Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1337/08

WYROK
z dnia 3 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 2 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul. Poligonowa
21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 56 protestu /protestów* z dnia 27 października
2008 r.

przy udziale Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w
Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1 . oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża„HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.
Poligonowa 21
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.
Poligonowa 21

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez xxx
na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku,
ul. Poligonowa 21

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę 166 fabrycznie nowych kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Budryk” zostało wszczęte przez
Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii
Krajowej 56 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2008/S
165-222579 w dniu 27 sierpnia 2008r.
W dniu 20 października 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o poprawieniu
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ofercie Fabryki Zmechanizowanych Obudów
Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z
2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawą) zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy.
Na tę czynność w dniu 27 października 2008r. wniósł protest „HYDROTECH” S.A. z siedzibą
w Rybniku, ul. Poligonowa 21 – zwany dalej Odwołującym, i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy i art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez poprawienie omyłek
rachunkowych w ofercie FAZOS oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty FAZOS. Odwołujący żądał odrzucenia oferty FAZOS na podstawie art. 89
ust.1 pkt 6 ustawy. Wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyż przed
poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną i
powinna być wybrana.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, w zmiana treści pkt 3 oferty FAZOS przez
Zamawiającego nie jest poprawieniem omyłki rachunkowej, gdyż w ofercie nie występuje
omyłka w przeprowadzeniu rachunku na liczbach, ani omyłki pisarskiej, gdyż w ofercie nie
występuje widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone
opuszczenie wyrazu lub jego części. Według Odwołującego do oferty FAZOS nie można
zastosować art. 88 ustawy, gdyż takie działanie prowadziłoby do zmiany treści oferty.
W dniu Zamawiający zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 30 października 2008r. do postępowania przystąpiła Fabryka Zmechanizowanych
Obudów Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach – dalej Przystępujący,
wnosząc o odrzucenie protestu w całości i wskazując, że ma interes prawny w przystąpieniu,
gdyż jej oferta zawiera najkorzystniejsze warunki i najprawdopodobniej zostanie wybrana
przez Zamawiającego.
W dniu 3 listopada 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W
uzasadnieniu wskazał, że Przystępujący w ofercie na str. 4 w pkt 3 poda cenę za realizację
całego przedmiotu zamówienia, która wynosiła 45 445 000,00zł., natomiast słownie wpisał :
trzydzieści pięć milionów pięćset osiemdziesiąt sześć tysięcy sto osiemdziesiąt złotych. Z
uwagi na rozbieżności w cenie podanej cyfrowo i słownie zastosował art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b
ustawy i poprawił cenę wpisując kwotę wyrażoną słownie w miejsce dotychczasowej kwoty
cyfrowej. Zamawiający powołał się na stanowisko doktryny M. Stachowiak, J.
Jerzykowskiego, W. Dzierżanowskiego „Prawo zamówień publicznych” Zakamycze 2005r.
Dodatkowo w analogiczny sposób Zamawiający postąpił z cenami ryczałtowymi podanymi za
1 kompletną sekcję liniową oraz 1 kompletną sekcję skrajną obudowy zmechanizowanej.
Dodatkowo Zamawiający powołał się na nowelizację z 4 września 2008r. i stwierdził, że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty, która zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny,
których nie można poprawić na podstawie art. 88 ustawy.
W dniu 13 listopada 2008r. Odwołujący niezgadzając się z rozstrzygnięciem wniósł
odwołanie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 88 ustawy i art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie Odwołującego szansy na
wybór jego oferty. Wskazał na swój interes prawny we wniesieniu odwołania gdyż przed
poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną i
powinna być wybrana.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego czynności polegającej na
poprawieniu omyłki u Przystępującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. W
uzasadnieniu wskazał na postanowienia pkt XV ppkt 1 i 2 siwz oraz załącznik nr 2 pkt 3 do
siwz – formularz oferty, a także na oświadczenia Przystępującego zawarte w jego ofercie.
