku, to jest firmy SYSMEX.
Załącznik 7B w punkcie 20 warunkuje wyposażenie analizatora w podajnik
automatyczny. W podajniku automatycznym jest konieczność stosowania probówek
hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym korkiem. Stosowanie
tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętość krwi w ilości minimum 1 ml
do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie aspiruje 40 µl czy
też 200 µl.
Punkt 2 i punkt 3 Załącznika 7C oraz Załącznik 7 D punkt 3 i punkt 10 specyfikuje
konkretne parametry urządzenia tego samego producenta (SYSMEX).
Punkt 6 i punkt 7 Załącznika nr 7D także wskazują konkretne rozwiązania techniczne
wykorzystywane przez firmę Sysmex.
Odwołujący podniósł, że art. 29 ustawy zakazuje określania przedmiotu zamówienia za
pomocą parametrów lub sformułowań, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub
wykonawcę i na potwierdzenie tej okoliczności przytoczył wyroki Zespołu Arbitrów oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 roku (sygn. akt II CA
693/5).
Pismem z dnia 7 listopada 2008 roku, przekazanym Odwołującemu tego samego dnia
Zamawiający oddalił protest w całości i wyjaśnił, że obowiązująca umowa z Odwołującym w
przedmiocie dostaw odczynników wygasa po wykorzystaniu asortymentu nimi objętego i
zabezpiecza ona potrzeby Zamawiającego na okres 4-5 miesięcy. Jednak Zamawiający już
rozpoczął przedmiotową procedurę, mając na uwadze czas trwania postępowania i środki
odwoławcze a także późniejszą konieczność wdrożenia analizatora i przeszkolenia
pracowników.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pkt 2 - 4 załącznika 7A siwz Zamawiający wyjaśnił, że
wg jego wiedzy i doświadczenia dokładna weryfikacja liczby leukocytów i limfocytów o
obecność NRBC wyraźnie wpływa na wiarygodność uzyskanego wyniku i zmniejsza koszty
związane z manualnym liczeniem NRBC obarczonym dużym błędem. Ponadto obecnie
stosowana przez Zamawiającego technologia wykonywania NRBC w tych samych kanałach
pomiarowych bez zastosowania dodatkowych odczynników jak pozostałe parametry
morfologii okazała się mało wiarygodna i uciążliwa w praktyce, bowiem nie pozwala na
kliniczne i diagnostyczne zastosowanie tego parametru.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 4 załącznika 7a wyjaśnił, że porównywanie oznaczania
próbki na cytometrze przepływowym z morfologią wykonywaną dotychczas przez
Zamawiającego mija się z dobrą praktyką, ponieważ są to zupełnie inne metody analityczne i
jako takle nie mogą być porównywane.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 6 załącznika 7a, wskazał, że oznaczanie HPC nie jest
parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W
związku z tym Zamawiający nie uważa, że wykonywanie pojedynczych badań z trybem HPC
nie wpłynie na ogólną wydajność analizatora.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7a , wskazał, że z doświadczenia wynika, że
pacjenci wymagający wykonania dodatkowego rozmazu są pacjentami w ciężkim stanie
klinicznym i niejednokrotnie pobranie wymaganej ilości krwi jest niemożliwe, stąd też
potrzeba pracy na analizatorze wykonującym oznaczanie morfologii w jak najmniejszej ilości
krwi bez pogorszenia jakości analizy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 10 załącznika 7a Zamawiający jest zdania, że oznaczanie
płytek metodą optyczną zapewni brak interferencji ze strony z mikrocytów i schistocytów, a
także agregatów płytkowych albo obecności tzw. płytek olbrzymich, co ma znaczny wpływ na
wiarygodność uzyskanych wyników.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 11 załącznika 7a i 10 załącznika 7b Zamawiający
stwierdził, że w jego ocenie laser półprzewodnikowy posiada dłuższą żywotność
i wykazuje się mniejszym zużyciem energii.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7b wyjaśnił, że wykonuje oznaczenia
morfologii krwi między innymi dla oddziału intensywnej terapii noworodków, gdzie
niejednokrotnie pacjenci mają wagę poniżej 900 g, stąd też każda kropla krwi im
zaoszczędzona jest na wagę złota.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 20 załącznika 7b Zamawiający wyjaśnił, że analizator
oprócz wykonywania morfologii dla noworodków z niską wagą urodzeniową będzie używany
do wykonywania oznaczeń dla pacjentów dorosłych i dla takich będzie używany podajnik
automatyczny.
Zamawiający uważa, że ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający
jego indywidualnym potrzebom a fakt, że określone wymogi nie pozwalają wziąć udziału w
postępowaniu wszystkim działającym w branży podmiotom, nie przesądza o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji.
Na poparcie przywołał treść wyroków Krajowej Izby Odwoławczej ( KIO/ UZP/ 204/08
KIO/UZP/ 200/08, KIO/ UZP/ 196/08)
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 14 listopada
2008 roku odwołanie do Prezesa UZP, a jego kopię tego samego dnia przekazał
Zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście i dodatkowo
wskazał na naruszenie art. 34, 35 i 94 ustawy, wnosząc o nakazanie unieważnienia
czynności polegających na przygotowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, postanowień siwz oraz ogłoszenia o postępowaniu, z uwagi na
okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wyjaśnień pełnomocników stron złożonych w trakcie rozprawy i ustalił
następujący stan faktyczny:
Przedmiot rozpatrywanego zamówienia publicznego obejmuje:
1. dostawę odczynników na okres 3 lat, na podstawie zamówień częściowych
w asortymencie i szacunkowej ilości określonych w załączniku nr 6 do siwz oraz
2. wydzierżawienie fabrycznie 3 nowych analizatorów (rok produkcji nie późniejszy niż
2008) do wykonywania oznaczeń wyszczególnionych w załączniku nr 6 do siwz wraz
z jednym analizatorem do automatycznego wykonywania i wybarwiania rozmazów
hematologicznych na płytkach szklanych, jednego analizatora do oznaczania
cyfrowej morfologii krwi drukarki i UPsów o parametrach granicznych
wyszczególnionych w załączniku 7 do siwz.
