KIO/UZP 1372/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/102/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1372/08
WYROK
z dnia 9 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 9 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D protestu /protestów* z dnia 3 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D na rzecz Amest
Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa unieszkodliwiania
odpadów o kodach: 19 09 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych
w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olsztynie. Ogłoszenie o
zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 28
października 2008 r., pod nr 2008/S 209-278091.
W dniu 3 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wobec czynności jej udostępnienia na stronie
internetowej Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art.
23 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 144 ust. 1 oraz
odwoływanie się do nieobowiązującej ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 grudnia 2000 r. w sprawie sposobu
pobierania, zapłaty i zwrotu opłaty skarbowej oraz sposobu prowadzenia rejestrów tej opłaty,
wnosząc o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.
Odwołujący się podnosi, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 3 SIWZ,
stanowi rażące naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zwraca
uwagę, że słowo „jednoznaczny” oznacza mający jedno znaczenie, dokładanie określony,
nie budzący wątpliwości, zaś „wyczerpujący” należy rozumieć jako przedstawiający jakieś
zagadnienie wszechstronnie, dogłębnie, szczegółowo, gruntowny, dokładny, przy czym,
zgodnie ze stanowiskiem doktryny, pojęcia te, powinny być rozważane w kontekście
konkretnego stanu faktycznego.
W tym kontekście Odwołujący się zwraca uwagę na postanowienie SIWZ, zgodnie z
którym „ilość odpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok +-
20%, tj. nie mniej niż 52 000 Mg/rok i nie więcej niż 78 000 Mg/rok (max dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg). Ponieważ Zamawiający posiada linię do sortowania odpadów
umożliwiającą wydzielenie odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć, że
odpady o kodzie 19 12 10 stanowić będą ok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o
kodach: 19 08 01, 19 12 09, 191 12 12, 20 03 99 – ok. 70%”. Odwołujący się podnosi, iż
zgodnie z przedmiotowym zapisem, Zamawiający musiałby mieć linię do produkcji paliw
alternatywnych, zaś zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
Zamawiającego, posiada on sortownię wyposażoną w linię technologiczną do przemiennego
sortowania odpadów papieru, tektury i tworzyw sztucznych, linię technologiczną do
prasowania surowców wtórnych, linię technologiczną do sortowania stłuczki szklanej i stację
transferową, ale ta nie jest instalacją przeznaczoną do odzysku odpadów w rozumieniu
przepisów prawa ochrony środowiska i ustawy o odpadach. Należy więc stwierdzić, że
wytwarzanie odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99 w wyniku sortowania
odpadów, nie jest technicznie wykonalne na instalacji Zamawiającego i nie dopuszczają
wytwarzania takich odpadów przepisy prawne.
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001r. w
sprawie katalogu odpadów (Dz.U. Nr 112, poz. 1206), odpad o kodzie 19 08 01 to skratki,
czyli odpad wytwarzany w wyniku funkcjonowania oczyszczalni ścieków, a dokładnie
materiał odpadowy wydzielony ze ścieków w postaci frakcji stałej zatrzymanej na kracie
oczyszczalni. Odpad ten nie ma więc nic wspólnego z sortownią.
Z punktu widzenia technicznego i prawnego nie ma możliwości zmiany kierunku
działalności linii sortowniczej przeznaczonej do przemiennego sortowania odpadów papieru,
tektury i tworzyw sztucznych w celu uzyskania surowców wtórnych na produkcję odpadu o
kodzie 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne), zgodnie z powołanym
Rozporządzeniem, w ilości do 19 500 ton/rok (30% z 65 000 ton/rok, jak podaje Zamawiający
w SIWZ), bowiem jest to ilość znacznie przekraczająca zdolności produkcyjne sortowni.
Ponadto produkcja paliw alternatywnych o kodzie 19 12 10 jest pozbawiona sensu,
gdyż zgodnie z Rozdziałem VI ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2001
r., Nr 62, poz. 628 z późn. zm.), instalacja, która ma stosować te paliwa jest traktowana jako
spalarnia odpadów, ze wszystkimi tego konsekwencjami.
Odwołujący się zwraca również uwagę, że nie ma potrzeby unieszkodliwiać
wszystkich odpadów, skoro nadają się do odzysku.
Odwołujący się podnosi, iż faktyczna działalność Zamawiającego polega na zbiórce
odpadu o kodzie 20 03 01. Opłata za korzystanie ze środowiska, na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie opłat za korzystanie ze
środowiska (Dz.U. nr 260, poz. 2176 z późn. zm.) wynosi 75 zł/tonę, podobnie jak opłata za
odpad o kodzie 19 12 10. Zaś opłaty za odpady o pozostałych kodach są znacznie niższe.
Odwołujący się stwierdza, że odpad o kodzie 19 12 10 powinien być unieszkodliwiany
w spalarni lub cementowni lub innej instalacji do tego przeznaczonej, ale w procesie
unieszkodliwiania termicznego i w przypadku takiego unieszkodliwiania przedmiotowego
odpadu stawka za składowanie wynosi 0 zł. Podobnie jak odpad o kodzie 19 12 09, bowiem
nadaje się do odzysku na składowisku.
W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający postawił wymóg podania ceny
jednostkowej netto unieszkodliwiania 1 Mg o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99.
Zdaniem Odwołującego się, skoro każdy z odpadów ma inną stawkę opłaty marszałkowskiej,
nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny. Ponadto naraża to Odwołującego się na
naruszanie przepisów o podatku VAT, zgodnie z którymi podatek ten nalicza się od sumy
ceny za unieszkodliwianie odpadów i opłaty marszałkowskiej pomnożonej przez masę
danego odpadu.