Podniósł, że cena określona w siwz i ofercie Przystępującego nie jest ceną ryczałtową, gdyż
nie spełnia cech przewidzianych w art. 632 kc w związku z art. 14 ustawy oraz powołał
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24 marca 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-510/05. Wskazał,
że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamówił ściśle określone ilości sekcji
obudów dwojakiego rodzaju, czyli istotne dla Zamawiającego były ceny jednostkowe za
poszczególne rodzaje sekcji i one miały wpływ na sposób obliczenia ceny, gdyż cena
całkowita brutto stanowi sumę iloczynów cen jednostkowych za dwa rodzaje sekcji i ich
ilości. Nadmienił, że całkowita cena dostawy za każdy rodzaj sprzętu, w której istotne są
ceny jednostkowe za poszczególne produkty nie może być uznana za cenę ryczałtową.
Cena ryczałtowa w przeciwieństwie do ceny w przedmiotowym postępowaniu nie ma
charakteru wiążącego, o takim charakterze świadczy wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 6 marca 2001. sygn. akt I Aca 1147/00. Podniósł, żę zarówno zapisy słowne jak i
liczbowe zawierają poprawne wyliczenia arytmetyczne, a zatem Przystępujący zaoferował
dwie różne ceny całkowite brutto. Zgodnie z art. 66 kc w związku z art. 14 ustawy ofertą jest
oświadczenie woli zawarcia umowy, które określa istotne postanowienia tej umowy.
Essentialia negotii każdej umowy jest cena. Przystępujący zaoferował dwie ceny brutto, co
jest niedopuszczalne w świetle art. 82 ust. 1 ustawy, a więc oferta Przystępującego winna
ulec odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto wskazał, że oferta
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż Przystępujący umyślnie tak
ułożył działania arytmetyczne, aby zapis cyfrowy i słowny dawał dwie różne ceny brutto, a to
działanie dzięki poprawieniu omyłki rachunkowej spowodowało, że oferta Przystępującego
stała się najtańsza. Przystępujący, wedle wiedzy Odwołującego, również we wcześniejszych
postępowaniach zastosował ponowne rozwiązanie i także w wyniku poprawienia omyłki
uzyskał zamówienie. Na dowód takiego działania Odwołujący przedstawił zawiadomienie o
poprawieniu omyłki rachunkowej w obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK
„Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz ofertę Przystępującego – str. 3 – 4, złożoną w tym
postępowaniu.
W dniu zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 listopada 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Przystępujący i wskazał, że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyż jego oferta
jako najkorzystniejsza najprawdopodobniej zostanie przez Zamawiającego wybrana.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę 24 998 484, 86zł., co stanowi
równowartość 6 447 727, 65 euro.
Zamawiający w pkt XIIIp pkt 18 siwz postanowił, że cena (brutto) za realizację całego
przedmiotu zamówienia, określona na druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) musi być
podana liczbowo i słownie, wyrażona w złotych polskich z wyodrębnienie stawki podatku
VAT w %, a w ppkt 19 wskazał, że każdy wykonawca może złożyć w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko jedną ofertę. W pkt XV siwz Zamawiający
określił, że cenę należy ustalić jako cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia i
ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu gwarancyjnego, podatek
VAT, koszty ubezpieczenia itp.) Cena za realizację całego przedmiotu zamówienia,
określona w pkt 3 druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) stanowi sumę iloczynów ilości
sekcji liniowych/skrajnych i ich cen jednostkowych brutto, tzn. :
Cena brutto = 160 x jednostkowa cena brutto sekcji linowej + 6 x cena jednostkowa brutto
sekcji skrajnej.
W cenie jednostkowej brutto sekcji liniowej i sekcji skrajnej zawarte jest niezbędne
wyposażenie dodatkowe sekcji. Zamawiający wskazał, że poprawi w tekście oferty omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny na zasadach określonych w art. 88 ustawy. Jedynym
kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XVI siwz była cena brutto za realizację całego
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w pkt 3 formularza „OFERTA” (załącznika nr 2 do siwz) zawarł następujące
oświadczenia :
Cena brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia wynosi : 45 445 000,00zł (słownie
złotych: trzydzieści pięć milionów pięćset osiemdziesiąt sześć tysięcy sto osiemdziesiąt
złotych) stawka podatku VAT w % 22,
W tym
a) cena (brutto) za 1 kompletną sekcję liniową obudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 273 280,00zł (słownie złotych :
dwieście czternaście tysięcy sto dziesięć złotych) stawka podatku VAT w % 22
b) cena (brutto) za 1 kompletną sekcję skrajną obudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 286 700,00zł (słownie złotych :
dwieście dwadzieścia jeden tysięcy czterysta trzydzieści złotych) stawka podatku
VAT w % 22.

Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, siwz wraz z załącznikami,
protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, zawiadomienia o
poprawieniu omyłki rachunkowej z dnia 20 października 2008r., zgody Przystępującego na
poprawienie omyłki z dnia 28 października 2008r.
Izba nie dopuściła dowodów z zawiadomienia o poprawieniu omyłki rachunkowej w
obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK „Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz oferty
Przystępującego – str. 3 – 4, złożoną w tym postępowaniu, gdyż dowody te zostały złożone
na okoliczność udowodnienia faktu, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, zaś zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
czynu nieuczciwej konkurencji został podniesiony dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy nie może być przedmiotem rozpoznania
Izby, a tym samym zgłoszone dowody nie służą udowodnieniu okoliczności mających istotne
znaczenie w przedmiotowym postępowaniu.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz
zaprezentowane na rozprawie.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby
Zamawiający nie poprawił omyłki w ofercie Przystępującego, oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsza cenowo i Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Zatem w przypadku
potwierdzenia się zarzutów Odwołującego i nakazania ponownego badania i oceny ofert ma
on szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą i podpisanie umowy o zamówienie
publiczne. Tym samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 88 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że cena
brutto za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zamawiający oczekuje dokonania
na jego rzecz sprzedaży fabrycznie nowych, kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej
z kompletnym wyposażeniem, a więc zawarcia z nim umowy sprzedaży określonej w art. 535
kc z uwzględnieniem art. 544 kc tj. dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby
Zamawiającego. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz pkt VII.2 Zamawiający zastrzegł sobie
również prawo zbadania rzeczy przed jej dostawą tj. dokonania odbioru technicznego po
zmontowaniu kompletnej sekcji w miejscu wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający w
siwz wskazał wprost, że cenę należy ustalić jako cenę brutto za realizację całego przedmiotu
zamówienia i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu
gwarancyjnego, podatek VAT, koszty ubezpieczenia itp.), a ponadto przewidział jako
element przedmiotu zamówienia – szkolenie pracowników Zamawiającego. Cena określona
przez Zamawiającego nie jest zatem jedynie zapłatą za dostarczony towar, ale obejmuje
także inne składniki kosztowe, niezwiązane bezpośrednio z zakupem serii
zmechanizowanych obudów. Zamawiający oczekuje zatem wskazania ceny za całość
przedmiotu zamówienia. Twierdzenia Odwołującego, że cena została ustalona w sposób
wiążący, co przeczy, w ocenie Odwołującego ryczałtowemu charakterowi ceny, są
niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami siwz Zamawiający oczekiwał
podania ceny za poszczególne elementy składowe tj. osobno za sekcję zmechanizowanej
obudowy liniowej i osobno skrajnej, ale w sposób uwzględniający wszelkie koszty – w tym
koszty, których jednoznacznie wycenić się nie da i ich wycena pozostawiona została do
oceny wykonawców tj. koszty montażu oraz szkoleń pracowników, a także serwisu
gwarancyjnego. Koszty te należało uwzględnić w cenach jednostkowych. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, że nie każde tabelaryczne zestawienie elementów składowych
oferty może być uznane za kosztorys. W szczególności, gdyby przyjąć rozumowanie
Odwołującego, należałoby uznać, że nie jest ceną ryczałtową cena całkowita będąca sumą
dwóch części zamówienia określonych jako ceny ryczałtowe, z uwagi na podanie działania
arytmetycznego (dodawania) jako sposobu ustalenia ceny. Taki wywód Izba uznaje za zbyt
daleko idący. Ponadto Izba przyznaje Zamawiającemu rację, co do tego, że art. 88 ustawy
zawiera definicję omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, które podlegają poprawieniu. W
stanie prawnym obowiązującym na dzień dokonywania poprawienia omyłki rachunkowej w
ofercie Przystępującego ustawodawca rozróżniał dwa rodzaje omyłek rachunkowych : omyłki
rachunkowe nadające się do poprawienia i omyłki rachunkowe nie nadające się do
poprawienia. Wynika to z brzmienia art. 87 ust. 2 i treści art. 88 ustawy. Tym samym skoro
ustawodawca przewidział jako omyłkę rachunkową rozbieżność ceny ryczałtowej podanej
słownie i podanej liczbą, to Zamawiający obowiązany był zastosować się do określonego w
art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. 3 ustawy sposobu jej poprawienia. Jednakże wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie można podzielić argumentu, że po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.
wszelkie omyłki rachunkowe będą mogły być poprawiane i twierdzenia, że wobec zmiany
przepisów należy uznać działanie Zamawiającego nie podlegające ocenie. Wskazać należy,
że znowelizowana treść art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje, że do poprawienia nadają się
oczywiste omyłki rachunkowe, a nie wszelkie omyłki. Nie zmienia to jednak oceny Izby
dokonywanej w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie dokonania czynności przez
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający był uprawniony do poprawienia błędu w ofercie
Przystępującego w trybie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy. W tym stanie rzeczy Izba
stwierdza, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez jego
zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego zawiera błędy
rachunkowe nadające się do poprawienia w trybie art. 88 ustawy.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie
Odwołującego szansy na wybór jego oferty.

Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione w proteście.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 82 ust. 1
ustawy poprzez dopuszczenie oferty Przystępującego, w której zaproponowano dwie ceny.

Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione proteście.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione proteście.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………