3. dostawa materiału kontrolnego, kalibratorów i części zużywalnych do analizatorów w
przeliczeniu na trzy lata uwzględniając termin ważności materiału kontrolnego.
Szczegółowe parametry techniczne dzierżawionych analizatorów Zamawiający określił w
kolejnych załącznikach do siwz odpowiednio: 7A - analizator do oznaczania morfologii
krwi i retikulocytów - 2 sztuki, 7B- analizator do oznaczania morfologii krwi - 1 sztuka,
7C - analizator do oznaczania cyfrowej morfologii krwi.
Ponieważ protest Odwołującego został złożony w dniu 27 października 2008 roku tj. po
dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 4 września
2008 roku (Dz. U. nr 171, poz. 1058), do rozpatrzenia przedmiotowego odwołania
zastosowano przepisy znowelizowanej ustawy, zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 przepisów
przejściowych ustawy.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozważając kwestię interesu prawnego do wniesienia środków ochrony prawnej,
skład orzekającego Izby, stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego żądanie objęte
protestem i odwołaniem sprowadza się wyłącznie do wniosku o unieważnienie
postępowania, nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Interes
prawny jest przesłanką materialnoprawną, podlegającą ocenie Izby w trakcie rozprawy.
W rozpatrywanej sprawie Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy ograniczył swój wniosek jedynie do żądania unieważnienia postępowania,
oceniając że charakter wad jakimi obarczona jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powoduje, że nie jest możliwa jej modyfikacja zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wyjaśnił również, że jego interes prawny w unieważnieniu postępowania
sprowadza się do chęci udziału w nowym postępowaniu, przeprowadzonym zgodnie
z przepisami ustawy, które doprowadzi do zawarcia ważnej umowy z wykonawcą.
W ocenie Izby, nie można przypisać istnienia interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Odwołującemu, w sytuacji gdy jedynym żądaniem jest
unieważnienie postępowania a nie modyfikacja kwestionowanych postanowień siwz, nawet
mimo iż Odwołujący wskazuje na możliwość doznania uszczerbku prawnego w wyniku
działań Zamawiającego naruszających w jego ocenie przepisy ustawy.
Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy dla zaistnienia przesłanki interesu
prawnego należy wykazać doznanie lub możliwość doznania uszczerbku prawnego
w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu. Celem składanych
środków ochrony prawnej winno być dążenie do uzyskania zamówienia publicznego
w postępowaniu, którego ten środek dotyczy a nie powoływanie się na uzyskanie
zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym. W ocenie składu orzekającego Izby,
nie można powoływać się na przyszły, hipoteczny interes prawny i ewentualne uzyskanie
zamówienia w kolejnym postępowaniu, bowiem nie ma pewności czy Zamawiający po
unieważnieniu postępowania rozpocznie kolejną procedurę oraz czy Odwołujący złoży w niej
ofertę i uzyska zamówienie.
Nie zasługuje na uznanie argument Odwołującego, że jego żądanie unieważnienia
postępowania wynika z braku możliwości modyfikacji treści siwz w kwestionowanych
punktach. Podnoszone w treści protestu i odwołania zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i wymagań co do parametrów technicznych podlegają ewentualnej modyfikacji
zgodnie z przepisami ustawy. Zatem należy uznać, że uwzględnienie odwołania i żądania
Odwołującego co do unieważnienia postępowania powodowałoby naruszenie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż w tym zakresie zarzutów
podniesionych w proteście przepisy ustawy dopuszczają modyfikację.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie jako złożone przez podmiot nie legitymujący się
interesem prawnym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, podlega
oddaleniu.
Niezależnie od potwierdzenia się przesłanki do oddalenia odwołania, skład
orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania i zważył co następuje:
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego sprowadzający się do
kwestionowania rozpoczęcia przez Zamawiającego przedmiotowej procedury o zamówienie
publiczne z uwagi na trwające nadal umowy najmu i dostawy odczynników, złożone w trakcie
rozprawy. Po pierwsze należy wskazać, że Izba nie ma uprawnień do orzekania w kwestii
należytego bądź nienależytego wykonania umów, stosunki zobowiązaniowe, prawa
i obowiązki stron wynikłe z tytułu umów i ich realizacja pozostają poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej. Ewentualne roszczenia z tytułu niewykonania umów bądź naruszenia jej
postanowień mogą być przedmiotem rozpatrzenia przez sąd powszechny w drodze
powództwa cywilnego. Z podobnych względów nie może być również rozpatrzony zarzut
ewentualnego nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy przyszłej, zawartej
w wyniku rozpatrywanego postępowania.
Izba nie może ingerować również w suwerenne prawo Zamawiającego do wszczęcia danej
procedury o zamówienie publiczne. Decyzja o rozpoczęciu procedury jest decyzją należącą
wyłącznie do Zamawiającego, którą podejmuje samodzielnie, biorąc pod uwagę swoje
bieżące potrzeby oraz posiadane na ten cel środki.
Zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy oszacowania wartości zamówienia
publicznego, tj. naruszenia art. 34, 35 i 94 ustawy jako zarzuty nie podniesione w treści
protestu nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów dotyczących parametrów granicznych
dzierżawionych analizatorów, skład orzekający zważył:
W zakresie grupy zarzutów dotyczących niespójności i niejasności w treści siwz, wskazanych
przez Odwołującego w załączniku 7A pkt 2- 4, 8, 10 oraz 7B pkt 5 skład orzekający zważył:
W kontekście wskazanych parametrów analizatora, Odwołujący podniósł brak podania przez
Zamawiającego precyzyjnych ilości oznaczeń NRBC, HPC i IG. W ocenie Izby, zarzut
podniesiony przez Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Brak wskazania precyzyjnych
ilości wykonywanych oznaczeń przy jednoczesnej konieczności złożenia oświadczenia
o treści określonej w załącznikach 6 (formularz asortymentowo - cenowy), że wskazany
asortyment jest wystarczający do prawidłowego wykonania podanej ilości analiz
i zobowiązaniu wykonawców do bezpłatnego zapewnienia asortymentu, w przypadku nie
uwzględnienia asortymentu potrzebnego do wykonania analiz, uniemożliwia prawidłowe
oszacowanie wartości oferty przez wykonawców, przystępujących do udziału
w postępowaniu i naraża ich na ponoszenie dodatkowych, bliżej nie określonych kosztów.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że w treści rozstrzygnięcia protestu
przez określenie, że „ oznaczenie HPC nie jest parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie
w szczególnie uzasadnionych przypadkach” wskazał ilość wykonywanych oznaczeń.
Zasady jest także zarzut Odwołującego, sprowadzający się do wskazania niespójności
w treści załączników 6F, 6G, 6H formularz asortymentowo - cenowy, gdzie wskazano
„odczynniki, kalibratory, kontrole wewnętrzne i materiały zużywalne do oznaczania morfologii
z retikulocytami w ilości 20 000 oznaczeń” zaś w kolumnie c wskazano „ ilość opakowań
handlowych niezbędna do wykonania 600 tys. oznaczeń”. W tym zakresie formularze są
niespójne i wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający, w celu zapewnienia porównywalności
ofert, winien, korzystając z dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy podać precyzyjnie ilość
oznaczeń, które zamierza wykonać oraz usunąć sprzeczności co do ilości oznaczeń w treści
załączników 6F, 6G, 6H.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7A - tj. wymogu określonego przez
Zamawiającego co do minimalnej objętości próbki krwi niezbędnej do wykonania pełnej
analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
automatycznym na poziomie 200 ul, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
uzasadnił swoje potrzeby w tym zakresie i wskazał, że parametr ten jest konieczny, gdyż
z doświadczenia wynika, że pobranie większej ilości krwi jest czasem u pacjentów w ciężkim
stanie klinicznym wręcz niemożliwe.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 10, załącznika 7A , zdaniem składu orzekającego Izby,
Zamawiający wykazał, że oznaczanie trombocytów metodą optyczną w wysoce
specjalistycznym szpitalu, jakim jest Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii
Medycznej, jest metodą lepszą od metody referencyjnej, zapewnia bowiem brak interferencji
ze strony mikrocytów, schistocytów, oraz agregatów płytkowych lub obecności płytek
olbrzymich.
W zakresie grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję i wskazujący na jednego producenta, wskazanych
w Załączniku 7A pkt 3, 4, 6, 10, 11, załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3,
załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący wskazał, że wymagane przez Zamawiającego parametry określone w siwz,
w szczególności możliwość wykonywania oznaczeń IG oraz HPC, wskazują na konkretnego
producenta analizatorów – Sysmex i tym samym wyłączają możliwość zaoferowania
analizatorów innych producentów.
Skład orzekający Izby, nie uwzględnił jako dowodu w sprawie przedstawionego przez
Odwołującego w trakcie rozprawy na tą okoliczność dokumentu College of American
Pathologists dotyczącego analizatora Sysmex XE -2100, złożonego w języku angielskim
wraz z jego tłumaczeniem, z uwagi na brak poświadczenia tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego, co jest wymagane treścią § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 roku ( Dz. U. nr 187, poz. 1327 ze zm). Zgodnie z przywołanym
przepisem rozporządzenia, dokumenty w trakcie rozprawy składa się w języku polskim
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona postępowania odwoławczego, która się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza
przysięgłego.
Ponadto należy zaznaczyć, że treść tego dokumentu nie potwierdza przedstawionej przez
Odwołującego tezy, że istnieje jeden producent na rynku oferujący analizatory o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie stanowi takiego potwierdzenia
sformułowanie, że „ testy wykonywane wyłącznie na tym analizatorze to HPC#, IG%, IG# Ret
He, IPF”, bowiem nie wiadomo jakie analizatory były poddawane ocenie czy były to
analizatory wyłącznie producenta Sysmex czy też innych a jeśli tak – to jakich producentów.
Skład orzekający zwraca ponadto uwagę na okoliczność, że dokument ten pochodzi
z grudnia 2007 roku i nie wiadomo, czy biorąc pod uwagę postęp techniczny w tej dziedzinie
określa aktualne dane.
Odwołujący, poza wskazanym dokumentem nie przedstawił żadnych innych dowodów, które
choćby uprawdopodobniły okoliczność opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na konkretnego producenta. Twierdzenia Odwołującego poza wskazaniem na konkretne
parametry i oświadczeniem, że wskazują one producenta Sysmex pozostały zatem bez
dowodu. Odwołujący nie dowiódł w szczególności, że wskazane w odwołaniu parametry
analizatora może spełniać wyłącznie jeden produkt na rynku. Okoliczność, że analizator
oferowany przez Odwołującego nie posiada parametrów, wymaganych przez
Zamawiającego nie oznacza jeszcze, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Zamawiający z uwagi na specyfikę prowadzonej działalności wymaga
przedmiotu zamówienia o wysokich parametrach technicznych.
Zgodnie z art. 6 kc ciężar udowodnienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na jednego producenta, spoczywa na Odwołującym. Wobec tego, że twierdzenia
Odwołującego nie zostały udowodnione, skład orzekający Izby zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 ustawy i art. 7 ustawy oddalił.