Opis przedmiotu zamówienia za pomocą sformułowania „około 65 000 Mg/rok”, nie
jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący, bowiem nie precyzuje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się zwraca uwagę, że powyższe postanowienie jest niedopuszczalne również z
tego względu, że w pozwoleniu na wytwarzanie odpadów, które posiada Zamawiający,
określona jest ilość dopuszczona do wytworzenia w skali roku (dla odpadów o kodach 19 12
10, 19 12 09, 19 12 12). W podobnej sytuacji znajduje się zakład oferujący usługę
unieszkodliwiania odpadów.
Zamawiający w pkt 10.2 ppkt 8 SIWZ zażądał umowy konsorcjum od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przed przystąpieniem do zawarcia
umowy, z wyraźnym zastrzeżeniem, że termin na jaki została zawarta umowa konsorcjum,
nie może być krótszy niż termin realizacji zamówienia, co rażąco narusza przepis art. 23 ust.
4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może
żądać umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przepisów tych nie wynika, aby umowa konsorcjum musiałaby być zawarta co najmniej na
okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Odwołujący się podkreśla, że ustawa nie przewiduje
żadnych sankcji za niespełnienie żądania, o którym mowa w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp oraz
że bez względu na postanowienia przedmiotowej umowy, nie mogą one wyłączać
odpowiedzialności solidarnej jej członków (art. 141 ustawy Pzp, art. 366 kc. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołującego się Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 42 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 przez to, że nie udostępnił na stronie internetowej SIWZ w tym samym dniu, w
którym nastąpiła publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2008 r. i zgodnie z
powołanym przepisem w tym samym dniu powinna być zamieszczona SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego, a nie dopiero dnia 27 października 2008 r.
Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający powołał się w § 9 ust. 2 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ) na przesłanki zmiany umowy przewidziane w nie obowiązującym
już w tym kształcie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się wskazuje również na drobne uchybienia, jakie znalazły się w treści
SIWZ: w pkt 5.2 ppkt 2 oraz pkt 6.2 SIWZ Zamawiający odwołuje się do Załącznika nr 4 do
SIWZ, zamiast do Załącznika nr 3, w pkt 6.6.1 ppkt 2 Zamawiający nie wskazał okresu
ważności zaświadczeń, mimo że w pkt 6.6.1 ppkt 1 taki okres ważności dokumentów
okreśła, w pkt 16.4 SIWZ Zamawiający błędnie odwołuje się do Załącznika nr 5 do SIWZ,
jako projektu umowy, który w rzeczywistości zawarty jest w Załączniku nr 4 oraz
Zamawiający powołuje się na nieaktualne Rozporządzenia, o czym była mowa wyżej.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co na podstawie przepisu art. 183
ust. 3 ustawy Pzp, poczytuje się za jego oddalenie.
W dniu 21 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) i żądania zgłoszone w
proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Przedmiotem
zamówienia jest usługa unieszkodliwiania odpadów o kodach:
a) 19 08 01 – Skratki,
b) 19 12 09 – Minerały (np. piasek, kamienie),
c) 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne),
d) 19 12 12 – Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej
obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11,
e) 20 03 99 – Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach
wytwarzanych w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olszynie (…).
Ilość wytwarzanych odpadów nie jest zależna od Zamawiającego. Ustalona ilość odpadów
podana jest szacunkowo i może ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego uwzględniających ilość odpadów wytworzonych przez producentów
odpadów. Ilość odpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok
+- 20%, tj. nie mniej niż 52 000 mg/rok i nie więcej niż 78 000 Mg/rok (max. dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg).
Ponieważ Zamawiający posiada linię do sortowania odpadów umożliwiającą wydzielenie
odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć, że odpady o kodzie 19 12 10
stanowić będą ok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o kodach: 19 08 01, 19 12 09, 19
12 12, 20 03 99 – ok. 70% (…).”
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przytoczona treść opisu przedmiotu zamówienia
nie sprzeciwia się przepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego
przepisu na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z dyspozycji przedmiotowego przepisu wynika, że dla wszystkich wykonawców ten
opis musi być zrozumiały i co więcej, powinni go rozumieć w taki sam sposób. Tymczasem
Odwołujący się nie podnosi, iż nie jest możliwe ustalenie jaki jest przedmiot zamówienia. Nie
ma wątpliwości, na co Odwołujący się wyraźnie wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest
usługa unieszkodliwiania określonych rodzajów odpadów. Tak więc Odwołujący się wie, co
stanowi przedmiot zamówienia, nie musi ewentualnie dedukować o intencjach
Zamawiającego, bowiem przedmiot ten wynika wprost z treści SIWZ. W tych okolicznościach
nie ma również obawy, że którykolwiek z wykonawców zrozumie przedmiot zamówienia w
inny sposób (czego Odwołujący się nawet nie podnosił). Odwołujący się zarzuca natomiast
Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia jest fikcyjny, bowiem Zamawiający nie wytwarza
odpadów o wskazanych kodach. Jak wyjaśnia Odwołujący się, jest to niemożliwe zarówno z
przyczyn technicznych, jak i prawnych. W istocie więc, Odwołujący się stara się wykazać, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wadliwie, ale nie z powodu przyczyn, o których
mowa w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący się wskazuje, że co innego powinno
być przedmiotem zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę, że o tym
jakie są potrzeby Zamawiającego decyduje on sam, bowiem to Zamawiający najlepiej wie
jakie ma potrzeby i nie wykonawcy powinni je określać. Trudno sobie wyobrazić, żeby
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia czynił to w sposób, który nie uniemożliwiłby mu
osiągnięcia celu, a więc realizacji zadania, do którego jest zobowiązany. Treść przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp nie daje wykonawcom legitymacji do współdecydowania o tym, co jest
Zamawiającemu niezbędne. Konsekwencją takiego rozwiązania jest to, że to jedynie na
Zamawiającym ciąży ryzyko wykonania nałożonych na niego zadań, jak i odpowiedzialność
względem wykonawcy. Zamawiający bowiem zobowiązał się do określonego świadczenia, tj.
dostarczenie do unieszkodliwiania minimalnej ilości odpadów i z tego tytułu wykonawcy
przysługuje roszczenie. Jeżeli zatem nawet okazałoby się, że Zamawiający błędnie określił
swoje potrzeby, to skutek ten obciąża jedynie Zamawiającego. Zatem wszelkie rozważania
Odwołującego się dotyczące możliwości wytwarzania przez Zamawiającego przedmiotowych
odpadów, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Podobnie, jak również stanowisko
Odwołującego się, że w przypadku niektórych rodzajów odpadów bardziej trafne byłoby
skierowanie ich do odzysku, niż unieszkodliwianie. Celowość decyzji Zamawiającego nie
podlega bowiem kwestionowaniu przez wykonawców, w trybie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Na tle zaistniałego sporu rozważenia jednak wymaga, czy Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście należy rozważyć zarzut Odwołującego się,
iż Zamawiający ściśle nie określił zakresu zamówienia (ilość) oraz zażądał skalkulowania
jednakowej ceny netto unieszkodliwiania kilku rodzajów odpadów, podczas gdy nie jest to
możliwe ze względu na różnice w stawce opłaty marszałkowskiej i sposobie obliczenia
podatku VAT. W istocie Zamawiający ujął zakres zamówienia w pewnych ramach,
określając, że ilość odpadów przeznaczonych do unieszkodliwiania będzie wynosiła około
65 000 Mg/rok. Jednakże jednocześnie wskazał, że nie będzie to mniej niż 52 000 Mg/rok
i więcej niż 78 000 Mg/rok oraz że dziennie będzie to maksymalnie 300 Mg. Ponadto, około
30% będą stanowiły odpady o kodzie 19 12 10, zaś 70% odpady o kodach: 19 08 01, 19 12
09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im
określenie rentowności przedsięwzięcia. Gwarantowany jest co prawda minimalny poziom
sprzedaży, jednakże istotne jest, że poziom ten nie odnosi się do żadnego z czterech
rodzajów odpadów. W tych okolicznościach nie sposób więc skalkulować średniej ceny
netto, jeśli nie wiadomo jaka ilość odpadów poszczególnych rodzajów mieści się w wartości
70% globalnej ilości odpadów. Załączniki do SIWZ w postaci pozwoleń i decyzji, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, nie stanowią wystarczającego wskazania w tym zakresie. W
opinii Izby nieodzowne jest zatem podanie przez Zamawiającego, chociażby w przybliżonym
zakresie przedmiotowych ilości, a w konsekwencji dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Dodatkowym
uzasadnieniem dla dokonania zmiany jest fakt, że wykonawca posiadając decyzję ustalającą
limity na unieszkodliwianie poszczególnych rodzajów odpadów, musi mieć pewność, że
sporządzając ofertę i ewentualnie realizując zamówienie nie przekroczy przedmiotowych
limitów. Ponadto, Wykonawca powinien mieć zagwarantowaną możliwość jednoznacznego
stwierdzenia, czy może uczestniczyć w niniejszym postępowaniu. Tego wymaga zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wynika ze wzoru formularza oferty (pkt 1.2 Załącznika nr 1 do SIWZ),
Zamawiający wymaga podania ceny jednostkowej netto i brutto unieszkodliwiania 1 Mg
odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach
Odwołujący się podnosi, iż nie jest możliwie właściwe skalkulowanie ceny z dwóch
powodów. Po pierwsze, cena jednostkowa netto nie może być taka sama, że względu na
różnice w stawce opłaty marszałkowskiej dla poszczególnych rodzajów odpadów. Po drugie,
takie obliczenie ceny skutkuje błędnym obliczeniem podatku VAT, gdyż powinien być
obliczony od iloczynu ilości odpadu i ceny netto oraz kwoty opłaty marszałkowskiej. Krajowa
Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę, że Zamawiający wyraźnie wskazał na sposób
obliczenia ceny jednostkowej, z którego wynika, że na cenę jednostkową netto składa się
cena unieszkodliwiania 1 Mg odpadów o wskazanych kodach i jest to cena bazowa oraz
opłata za korzystanie ze środowiska, którą należy przyjąć w wysokości 40 zł (jest to średnia
opłata za korzystanie ze środowiska obliczona na podstawie obowiązujących stawek zgodnie
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007 r. zmieniającym rozporządzenie
w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz.U. Nr 106, poz. 723) dla ww. pięciu kodów
odpadów). Oznacza to, że wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest wskazać
jedną cenę za unieszkodliwianie wskazanych odpadów, zaś stawkę opłaty marszałkowskiej
ma przyjąć w wysokości określonej przez Zamawiającego. Jednoznacznie z tego wynika, że
tak skalkulowana cena będzie służyć jedynie porównaniu ofert, w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach, fakt, iż wysokość opłaty marszałkowskiej
kształtuje się na różnym poziomie w zależności od rodzaju odpadu, nie ma żadnego
znaczenia, bowiem każdy z wykonawców przyjmie ją w wysokości podanej przez
Zamawiającego, a co więcej nie stanowi ona istotnego czynnika cenotwórczego, z punktu
widzenia konkurencyjności, bowiem dla wszystkich wykonawców jest taka sama. Określenie
średniej opłaty za przedmiotową usługę jest również możliwe, obliczając średnią
arytmetyczną. Z powyższego wynika, że intencją Zamawiającego jest porównanie cen
jednostkowych unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 10 oraz cen jednostkowych za
unieszkodliwianie pozostałych rodzajów odpadów. Porównanie zatem dwóch wielkości
zadecyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Rozwiązanie takie jest jak najbardziej
dopuszczalne, bowiem umożliwia właściwe skalkulowanie oferty i sporządzenie ofert
porównywalnych.
Natomiast nie oznacza to, że taki sposób obliczenia ceny spowoduje zaniżenie
stawiki opłaty marszałkowskiej i ewentualne reperkusje dla wykonawcy, bowiem w pkt 1.3
Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił uwagę, że w rozliczeniach miesięcznych za
unieszkodliwianie odpadów, opłata za korzystanie ze środowiska będzie przyjmowana w
wysokości właściwej dla danego kodu odpadu według obowiązujących stawek.
Rozwiązanie powyższe zostało również potwierdzone w § 3 pkt 4 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ). Przedmiotowa regulacja nie daje również podstaw do twierdzenia,
że Odwołujący się będzie ewentualnie narażony na niewłaściwe skalkulowanie kwoty
podatku VAT. Zamawiający bowiem postanowił, że „wartość brutto usługi na miesięcznej
fakturze VAT będzie obliczona według wzoru:
Wartość brutto = (Cjb + Oś) x M x stawka VAT
gdzie:
Cjb - cena jednostkowa bazowa netto unieszkodliwiania odpadów o odpowiednim kodzie
Oś – opłata za korzystanie ze środowiska właściwa dla danego kodu odpadu według
obowiązujących stawek zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007
r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska
M – masa odpadów według karty przekazania odpadów wystawionej zgodnie z wagą
Zamawiającego.”
Zatem, jak z powyższego wynika, obliczenie kwoty podatku VAT, nastąpi według takich
samych zasad, jak chce Odwołujący się i zgodnie z prawem.
W tych okolicznościach, zachodzą podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z powyższym można również mówić o złamaniu
zasady, o której mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, opiera się na twierdzeniu, że Zamawiający nie jest uprawniony do
żądania, aby umowa konsorcjum zawierana przez wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia wskazywała termin jej obowiązywania, nie krótszy niż termin realizacji
zamówienia. W istocie postanowienie powyższe zawarte jest w treści SIWZ (pkt 10.2, ppkt 8)
i w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy
Pzp daje Zamawiającemu jedynie podstawę do żądania umowy konsorcjum i ściśle
precyzuje, kiedy powyższe żądanie jest uprawnione. Przedmiotowa regulacja nie stanowi
jakiegokolwiek dodatkowego zabezpieczenia dla Zamawiającego, bowiem zgodnie z treścią
przepisu art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy ci ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto,
wykonawcy którzy nie przedstawią umowy nie mogą zostać wykluczeni z postępowania, ani
nie stanowi to podstawy unieważnienia postępowania, brak bowiem przedmiotowej
przesłanki w przepisach art. 24 i 93 ustawy Pzp. Jednakże przedmiotowe postanowienie
stanowi uchybienie i powinno zostać uchylone w trybie przepisu art. 38 ust. 4 i ustawy Pzp.
Powyższe uchybienie, nie prowadzi jednak do wyłączenia zasady równości i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W okolicznościach bowiem, w których brak sankcji za
niespełnienie przedmiotowego żądania, nie sposób mówić, iż przez sformułowanie takiego
wymogu, ograniczono dostęp do zamówienia, czy też preferowano jakiegokolwiek
wykonawcę.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący się zdaje się nie odróżniać przekazania ogłoszenia o zamówieniu
do publikacji, zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp od faktu opublikowania ogłoszenia o
zamówieniu. Jak ustaliła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza, Zamawiający w dniu 25
października 2008 r. przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
ogłoszenie o zamówieniu, natomiast publikacja nastąpiła w dniu 28 października 2008 r.
Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający nie miał obowiązku
udostępnienia SIWZ na stronie internetowej od dnia 25 października 2008 r. Przeciwnie,
gdyby to uczynił, naruszyłby przepis art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym brak
podstaw do twierdzenia, że Zamawiający złamał przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust. 1, art.
7 ust. 1, art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nakazując zmianę treści
SIWZ Izba oparła się na regulacji przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba jest zatem
związana zarzutami protestu, nie zaś jego żądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1
Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Wobec braku przedstawienia rachunku przez
pełnomocnika Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza nie przyznała kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 9 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D protestu /protestów* z dnia 3 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o., 10-410 Olszyn, ul. Lubelska 43 D na rzecz Amest
Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn, Mażany, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Amest Kętrzyn Sp. z o.o., 11-400 Kętrzyn,
Mażany.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa unieszkodliwiania
odpadów o kodach: 19 09 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych
w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olsztynie. Ogłoszenie o
zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 28
października 2008 r., pod nr 2008/S 209-278091.
W dniu 3 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wobec czynności jej udostępnienia na stronie
internetowej Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art.
23 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 144 ust. 1 oraz
odwoływanie się do nieobowiązującej ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 grudnia 2000 r. w sprawie sposobu
pobierania, zapłaty i zwrotu opłaty skarbowej oraz sposobu prowadzenia rejestrów tej opłaty,
wnosząc o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.
Odwołujący się podnosi, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 3 SIWZ,
stanowi rażące naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zwraca
uwagę, że słowo „jednoznaczny” oznacza mający jedno znaczenie, dokładanie określony,
nie budzący wątpliwości, zaś „wyczerpujący” należy rozumieć jako przedstawiający jakieś
zagadnienie wszechstronnie, dogłębnie, szczegółowo, gruntowny, dokładny, przy czym,
zgodnie ze stanowiskiem doktryny, pojęcia te, powinny być rozważane w kontekście
konkretnego stanu faktycznego.
W tym kontekście Odwołujący się zwraca uwagę na postanowienie SIWZ, zgodnie z
którym „ilość odpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok +-
20%, tj. nie mniej niż 52 000 Mg/rok i nie więcej niż 78 000 Mg/rok (max dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg). Ponieważ Zamawiający posiada linię do sortowania odpadów
umożliwiającą wydzielenie odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć, że
odpady o kodzie 19 12 10 stanowić będą ok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o
kodach: 19 08 01, 19 12 09, 191 12 12, 20 03 99 – ok. 70%”. Odwołujący się podnosi, iż
zgodnie z przedmiotowym zapisem, Zamawiający musiałby mieć linię do produkcji paliw
alternatywnych, zaś zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
Zamawiającego, posiada on sortownię wyposażoną w linię technologiczną do przemiennego
sortowania odpadów papieru, tektury i tworzyw sztucznych, linię technologiczną do
prasowania surowców wtórnych, linię technologiczną do sortowania stłuczki szklanej i stację
transferową, ale ta nie jest instalacją przeznaczoną do odzysku odpadów w rozumieniu
przepisów prawa ochrony środowiska i ustawy o odpadach. Należy więc stwierdzić, że
wytwarzanie odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99 w wyniku sortowania
odpadów, nie jest technicznie wykonalne na instalacji Zamawiającego i nie dopuszczają
wytwarzania takich odpadów przepisy prawne.
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001r. w
sprawie katalogu odpadów (Dz.U. Nr 112, poz. 1206), odpad o kodzie 19 08 01 to skratki,
czyli odpad wytwarzany w wyniku funkcjonowania oczyszczalni ścieków, a dokładnie
materiał odpadowy wydzielony ze ścieków w postaci frakcji stałej zatrzymanej na kracie
oczyszczalni. Odpad ten nie ma więc nic wspólnego z sortownią.
Z punktu widzenia technicznego i prawnego nie ma możliwości zmiany kierunku
działalności linii sortowniczej przeznaczonej do przemiennego sortowania odpadów papieru,
tektury i tworzyw sztucznych w celu uzyskania surowców wtórnych na produkcję odpadu o
kodzie 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne), zgodnie z powołanym
Rozporządzeniem, w ilości do 19 500 ton/rok (30% z 65 000 ton/rok, jak podaje Zamawiający
w SIWZ), bowiem jest to ilość znacznie przekraczająca zdolności produkcyjne sortowni.
Ponadto produkcja paliw alternatywnych o kodzie 19 12 10 jest pozbawiona sensu,
gdyż zgodnie z Rozdziałem VI ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2001
r., Nr 62, poz. 628 z późn. zm.), instalacja, która ma stosować te paliwa jest traktowana jako
spalarnia odpadów, ze wszystkimi tego konsekwencjami.
Odwołujący się zwraca również uwagę, że nie ma potrzeby unieszkodliwiać
wszystkich odpadów, skoro nadają się do odzysku.
Odwołujący się podnosi, iż faktyczna działalność Zamawiającego polega na zbiórce
odpadu o kodzie 20 03 01. Opłata za korzystanie ze środowiska, na podstawie
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie opłat za korzystanie ze
środowiska (Dz.U. nr 260, poz. 2176 z późn. zm.) wynosi 75 zł/tonę, podobnie jak opłata za
odpad o kodzie 19 12 10. Zaś opłaty za odpady o pozostałych kodach są znacznie niższe.
Odwołujący się stwierdza, że odpad o kodzie 19 12 10 powinien być unieszkodliwiany
w spalarni lub cementowni lub innej instalacji do tego przeznaczonej, ale w procesie
unieszkodliwiania termicznego i w przypadku takiego unieszkodliwiania przedmiotowego
odpadu stawka za składowanie wynosi 0 zł. Podobnie jak odpad o kodzie 19 12 09, bowiem
nadaje się do odzysku na składowisku.
W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający postawił wymóg podania ceny
jednostkowej netto unieszkodliwiania 1 Mg o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99.
Zdaniem Odwołującego się, skoro każdy z odpadów ma inną stawkę opłaty marszałkowskiej,
nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny. Ponadto naraża to Odwołującego się na
naruszanie przepisów o podatku VAT, zgodnie z którymi podatek ten nalicza się od sumy
ceny za unieszkodliwianie odpadów i opłaty marszałkowskiej pomnożonej przez masę
danego odpadu.
Opis przedmiotu zamówienia za pomocą sformułowania „około 65 000 Mg/rok”, nie
jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący, bowiem nie precyzuje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się zwraca uwagę, że powyższe postanowienie jest niedopuszczalne również z
tego względu, że w pozwoleniu na wytwarzanie odpadów, które posiada Zamawiający,
określona jest ilość dopuszczona do wytworzenia w skali roku (dla odpadów o kodach 19 12
10, 19 12 09, 19 12 12). W podobnej sytuacji znajduje się zakład oferujący usługę
unieszkodliwiania odpadów.
Zamawiający w pkt 10.2 ppkt 8 SIWZ zażądał umowy konsorcjum od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przed przystąpieniem do zawarcia
umowy, z wyraźnym zastrzeżeniem, że termin na jaki została zawarta umowa konsorcjum,
nie może być krótszy niż termin realizacji zamówienia, co rażąco narusza przepis art. 23 ust.
4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może
żądać umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przepisów tych nie wynika, aby umowa konsorcjum musiałaby być zawarta co najmniej na
okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Odwołujący się podkreśla, że ustawa nie przewiduje
żadnych sankcji za niespełnienie żądania, o którym mowa w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp oraz
że bez względu na postanowienia przedmiotowej umowy, nie mogą one wyłączać
odpowiedzialności solidarnej jej członków (art. 141 ustawy Pzp, art. 366 kc. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołującego się Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 42 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 przez to, że nie udostępnił na stronie internetowej SIWZ w tym samym dniu, w
którym nastąpiła publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2008 r. i zgodnie z
powołanym przepisem w tym samym dniu powinna być zamieszczona SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego, a nie dopiero dnia 27 października 2008 r.
Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający powołał się w § 9 ust. 2 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ) na przesłanki zmiany umowy przewidziane w nie obowiązującym
już w tym kształcie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się wskazuje również na drobne uchybienia, jakie znalazły się w treści
SIWZ: w pkt 5.2 ppkt 2 oraz pkt 6.2 SIWZ Zamawiający odwołuje się do Załącznika nr 4 do
SIWZ, zamiast do Załącznika nr 3, w pkt 6.6.1 ppkt 2 Zamawiający nie wskazał okresu
ważności zaświadczeń, mimo że w pkt 6.6.1 ppkt 1 taki okres ważności dokumentów
okreśła, w pkt 16.4 SIWZ Zamawiający błędnie odwołuje się do Załącznika nr 5 do SIWZ,
jako projektu umowy, który w rzeczywistości zawarty jest w Załączniku nr 4 oraz
Zamawiający powołuje się na nieaktualne Rozporządzenia, o czym była mowa wyżej.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co na podstawie przepisu art. 183
ust. 3 ustawy Pzp, poczytuje się za jego oddalenie.
W dniu 21 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) i żądania zgłoszone w
proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Przedmiotem
zamówienia jest usługa unieszkodliwiania odpadów o kodach:
a) 19 08 01 – Skratki,
b) 19 12 09 – Minerały (np. piasek, kamienie),
c) 19 12 10 – Odpady palne (paliwo alternatywne),
d) 19 12 12 – Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej
obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11,
e) 20 03 99 – Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach
wytwarzanych w Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olszynie (…).
Ilość wytwarzanych odpadów nie jest zależna od Zamawiającego. Ustalona ilość odpadów
podana jest szacunkowo i może ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego uwzględniających ilość odpadów wytworzonych przez producentów
odpadów. Ilość odpadów przewidzianych do unieszkodliwiania wynosi około 65 000 Mg/rok
+- 20%, tj. nie mniej niż 52 000 mg/rok i nie więcej niż 78 000 Mg/rok (max. dzienna ilość
odpadów: do 300 Mg).
Ponieważ Zamawiający posiada linię do sortowania odpadów umożliwiającą wydzielenie
odpadów o kodzie 19 12 10, szacunkowo można przyjąć, że odpady o kodzie 19 12 10
stanowić będą ok. 30% ogólnej masy odpadów, a odpady o kodach: 19 08 01, 19 12 09, 19
12 12, 20 03 99 – ok. 70% (…).”
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przytoczona treść opisu przedmiotu zamówienia
nie sprzeciwia się przepisowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego
przepisu na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z dyspozycji przedmiotowego przepisu wynika, że dla wszystkich wykonawców ten
opis musi być zrozumiały i co więcej, powinni go rozumieć w taki sam sposób. Tymczasem
Odwołujący się nie podnosi, iż nie jest możliwe ustalenie jaki jest przedmiot zamówienia. Nie
ma wątpliwości, na co Odwołujący się wyraźnie wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest
usługa unieszkodliwiania określonych rodzajów odpadów. Tak więc Odwołujący się wie, co
stanowi przedmiot zamówienia, nie musi ewentualnie dedukować o intencjach
Zamawiającego, bowiem przedmiot ten wynika wprost z treści SIWZ. W tych okolicznościach
nie ma również obawy, że którykolwiek z wykonawców zrozumie przedmiot zamówienia w
inny sposób (czego Odwołujący się nawet nie podnosił). Odwołujący się zarzuca natomiast
Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia jest fikcyjny, bowiem Zamawiający nie wytwarza
odpadów o wskazanych kodach. Jak wyjaśnia Odwołujący się, jest to niemożliwe zarówno z
przyczyn technicznych, jak i prawnych. W istocie więc, Odwołujący się stara się wykazać, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wadliwie, ale nie z powodu przyczyn, o których
mowa w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący się wskazuje, że co innego powinno
być przedmiotem zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę, że o tym
jakie są potrzeby Zamawiającego decyduje on sam, bowiem to Zamawiający najlepiej wie
jakie ma potrzeby i nie wykonawcy powinni je określać. Trudno sobie wyobrazić, żeby
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia czynił to w sposób, który nie uniemożliwiłby mu
osiągnięcia celu, a więc realizacji zadania, do którego jest zobowiązany. Treść przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp nie daje wykonawcom legitymacji do współdecydowania o tym, co jest
Zamawiającemu niezbędne. Konsekwencją takiego rozwiązania jest to, że to jedynie na
Zamawiającym ciąży ryzyko wykonania nałożonych na niego zadań, jak i odpowiedzialność
względem wykonawcy. Zamawiający bowiem zobowiązał się do określonego świadczenia, tj.
dostarczenie do unieszkodliwiania minimalnej ilości odpadów i z tego tytułu wykonawcy
przysługuje roszczenie. Jeżeli zatem nawet okazałoby się, że Zamawiający błędnie określił
swoje potrzeby, to skutek ten obciąża jedynie Zamawiającego. Zatem wszelkie rozważania
Odwołującego się dotyczące możliwości wytwarzania przez Zamawiającego przedmiotowych
odpadów, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Podobnie, jak również stanowisko
Odwołującego się, że w przypadku niektórych rodzajów odpadów bardziej trafne byłoby
skierowanie ich do odzysku, niż unieszkodliwianie. Celowość decyzji Zamawiającego nie
podlega bowiem kwestionowaniu przez wykonawców, w trybie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Na tle zaistniałego sporu rozważenia jednak wymaga, czy Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W tym kontekście należy rozważyć zarzut Odwołującego się,
iż Zamawiający ściśle nie określił zakresu zamówienia (ilość) oraz zażądał skalkulowania
jednakowej ceny netto unieszkodliwiania kilku rodzajów odpadów, podczas gdy nie jest to
możliwe ze względu na różnice w stawce opłaty marszałkowskiej i sposobie obliczenia
podatku VAT. W istocie Zamawiający ujął zakres zamówienia w pewnych ramach,
określając, że ilość odpadów przeznaczonych do unieszkodliwiania będzie wynosiła około
65 000 Mg/rok. Jednakże jednocześnie wskazał, że nie będzie to mniej niż 52 000 Mg/rok
i więcej niż 78 000 Mg/rok oraz że dziennie będzie to maksymalnie 300 Mg. Ponadto, około
30% będą stanowiły odpady o kodzie 19 12 10, zaś 70% odpady o kodach: 19 08 01, 19 12
09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im
określenie rentowności przedsięwzięcia. Gwarantowany jest co prawda minimalny poziom
sprzedaży, jednakże istotne jest, że poziom ten nie odnosi się do żadnego z czterech
rodzajów odpadów. W tych okolicznościach nie sposób więc skalkulować średniej ceny
netto, jeśli nie wiadomo jaka ilość odpadów poszczególnych rodzajów mieści się w wartości
70% globalnej ilości odpadów. Załączniki do SIWZ w postaci pozwoleń i decyzji, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, nie stanowią wystarczającego wskazania w tym zakresie. W
opinii Izby nieodzowne jest zatem podanie przez Zamawiającego, chociażby w przybliżonym
zakresie przedmiotowych ilości, a w konsekwencji dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Dodatkowym
uzasadnieniem dla dokonania zmiany jest fakt, że wykonawca posiadając decyzję ustalającą
limity na unieszkodliwianie poszczególnych rodzajów odpadów, musi mieć pewność, że
sporządzając ofertę i ewentualnie realizując zamówienie nie przekroczy przedmiotowych
limitów. Ponadto, Wykonawca powinien mieć zagwarantowaną możliwość jednoznacznego
stwierdzenia, czy może uczestniczyć w niniejszym postępowaniu. Tego wymaga zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wynika ze wzoru formularza oferty (pkt 1.2 Załącznika nr 1 do SIWZ),
Zamawiający wymaga podania ceny jednostkowej netto i brutto unieszkodliwiania 1 Mg
odpadów o kodach 19 08 01, 19 12 09, 19 12 12, 20 03 99. W tych okolicznościach
Odwołujący się podnosi, iż nie jest możliwie właściwe skalkulowanie ceny z dwóch
powodów. Po pierwsze, cena jednostkowa netto nie może być taka sama, że względu na
różnice w stawce opłaty marszałkowskiej dla poszczególnych rodzajów odpadów. Po drugie,
takie obliczenie ceny skutkuje błędnym obliczeniem podatku VAT, gdyż powinien być
obliczony od iloczynu ilości odpadu i ceny netto oraz kwoty opłaty marszałkowskiej. Krajowa
Izba Odwoławcza zwraca jednak uwagę, że Zamawiający wyraźnie wskazał na sposób
obliczenia ceny jednostkowej, z którego wynika, że na cenę jednostkową netto składa się
cena unieszkodliwiania 1 Mg odpadów o wskazanych kodach i jest to cena bazowa oraz
opłata za korzystanie ze środowiska, którą należy przyjąć w wysokości 40 zł (jest to średnia
opłata za korzystanie ze środowiska obliczona na podstawie obowiązujących stawek zgodnie
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007 r. zmieniającym rozporządzenie
w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz.U. Nr 106, poz. 723) dla ww. pięciu kodów
odpadów). Oznacza to, że wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest wskazać
jedną cenę za unieszkodliwianie wskazanych odpadów, zaś stawkę opłaty marszałkowskiej
ma przyjąć w wysokości określonej przez Zamawiającego. Jednoznacznie z tego wynika, że
tak skalkulowana cena będzie służyć jedynie porównaniu ofert, w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach, fakt, iż wysokość opłaty marszałkowskiej
kształtuje się na różnym poziomie w zależności od rodzaju odpadu, nie ma żadnego
znaczenia, bowiem każdy z wykonawców przyjmie ją w wysokości podanej przez
Zamawiającego, a co więcej nie stanowi ona istotnego czynnika cenotwórczego, z punktu
widzenia konkurencyjności, bowiem dla wszystkich wykonawców jest taka sama. Określenie
średniej opłaty za przedmiotową usługę jest również możliwe, obliczając średnią
arytmetyczną. Z powyższego wynika, że intencją Zamawiającego jest porównanie cen
jednostkowych unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 10 oraz cen jednostkowych za
unieszkodliwianie pozostałych rodzajów odpadów. Porównanie zatem dwóch wielkości
zadecyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Rozwiązanie takie jest jak najbardziej
dopuszczalne, bowiem umożliwia właściwe skalkulowanie oferty i sporządzenie ofert
porównywalnych.
Natomiast nie oznacza to, że taki sposób obliczenia ceny spowoduje zaniżenie
stawiki opłaty marszałkowskiej i ewentualne reperkusje dla wykonawcy, bowiem w pkt 1.3
Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił uwagę, że w rozliczeniach miesięcznych za
unieszkodliwianie odpadów, opłata za korzystanie ze środowiska będzie przyjmowana w
wysokości właściwej dla danego kodu odpadu według obowiązujących stawek.
Rozwiązanie powyższe zostało również potwierdzone w § 3 pkt 4 projektu umowy
(Załącznik nr 4 do SIWZ). Przedmiotowa regulacja nie daje również podstaw do twierdzenia,
że Odwołujący się będzie ewentualnie narażony na niewłaściwe skalkulowanie kwoty
podatku VAT. Zamawiający bowiem postanowił, że „wartość brutto usługi na miesięcznej
fakturze VAT będzie obliczona według wzoru:
Wartość brutto = (Cjb + Oś) x M x stawka VAT
gdzie:
Cjb - cena jednostkowa bazowa netto unieszkodliwiania odpadów o odpowiednim kodzie
Oś – opłata za korzystanie ze środowiska właściwa dla danego kodu odpadu według
obowiązujących stawek zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 czerwca 2007
r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska
M – masa odpadów według karty przekazania odpadów wystawionej zgodnie z wagą
Zamawiającego.”
Zatem, jak z powyższego wynika, obliczenie kwoty podatku VAT, nastąpi według takich
samych zasad, jak chce Odwołujący się i zgodnie z prawem.
W tych okolicznościach, zachodzą podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z powyższym można również mówić o złamaniu
zasady, o której mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejny zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, opiera się na twierdzeniu, że Zamawiający nie jest uprawniony do
żądania, aby umowa konsorcjum zawierana przez wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia wskazywała termin jej obowiązywania, nie krótszy niż termin realizacji
zamówienia. W istocie postanowienie powyższe zawarte jest w treści SIWZ (pkt 10.2, ppkt 8)
i w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy
Pzp daje Zamawiającemu jedynie podstawę do żądania umowy konsorcjum i ściśle
precyzuje, kiedy powyższe żądanie jest uprawnione. Przedmiotowa regulacja nie stanowi
jakiegokolwiek dodatkowego zabezpieczenia dla Zamawiającego, bowiem zgodnie z treścią
przepisu art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy ci ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto,
wykonawcy którzy nie przedstawią umowy nie mogą zostać wykluczeni z postępowania, ani
nie stanowi to podstawy unieważnienia postępowania, brak bowiem przedmiotowej
przesłanki w przepisach art. 24 i 93 ustawy Pzp. Jednakże przedmiotowe postanowienie
stanowi uchybienie i powinno zostać uchylone w trybie przepisu art. 38 ust. 4 i ustawy Pzp.
Powyższe uchybienie, nie prowadzi jednak do wyłączenia zasady równości i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W okolicznościach bowiem, w których brak sankcji za
niespełnienie przedmiotowego żądania, nie sposób mówić, iż przez sformułowanie takiego
wymogu, ograniczono dostęp do zamówienia, czy też preferowano jakiegokolwiek
wykonawcę.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący się zdaje się nie odróżniać przekazania ogłoszenia o zamówieniu
do publikacji, zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp od faktu opublikowania ogłoszenia o
zamówieniu. Jak ustaliła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza, Zamawiający w dniu 25
października 2008 r. przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
ogłoszenie o zamówieniu, natomiast publikacja nastąpiła w dniu 28 października 2008 r.
Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający nie miał obowiązku
udostępnienia SIWZ na stronie internetowej od dnia 25 października 2008 r. Przeciwnie,
gdyby to uczynił, naruszyłby przepis art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym brak
podstaw do twierdzenia, że Zamawiający złamał przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust. 1, art.
7 ust. 1, art. 42 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nakazując zmianę treści
SIWZ Izba oparła się na regulacji przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba jest zatem
związana zarzutami protestu, nie zaś jego żądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1
Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Wobec braku przedstawienia rachunku przez
pełnomocnika Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza nie przyznała kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić