Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1369/08

WYROK
z dnia 9 grudnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Piast” Spółka Akcyjna
w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia
24 października 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43-155 Bieruń,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Górniczego Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowego „Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu, ul. Granitowa 16, 43-155
Bieruń.


U z a s a d n i e n i e
W odwołaniu od braku rozstrzygnięcia przez Zamawiającego - Kompanię Węglową S.A.
w Katowicach protestu z dnia 24.10.2008 r. wniesionym do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 20.11.2008 r. przez Górnicze Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Piast” Spółka Akcyjna w Bieruniu wniesiono o unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz
pośrednictwo w realizacji tych bonów w punktach handlowych i gastronomicznych dla
pracowników Zamawiającego w oddziale KWK „Ziemowit” w okresie 12 miesięcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 1, 2, 6 i 8 rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 28 maja
1996 r. w sprawie posiłków profilaktycznych i napojów (Dz. U. nr 60, poz. 279) poprzez
sformułowanie zapisów SIWZ zawierających uchybienia polegające na niedostatecznym,
niejednoznacznym i nie wyczerpującym określeniu przedmiotu zamówienia, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz brak zastrzeżenia w SIWZ, że realizacja posiłków profilaktycznych powinna
być zgodna z postanowieniami powołanego rozporządzenia.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, że przyjęte w rozdziale XXI SIWZ kryterium
oceny ofert w zakresie ceny i opisanego sposobu jego obliczania jest kryterium pozornym
w świetle wyjaśnień zawartych w tym punkcie oraz treści przepisu art. 15 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz.1503 ze
zm.).

Rzeczywistym kryterium w tym postępowaniu stało się kryterium ilości punktów zaopatrzenia,
w których bony będą przyjmowane i wydawany będzie za nie towar. Tak ustalone kryteria
stawiają w pozycji uprzywilejowanej oferentów dysponujących wielkopowierzchniowymi
marketami i rozbudowanymi sieciami punktów dystrybucyjnych. Zaskarżone przepisy SIWZ
w obecnym brzmieniu uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty, której wybór mógłby
być realny w tym postępowaniu. Dlatego twierdzi, że uzasadniony jest wniosek
o unieważnienie postępowania.

Zamawiający, który oddalił protest w trybie art. 183 ust. 3, wniósł na posiedzeniu Izby
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 180 ust. 8 Pzp, wobec braku, wymaganego przepisem art. 180
ust. 8, wskazania żądania w proteście. Na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania
stwierdzając, że zarzuty odwołania nie mają uzasadnienia faktycznego ani prawnego.
Stwierdził, iż Odwołujący zarzuca naruszenia art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 7 i 29 Pzp i wskazał, że zarzut naruszenia art. 29 Pzp został sformułowany
dopiero w odwołaniu i nie był poprzedzony protestem. Z tego względu na podstawie art. 191
ust. 3 Pzp wniósł o jego nie rozpatrywanie. Poinformował, że oferty w postępowaniu zostały
złożone, a odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast czynność badania
i oceny ofert nie została zakończona. Kryteria oceny ofert ustalono zgodnie z przepisem art.
91 ust. 1 Pzp, a sposób ustalenia kryteriów oparto na treści opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (UZP), która została opublikowana na stronie internetowej UZP. Treść tej opinii
została powołana w rozdziale XXI SIWZ - „kryteria oceny oferty” w pkt 1 kryterium cena.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania i wysłuchaniu stanowisk stron reprezentowanych przez pełnomocnika
Zamawiającego i członków zarządu Odwołującej się spółki, zważył i ustalił, co następuje.

W pierwszym rzędzie Izba potwierdza ustalenie, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 180 ust. 8 Pzp. wobec braku, wymaganego przepisem art. 180 ust. 8,
wskazania żądania w proteście, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że jakkolwiek
rzeczywiście w treści protestu nie wskazano wprost żądania, treść ta jednoznacznie
wskazuje na intencję zmiany kwestionowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub, w razie niemożności dokonania takiej zmiany, unieważnienie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Oceniając wnioski merytoryczne stron skład orzekający stwierdza, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie rozpatrywała przy tym zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, podzielając
argumentację Zamawiającego, że w tym zakresie zarzuty odwołania nie zostały poprzedzone
protestem.

Analizując ponadto treść przepisu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz.1503 ze zm.) stanowiącego, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez utrudnianie dostępu do rynku, w tym również emitowanie oraz
realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi,
oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej
wartość nominalną znaku, Izba uznała, że Zamawiający zastosował poprawnie metodę
ustalenia kryterium oceny ofert, zgodną z opinią UZP, którą skład orzekający w niniejszej
sprawie podziela. Należy zauważyć, że kryterium ceny jest w Prawie zamówień publicznych
kryterium obowiązkowym, również w ocenianym obecnie postępowaniu, a fakt, że skoro
w świetle postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji kryterium to doznaje, jak
słusznie zauważa Odwołujący istotnego „osłabienia” (cudzysłów autora uzasadnienia),
zmusza zamawiających w analogicznych sprawach do posłużenia się dodatkowymi
kryteriami, tak jak w sprawie niniejszej.

W tym świetle orzeczono jak w sentencji, orzekając o kosztach postępowania stosownie do
wyniku sprawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………