Za nie udowodnione należy ocenić zarzuty dotyczące parametrów określonych w 6, 10, 11,
załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3, załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10. Zdaniem
składu orzekającego Izby, wskazane wyżej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, gdyż
dotyczą wymagań co do przedmiotu zamówienia, które w ocenie Zamawiającego są
niezbędne do uzyskania najlepszych efektów z posiadanych nakładów. Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy, że wymagane przez niego parametry są parametrami
koniecznymi w tak wysoce specjalistycznym szpitalu, w którym wykonuje się nie tylko
badania rutynowe ale także o charakterze naukowo- badawczym. Dlatego uzasadnione jest
również wykonywanie oznaczeń na analizatorze np. HPC czy IG „for reaserch use only”.
Zamawiający wymaga dostarczenia analizatorów o wysokich parametrach technicznych, ale
wymóg ten jest podyktowany specyfiką działalności Zamawiającego i charakterem
prowadzonych przez niego badań. Istotnie Zamawiający wymaga dostarczenia przedmiotu
zamówienia o wysokich parametrach technicznych i jak wykazał w trakcie rozprawy takie
wymogi wynikają z jego obiektywnych potrzeb, spowodowanych specyfiką, charakterem
i zakresem prowadzonej działalności.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie można odbierać Zamawiającemu prawa do
określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia realizację jego potrzeb w
najszerszym zakresie. Ustawodawca postawił w gestii Zamawiającego prawo do
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby chronił on jego
zobiektywizowany interes i zapewnił uzyskanie najlepszych efektów z posiadanych nakładów
finansowych, zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych ( Dz. U. nr 249 poz.2104).
Z tych powodów wymagania np. co do oznaczania trombocytów metodą optyczną (pkt 10
załącznik 7A) , wykorzystania światła lasera półprzewodnikowego do pomiaru i różnicowania
BWC oraz RET (pkt 11 załącznika 7A oraz pkt 10 załącznika 7B) czy zastosowania
automatycznego podajnika próbówek (pkt 20 załącznika 7B) oraz inne wskazane parametry,
biorąc pod uwagę specyfikę i zakres prowadzonych badań przez Zamawiającego,
obejmujących nie tylko badania rutynowe ale także naukowo- badawcze należy uznać za
uzasadnione i nie naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, z uwagi na brak interesu prawnego w dążeniu do
unieważnienia przedmiotowego postępowania, skład orzekający Izby oddalił odwołanie, na
podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007, nr 223, poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008, nr 171, po. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 02.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne –
Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestu /
protestów* z dnia 28.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii Medycznej
w Gdańsku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę odczynników wraz z dzierżawą analizatorów do
kompleksowego wykonywania morfologii i rozmazu krwi obwodowej dla ACK -Szpitala AMG
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 2008/ S200-265430 z dnia 15.10.2008 roku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący - Comesa Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 27 października 2008 roku (wpływ
do Zamawiającego w dniu 28 października) wniósł protest a następnie odwołanie na
postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie : art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 354 kc w zw. z
art. 14 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że aktualnie związany jest z Zamawiającym umowami,
które nie zostały jeszcze wykorzystane tj. umową najmu nr 25-2/PN-DZM/2006 oraz umową
dostawy 25-1/PN-DZM/2006 z dnia 5 lipca 2006 roku, zawartymi na okres 36 m-cy
i obowiązującymi do dnia 4 lipca 2009 roku oraz umową dostawy odczynników nr 110-2/PN-
DZM/2008 z dnia 12 września 2008 roku zawartą na okres 12 m-cy. W ocenie Odwołującego
organizowanie kolejnego przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, jaki jest objęty
wskazanymi umowami, oznacza planowane niewykonanie bądź ich nienależyte wykonanie
przez Zamawiającego oraz stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, gdyż ceny kalkulowane
przez Odwołującego na potrzeby poprzedniego przetargu zakładały określoną ilość dostaw.
Odwołujący w dalszej części wskazał na konkretne parametry graniczne dzierżawionych
analizatorów, określone w załącznikach 7A, 7B, 7C, 7D siwz, które dopuszczają, zdaniem
Odwołującego, jedynie konkretne analizatory pochodzące od jednego producenta – firmy
Sysmex.
Odwołujący wskazał na następujące parametry:
Wyszczególnione w punkcie 5 Załącznika nr 7 A parametry: RDW (SD, CV), IG, IPF
oraz P- LCR w tej konfiguracji są typowymi parametrami dla konkretnego modelu analizatora
hematologicznego tylko jednego producenta (firmy SYSMEX), ponadto parametry IG oraz
P-LCR określane są jako "for research use only" i nie mogą być używane w rutynowej
diagnostyce hematologicznej.
Analogicznie w punkcie 5 Załącznika 7B, konfiguracja parametrów: RDW (SD, CV),
P- LCR wskazuje wyraźnie na tego samego producenta.
Punkty 2-4 Załącznika 7A precyzują szereg parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, takich jak: NRBC, IG, HPC, których uzyskanie warunkuje uruchomienie w
analizatorach dodatkowych kanałów i trybów pracy takich jak kanał i tryb NRBC oraz IMI, co
wiąże się z zastosowaniem dodatkowych odczynników, a więc ponoszeniem dodatkowych
kosztów. Zamawiający wymaga tych parametrów nie uwzględniając ich w podanej ilości
badań oraz nie wyszczególnia odpowiednich trybów pracy analizatora w punkcie 5
Załącznika 7A, narażając się na dodatkowe koszty i jednocześnie tworząc SIWZ w sposób
nieczytelny.
W punkcie 4 Załącznika 7A Zamawiający wymaga parametru HPC, który uzyskiwany
jest przez uruchomienie kanału IMI oraz dodatkowego oprogramowania, co naraża.
Zamawiającego na ponoszenie kosztów związanych z zużyciem dedykowanych
odczynników, co w przypadku parametru HPC, który nie jest parametrem uznanym w
hematologii, a jedynie określanym jako" for research use only" o swoistości 50-70 % nie ma
uzasadnienia. Zamawiający posiada w swojej placówce sprzęt specjalistyczny w postaci
cytometru przepływowego, gdzie jest w stanie przeprowadzić analizę próbki pod kątem
komórek progenitorowych testami o swoistości 100 %. Nie ma uzasadnienia wprowadzania
parametrów "research" w laboratorium wykonującym diagnostykę rutynową, testami
mającymi niewielką wartość diagnostyczną a generującymi dodatkowe koszty. Do
oszacowania próbki pod kątem występowania komórek macierzystych może służyć parametr
hematologiczny IRF obecnie oznaczany w Laboratorium Zamawiającego.
Wykonanie morfologii krwi z jednoczesnym oznaczeniem parametru HPC wynosi 90
sekund, co jednoznacznie wyklucza wymóg Zamawiającego z punktu 6 Załącznika 7A -
wydajność analizatora dla trybu pracy CBC+WBC 5 DIFF co najmniej 130 oznaczeń na
godzinę. Punkt ten wskazuje także jednoznacznie na konkretnego producenta, którym jest
Sysmex, bowiem wszystkie pozostałe analizatory innych producentów posiadają
deklarowaną wydajność w trybie CBC+WBC 5 DIFF poniżej 120 oznaczeń na godzinę.
W punkcie 8 Załącznika 7A minimalna objętość próbki krwi niezbędna do wykonania
pełnej analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
została określona na poziomie 200 µl. W podajniku automatycznym jest konieczność
stosowania probówek hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym
korkiem. Stosowanie tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętość krwi w
ilości minimum 1 ml do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie
aspiruje 300 µl czy też 200 µl.
Zamawiający wymaga w punkcie 10 Załącznika 7A oznaczania płytek metodą optyczną.
Metoda ta posiada znacznie mniejszą korelację z metodą referencyjną wykorzystującą
cytometr przepływowy w porównaniu do metody konduktometrycznej, korelującej znacznie
lepiej. Wprowadzenie tego wymogu jest błędem merytorycznym w opisie przedmiotu
zamówienia, metoda optyczna oznaczania płytek możliwa jest do zastosowania tylko w
przypadku równoczesnego oznaczania retykulocytów w próbce, tak więc tylko 3,25 %
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego badań mogłoby spełniać powyższy parametr.
Spełnienie parametru w pozostałych wyspecyfikowanych badaniach naraża Zamawiającego
na dodatkowe koszty związane z niepotrzebnym oznaczaniem retykulocytów.
Punkt 11 Załącznika 7A oraz punkt 10 Załącznika 7B definiuje zastosowanie w
analizatorach lasera półprzewodnikowego, co ogranicza konkurencyjność, zawężając grupę
do wyłącznie analizatorów stosujących taki rodzaj lasera. Brak jakichkolwiek podstaw
merytorycznych wskazujących o wyższości tego typu lasera nad innymi laserami, nie ma to
także wpływu na czułość czy specyfikę pomiaru.
Punkt 8 Załącznik 7B określa minimalną objętość próbki do wykonania morfologii
CBC+5diff na poziomie 40 µl, co jest cechą charakterystyczną tylko dla jednego analizatora
występującego na rynku, to jest firmy SYSMEX.
Załącznik 7B w punkcie 20 warunkuje wyposażenie analizatora w podajnik
automatyczny. W podajniku automatycznym jest konieczność stosowania probówek
hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym korkiem. Stosowanie
tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętość krwi w ilości minimum 1 ml
do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie aspiruje 40 µl czy
też 200 µl.
Punkt 2 i punkt 3 Załącznika 7C oraz Załącznik 7 D punkt 3 i punkt 10 specyfikuje
konkretne parametry urządzenia tego samego producenta (SYSMEX).
Punkt 6 i punkt 7 Załącznika nr 7D także wskazują konkretne rozwiązania techniczne
wykorzystywane przez firmę Sysmex.
Odwołujący podniósł, że art. 29 ustawy zakazuje określania przedmiotu zamówienia za
pomocą parametrów lub sformułowań, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub
wykonawcę i na potwierdzenie tej okoliczności przytoczył wyroki Zespołu Arbitrów oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 roku (sygn. akt II CA
693/5).
Pismem z dnia 7 listopada 2008 roku, przekazanym Odwołującemu tego samego dnia
Zamawiający oddalił protest w całości i wyjaśnił, że obowiązująca umowa z Odwołującym w
przedmiocie dostaw odczynników wygasa po wykorzystaniu asortymentu nimi objętego i
zabezpiecza ona potrzeby Zamawiającego na okres 4-5 miesięcy. Jednak Zamawiający już
rozpoczął przedmiotową procedurę, mając na uwadze czas trwania postępowania i środki
odwoławcze a także późniejszą konieczność wdrożenia analizatora i przeszkolenia
pracowników.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pkt 2 - 4 załącznika 7A siwz Zamawiający wyjaśnił, że
wg jego wiedzy i doświadczenia dokładna weryfikacja liczby leukocytów i limfocytów o
obecność NRBC wyraźnie wpływa na wiarygodność uzyskanego wyniku i zmniejsza koszty
związane z manualnym liczeniem NRBC obarczonym dużym błędem. Ponadto obecnie
stosowana przez Zamawiającego technologia wykonywania NRBC w tych samych kanałach
pomiarowych bez zastosowania dodatkowych odczynników jak pozostałe parametry
morfologii okazała się mało wiarygodna i uciążliwa w praktyce, bowiem nie pozwala na
kliniczne i diagnostyczne zastosowanie tego parametru.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 4 załącznika 7a wyjaśnił, że porównywanie oznaczania
próbki na cytometrze przepływowym z morfologią wykonywaną dotychczas przez
Zamawiającego mija się z dobrą praktyką, ponieważ są to zupełnie inne metody analityczne i
jako takle nie mogą być porównywane.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 6 załącznika 7a, wskazał, że oznaczanie HPC nie jest
parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W
związku z tym Zamawiający nie uważa, że wykonywanie pojedynczych badań z trybem HPC
nie wpłynie na ogólną wydajność analizatora.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7a , wskazał, że z doświadczenia wynika, że
pacjenci wymagający wykonania dodatkowego rozmazu są pacjentami w ciężkim stanie
klinicznym i niejednokrotnie pobranie wymaganej ilości krwi jest niemożliwe, stąd też
potrzeba pracy na analizatorze wykonującym oznaczanie morfologii w jak najmniejszej ilości
krwi bez pogorszenia jakości analizy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 10 załącznika 7a Zamawiający jest zdania, że oznaczanie
płytek metodą optyczną zapewni brak interferencji ze strony z mikrocytów i schistocytów, a
także agregatów płytkowych albo obecności tzw. płytek olbrzymich, co ma znaczny wpływ na
wiarygodność uzyskanych wyników.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 11 załącznika 7a i 10 załącznika 7b Zamawiający
stwierdził, że w jego ocenie laser półprzewodnikowy posiada dłuższą żywotność
i wykazuje się mniejszym zużyciem energii.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7b wyjaśnił, że wykonuje oznaczenia
morfologii krwi między innymi dla oddziału intensywnej terapii noworodków, gdzie
niejednokrotnie pacjenci mają wagę poniżej 900 g, stąd też każda kropla krwi im
zaoszczędzona jest na wagę złota.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 20 załącznika 7b Zamawiający wyjaśnił, że analizator
oprócz wykonywania morfologii dla noworodków z niską wagą urodzeniową będzie używany
do wykonywania oznaczeń dla pacjentów dorosłych i dla takich będzie używany podajnik
automatyczny.
Zamawiający uważa, że ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający
jego indywidualnym potrzebom a fakt, że określone wymogi nie pozwalają wziąć udziału w
postępowaniu wszystkim działającym w branży podmiotom, nie przesądza o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji.
Na poparcie przywołał treść wyroków Krajowej Izby Odwoławczej ( KIO/ UZP/ 204/08
KIO/UZP/ 200/08, KIO/ UZP/ 196/08)
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 14 listopada
2008 roku odwołanie do Prezesa UZP, a jego kopię tego samego dnia przekazał
Zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście i dodatkowo
wskazał na naruszenie art. 34, 35 i 94 ustawy, wnosząc o nakazanie unieważnienia
czynności polegających na przygotowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, postanowień siwz oraz ogłoszenia o postępowaniu, z uwagi na
okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wyjaśnień pełnomocników stron złożonych w trakcie rozprawy i ustalił
następujący stan faktyczny:
Przedmiot rozpatrywanego zamówienia publicznego obejmuje:
1. dostawę odczynników na okres 3 lat, na podstawie zamówień częściowych
w asortymencie i szacunkowej ilości określonych w załączniku nr 6 do siwz oraz
2. wydzierżawienie fabrycznie 3 nowych analizatorów (rok produkcji nie późniejszy niż
2008) do wykonywania oznaczeń wyszczególnionych w załączniku nr 6 do siwz wraz
z jednym analizatorem do automatycznego wykonywania i wybarwiania rozmazów
hematologicznych na płytkach szklanych, jednego analizatora do oznaczania
cyfrowej morfologii krwi drukarki i UPsów o parametrach granicznych
wyszczególnionych w załączniku 7 do siwz.
3. dostawa materiału kontrolnego, kalibratorów i części zużywalnych do analizatorów w
przeliczeniu na trzy lata uwzględniając termin ważności materiału kontrolnego.
Szczegółowe parametry techniczne dzierżawionych analizatorów Zamawiający określił w
kolejnych załącznikach do siwz odpowiednio: 7A - analizator do oznaczania morfologii
krwi i retikulocytów - 2 sztuki, 7B- analizator do oznaczania morfologii krwi - 1 sztuka,
7C - analizator do oznaczania cyfrowej morfologii krwi.
Ponieważ protest Odwołującego został złożony w dniu 27 października 2008 roku tj. po
dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 4 września
2008 roku (Dz. U. nr 171, poz. 1058), do rozpatrzenia przedmiotowego odwołania
zastosowano przepisy znowelizowanej ustawy, zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 przepisów
przejściowych ustawy.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozważając kwestię interesu prawnego do wniesienia środków ochrony prawnej,
skład orzekającego Izby, stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego żądanie objęte
protestem i odwołaniem sprowadza się wyłącznie do wniosku o unieważnienie
postępowania, nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Interes
prawny jest przesłanką materialnoprawną, podlegającą ocenie Izby w trakcie rozprawy.
W rozpatrywanej sprawie Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy ograniczył swój wniosek jedynie do żądania unieważnienia postępowania,
oceniając że charakter wad jakimi obarczona jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powoduje, że nie jest możliwa jej modyfikacja zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wyjaśnił również, że jego interes prawny w unieważnieniu postępowania
sprowadza się do chęci udziału w nowym postępowaniu, przeprowadzonym zgodnie
z przepisami ustawy, które doprowadzi do zawarcia ważnej umowy z wykonawcą.
W ocenie Izby, nie można przypisać istnienia interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Odwołującemu, w sytuacji gdy jedynym żądaniem jest
unieważnienie postępowania a nie modyfikacja kwestionowanych postanowień siwz, nawet
mimo iż Odwołujący wskazuje na możliwość doznania uszczerbku prawnego w wyniku
działań Zamawiającego naruszających w jego ocenie przepisy ustawy.
Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy dla zaistnienia przesłanki interesu
prawnego należy wykazać doznanie lub możliwość doznania uszczerbku prawnego
w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu. Celem składanych
środków ochrony prawnej winno być dążenie do uzyskania zamówienia publicznego
w postępowaniu, którego ten środek dotyczy a nie powoływanie się na uzyskanie
zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym. W ocenie składu orzekającego Izby,
nie można powoływać się na przyszły, hipoteczny interes prawny i ewentualne uzyskanie
zamówienia w kolejnym postępowaniu, bowiem nie ma pewności czy Zamawiający po
unieważnieniu postępowania rozpocznie kolejną procedurę oraz czy Odwołujący złoży w niej
ofertę i uzyska zamówienie.
Nie zasługuje na uznanie argument Odwołującego, że jego żądanie unieważnienia
postępowania wynika z braku możliwości modyfikacji treści siwz w kwestionowanych
punktach. Podnoszone w treści protestu i odwołania zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i wymagań co do parametrów technicznych podlegają ewentualnej modyfikacji
zgodnie z przepisami ustawy. Zatem należy uznać, że uwzględnienie odwołania i żądania
Odwołującego co do unieważnienia postępowania powodowałoby naruszenie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż w tym zakresie zarzutów
podniesionych w proteście przepisy ustawy dopuszczają modyfikację.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie jako złożone przez podmiot nie legitymujący się
interesem prawnym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, podlega
oddaleniu.
Niezależnie od potwierdzenia się przesłanki do oddalenia odwołania, skład
orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania i zważył co następuje:
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego sprowadzający się do
kwestionowania rozpoczęcia przez Zamawiającego przedmiotowej procedury o zamówienie
publiczne z uwagi na trwające nadal umowy najmu i dostawy odczynników, złożone w trakcie
rozprawy. Po pierwsze należy wskazać, że Izba nie ma uprawnień do orzekania w kwestii
należytego bądź nienależytego wykonania umów, stosunki zobowiązaniowe, prawa
i obowiązki stron wynikłe z tytułu umów i ich realizacja pozostają poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej. Ewentualne roszczenia z tytułu niewykonania umów bądź naruszenia jej
postanowień mogą być przedmiotem rozpatrzenia przez sąd powszechny w drodze
powództwa cywilnego. Z podobnych względów nie może być również rozpatrzony zarzut
ewentualnego nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy przyszłej, zawartej
w wyniku rozpatrywanego postępowania.
Izba nie może ingerować również w suwerenne prawo Zamawiającego do wszczęcia danej
procedury o zamówienie publiczne. Decyzja o rozpoczęciu procedury jest decyzją należącą
wyłącznie do Zamawiającego, którą podejmuje samodzielnie, biorąc pod uwagę swoje
bieżące potrzeby oraz posiadane na ten cel środki.
Zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy oszacowania wartości zamówienia
publicznego, tj. naruszenia art. 34, 35 i 94 ustawy jako zarzuty nie podniesione w treści
protestu nie podlegają rozpatrzeniu przez Izbę, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów dotyczących parametrów granicznych
dzierżawionych analizatorów, skład orzekający zważył:
W zakresie grupy zarzutów dotyczących niespójności i niejasności w treści siwz, wskazanych
przez Odwołującego w załączniku 7A pkt 2- 4, 8, 10 oraz 7B pkt 5 skład orzekający zważył:
W kontekście wskazanych parametrów analizatora, Odwołujący podniósł brak podania przez
Zamawiającego precyzyjnych ilości oznaczeń NRBC, HPC i IG. W ocenie Izby, zarzut
podniesiony przez Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Brak wskazania precyzyjnych
ilości wykonywanych oznaczeń przy jednoczesnej konieczności złożenia oświadczenia
o treści określonej w załącznikach 6 (formularz asortymentowo - cenowy), że wskazany
asortyment jest wystarczający do prawidłowego wykonania podanej ilości analiz
i zobowiązaniu wykonawców do bezpłatnego zapewnienia asortymentu, w przypadku nie
uwzględnienia asortymentu potrzebnego do wykonania analiz, uniemożliwia prawidłowe
oszacowanie wartości oferty przez wykonawców, przystępujących do udziału
w postępowaniu i naraża ich na ponoszenie dodatkowych, bliżej nie określonych kosztów.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że w treści rozstrzygnięcia protestu
przez określenie, że „ oznaczenie HPC nie jest parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie
w szczególnie uzasadnionych przypadkach” wskazał ilość wykonywanych oznaczeń.
Zasady jest także zarzut Odwołującego, sprowadzający się do wskazania niespójności
w treści załączników 6F, 6G, 6H formularz asortymentowo - cenowy, gdzie wskazano
„odczynniki, kalibratory, kontrole wewnętrzne i materiały zużywalne do oznaczania morfologii
z retikulocytami w ilości 20 000 oznaczeń” zaś w kolumnie c wskazano „ ilość opakowań
handlowych niezbędna do wykonania 600 tys. oznaczeń”. W tym zakresie formularze są
niespójne i wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający, w celu zapewnienia porównywalności
ofert, winien, korzystając z dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy podać precyzyjnie ilość
oznaczeń, które zamierza wykonać oraz usunąć sprzeczności co do ilości oznaczeń w treści
załączników 6F, 6G, 6H.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7A - tj. wymogu określonego przez
Zamawiającego co do minimalnej objętości próbki krwi niezbędnej do wykonania pełnej
analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
automatycznym na poziomie 200 ul, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
uzasadnił swoje potrzeby w tym zakresie i wskazał, że parametr ten jest konieczny, gdyż
z doświadczenia wynika, że pobranie większej ilości krwi jest czasem u pacjentów w ciężkim
stanie klinicznym wręcz niemożliwe.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 10, załącznika 7A , zdaniem składu orzekającego Izby,
Zamawiający wykazał, że oznaczanie trombocytów metodą optyczną w wysoce
specjalistycznym szpitalu, jakim jest Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii
Medycznej, jest metodą lepszą od metody referencyjnej, zapewnia bowiem brak interferencji
ze strony mikrocytów, schistocytów, oraz agregatów płytkowych lub obecności płytek
olbrzymich.
W zakresie grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję i wskazujący na jednego producenta, wskazanych
w Załączniku 7A pkt 3, 4, 6, 10, 11, załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3,
załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący wskazał, że wymagane przez Zamawiającego parametry określone w siwz,
w szczególności możliwość wykonywania oznaczeń IG oraz HPC, wskazują na konkretnego
producenta analizatorów – Sysmex i tym samym wyłączają możliwość zaoferowania
analizatorów innych producentów.
Skład orzekający Izby, nie uwzględnił jako dowodu w sprawie przedstawionego przez
Odwołującego w trakcie rozprawy na tą okoliczność dokumentu College of American
Pathologists dotyczącego analizatora Sysmex XE -2100, złożonego w języku angielskim
wraz z jego tłumaczeniem, z uwagi na brak poświadczenia tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego, co jest wymagane treścią § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 roku ( Dz. U. nr 187, poz. 1327 ze zm). Zgodnie z przywołanym
przepisem rozporządzenia, dokumenty w trakcie rozprawy składa się w języku polskim
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona postępowania odwoławczego, która się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza
przysięgłego.
Ponadto należy zaznaczyć, że treść tego dokumentu nie potwierdza przedstawionej przez
Odwołującego tezy, że istnieje jeden producent na rynku oferujący analizatory o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie stanowi takiego potwierdzenia
sformułowanie, że „ testy wykonywane wyłącznie na tym analizatorze to HPC#, IG%, IG# Ret
He, IPF”, bowiem nie wiadomo jakie analizatory były poddawane ocenie czy były to
analizatory wyłącznie producenta Sysmex czy też innych a jeśli tak – to jakich producentów.
Skład orzekający zwraca ponadto uwagę na okoliczność, że dokument ten pochodzi
z grudnia 2007 roku i nie wiadomo, czy biorąc pod uwagę postęp techniczny w tej dziedzinie
określa aktualne dane.
Odwołujący, poza wskazanym dokumentem nie przedstawił żadnych innych dowodów, które
choćby uprawdopodobniły okoliczność opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na konkretnego producenta. Twierdzenia Odwołującego poza wskazaniem na konkretne
parametry i oświadczeniem, że wskazują one producenta Sysmex pozostały zatem bez
dowodu. Odwołujący nie dowiódł w szczególności, że wskazane w odwołaniu parametry
analizatora może spełniać wyłącznie jeden produkt na rynku. Okoliczność, że analizator
oferowany przez Odwołującego nie posiada parametrów, wymaganych przez
Zamawiającego nie oznacza jeszcze, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Zamawiający z uwagi na specyfikę prowadzonej działalności wymaga
przedmiotu zamówienia o wysokich parametrach technicznych.
Zgodnie z art. 6 kc ciężar udowodnienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na jednego producenta, spoczywa na Odwołującym. Wobec tego, że twierdzenia
Odwołującego nie zostały udowodnione, skład orzekający Izby zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 ustawy i art. 7 ustawy oddalił.
Za nie udowodnione należy ocenić zarzuty dotyczące parametrów określonych w 6, 10, 11,
załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3, załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10. Zdaniem
składu orzekającego Izby, wskazane wyżej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, gdyż
dotyczą wymagań co do przedmiotu zamówienia, które w ocenie Zamawiającego są
niezbędne do uzyskania najlepszych efektów z posiadanych nakładów. Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy, że wymagane przez niego parametry są parametrami
koniecznymi w tak wysoce specjalistycznym szpitalu, w którym wykonuje się nie tylko
badania rutynowe ale także o charakterze naukowo- badawczym. Dlatego uzasadnione jest
również wykonywanie oznaczeń na analizatorze np. HPC czy IG „for reaserch use only”.
Zamawiający wymaga dostarczenia analizatorów o wysokich parametrach technicznych, ale
wymóg ten jest podyktowany specyfiką działalności Zamawiającego i charakterem
prowadzonych przez niego badań. Istotnie Zamawiający wymaga dostarczenia przedmiotu
zamówienia o wysokich parametrach technicznych i jak wykazał w trakcie rozprawy takie
wymogi wynikają z jego obiektywnych potrzeb, spowodowanych specyfiką, charakterem
i zakresem prowadzonej działalności.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie można odbierać Zamawiającemu prawa do
określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia realizację jego potrzeb w
najszerszym zakresie. Ustawodawca postawił w gestii Zamawiającego prawo do
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby chronił on jego
zobiektywizowany interes i zapewnił uzyskanie najlepszych efektów z posiadanych nakładów
finansowych, zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych ( Dz. U. nr 249 poz.2104).
Z tych powodów wymagania np. co do oznaczania trombocytów metodą optyczną (pkt 10
załącznik 7A) , wykorzystania światła lasera półprzewodnikowego do pomiaru i różnicowania
BWC oraz RET (pkt 11 załącznika 7A oraz pkt 10 załącznika 7B) czy zastosowania
automatycznego podajnika próbówek (pkt 20 załącznika 7B) oraz inne wskazane parametry,
biorąc pod uwagę specyfikę i zakres prowadzonych badań przez Zamawiającego,
obejmujących nie tylko badania rutynowe ale także naukowo- badawcze należy uznać za
uzasadnione i nie naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, z uwagi na brak interesu prawnego w dążeniu do
unieważnienia przedmiotowego postępowania, skład orzekający Izby oddalił odwołanie, na
podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007, nr 223, poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008, nr 171, po. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić