KIO/UZP 1374/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1374/08
WYROK
z dnia 9 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Multimedia Polska – Południe S.A., ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Tarnowie, ul. J. Dąbrowskiego 27,
33-100 Tarnów protestu z dnia 10 listopada 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Tarnowie, ul. J. Dąbrowskiego 27,
33-100 Tarnów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Multimedia Polska – Południe S.A., ul.
Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Sąd Okręgowy w Tarnowie, ul. J.
Dąbrowskiego 27, 33-100 Tarnów na rzecz Multimedia Polska – Południe
S.A., ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Multimedia Polska – Południe S.A., ul.
Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług telekomunikacyjnych i internetowych dla
Sądu Okręgowego w Tarnowie”.
W dniu 23.10.2008r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – w cz. I – świadczenie
usług telefonicznych – Aleksandra Rajskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Tarnowski Ośrodek Informacyjny – zwanego dalej wykonawcą TOI lub wykonawcą
wybranym. Również w cz. II – świadczenie usług internetowych, zamawiający dokonał
wyboru oferty wykonawcy TOI.
W dniu 29.10.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożył
wykonawca – Multimedia Polska – Południe S.A. – zwany dalej również protestującym lub
odwołującym.
W wyniku rozstrzygnięcia protestu zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w cz. I – świadczenie usług telefonicznych.
W dniu 31.10.2008r. zamawiający wezwał protestującego do wyjaśnienia, poprzez
wykazanie, że możliwe jest fakturowanie połączeń telefonicznych z rozbiciem na czas
połączenia i z uwzględnieniem różnych stawek za minutę połączenia, w szczególności, czy
istnieje możliwość fakturowania np. połączeń lokalnych w przedziałach czasowych 0-5, 6-15,
16-30, 31-60, 61 – 120, 121-180 i powyżej 180 sekund, z uwzględnieniem różnych stawek,
np. dla przedziału 6-15 sekund o 0,01 zł więcej/mniej niż dla pozostałych, ww. przedziałów
czasowych. Kolejną kwestią do wyjaśnienia było, czy różnice w cenie za minutę połączenia,
podane w tabeli z pkt 13.6 SIWZ, załączone do oferty (połączenia międzynarodowe) są
celowe i mogą być przez zamawiającego egzekwowane i w jaki sposób.
W dniu 3.11.2008r. protestujący przekazał wyjaśnienia, w których stwierdził, że jego
oferta została skonstruowana zgodnie z założeniami SIWZ. Nie ma możliwości fakturowania
połączeń telefonicznych zgodnie z różnymi stawkami w różnych przedziałach czasowych.
Wszystkie połączenia międzynarodowe zostały policzone po stawce 0,40 zł netto z podanymi
zasadami zaokrąglenia w SIWZ.
W dniu 6.11.2008r. zamawiający odrzucił oferty w cz. I postępowania, złożone przez
protestującego oraz wykonawcę TOI. Wskazał, jakie wartości w ofertach ww. wykonawców
dla poszczególnych przedziałów czasowych zostały podane, a dalej stwierdził, że nie żądał
od wykonawców cennika usług telefonicznych. Stwierdził następnie, że dokonał wyliczeń
matematycznych ustalając wartość za minutę połączenia dla każdego przedziału czasowego
i rodzaju połączenia – podając dwa sposoby. Następnie stwierdził, że wyliczone przez
zamawiającego niezgodności, w świetle złożonych wyjaśnień i obowiązujących przepisów
ustawy Pzp, są błędami, których nie można poprawić a oferty zawierające błędy w obliczeniu
ceny ustawa Pzp nakazuje odrzucić.
W tym samym piśmie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania wskazując
na związek z uzasadnionym odrzuceniem obydwu ofert.
W dniu 10.11.2008r. protest dotyczący odrzucenia swojej oferty i unieważnienia
postępowania złożył wykonawca Multimedia Polska – Południe S.A. Protestujący wniósł
o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz dokonania wyboru
oferty protestującego.
W argumentacji wskazano, że w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie było
podanego sposobu wyliczenia wartości minuty połączenia a zamawiający podał w pkt 13.6
SIWZ tabelę, w której była liczona cena połączeń. Wskazano na pogląd, zgodnie z którym –
jeśli w SIWZ nie określono zasad ustalenia ceny, to wykonawcy nie są związani jednolitymi
zasadami kształtowania ceny i mają w tym względzie swobodny wybór.
Wskazano, że protestujący przyjął dla każdego przedziału czasowego jedną stawkę
za minutę połączenia – 0,06 zł za połączenie lokalne, 0,06 zł za połączenie międzymiastowe,
0,40 zł za połączenie do sieci komórkowych i 0,40 za połączenia międzynarodowe.
Następnie protestujący wskazał, że połączenie międzynarodowe w przedziale
prowadzenia rozmów od 6 do 15 sekund daje łączny czas 2 sekundy, które po przedzieleniu
przez 60 daje informację, ile rzeczywiście jest minut w tym przedziale – tj. 0,03. Następnie
ilość minut protestujący przemnożył przez stawkę 0,40 i otrzymał łączną cenę połączeń – tj.
0,012 co zostało w ofercie wpisane jako 0,01 zł zgodnie z zasadą ceny do dwóch miejsc po
przecinku.
Następnie – analogicznie wskazano obliczenia dla :
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów od 16 do 30
sekund (przyjęto łączny czas 3 sekundy),
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów od 31 do 60
sekund (przyjęto łączny czas 14 sekund),
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów od 61 do 120
sekund (przyjęto łączny czas 14 sekund),
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów pow. 180 sekund
(przyjęto łączny czas 498 sekund).
Wskazano, że ten sposób liczenia nie budził żadnych zastrzeżeń zamawiającego i był
objaśniony dodatkowo przez protestującego w piśmie z 16.10.2008r. Podniesiono, że
zamawiający w dniu 17.10.2008r. zawiadamiał o popełnieniu oczywistej omyłki rachunkowej
oraz oczywistej omyłki pisarskiej, nie przedstawiał jednak żadnych informacji o błędach,
wskazanych w proteście z 28.10.2008r. Protestujący wyjaśnił w piśmie z 3.11.2008r., że brak
było możliwości fakturowania połączeń telefonicznych z różnymi stawkami w różnych
przedziałach czasowych, a połączenia międzynarodowe zawarte zostały przez
protestującego z uwzględnieniem jednolitej stawki 0,40 zł netto dla każdego z przedziałów
w zakresie połączeń międzynarodowych z podanymi zasadami zaokrąglenia w SIWZ.
Odnośnie oferty wykonawcy TOI – wskazano, że popełnił w ofercie w tabeli 13.6
ewidentne błędy przy zaokrąglaniu i liczeniu cen połączeń – na potwierdzenie czego
wskazano na zestawienie prawidłowych i błędnie podanych stawek w ofercie TOI, jakie
załączono do pierwszego protestu.
Przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosił
wykonawca TOI. Wniósł o oddalenie protestu, wskazując, że chciałby wziąć udział
w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 17.11.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. W argumentacji wskazał, że w pkt 13.6 SIWZ, w ramach opisu sposobu
obliczenia ceny, zamieścił tabelę z danymi, którą powinna zostać wypełniona i załączona do
oferty przez wszystkich wykonawców. W tabeli tej zamawiający nie żądał określenia ceny za
minutę połączenia dla konkretnego rodzaju połączeń, gdyż cena ta była możliwa do ustalenia
przez niego osobiście, na podstawie wyliczeń matematycznych z wykorzystaniem danych
zawartych w tabeli takich jak łączny czas połączeń – określony w sekundach, wskazany
przez zamawiającego i łączna wartość połączeń, podana przez wykonawcę. W ocenie
zamawiającego nie było możliwe dokonywanie wyliczeń, w sposób wskazany w proteście
a do powyższego przekonania doprowadziła odpowiedź wykonawcy w kwestii niemożności
fakturowania różnych cen za minutę połączenia w ramach jednego rodzaju połączenia
w różnym podziale czasowym. Zamawiający wskazał ,że nie żądając podania ceny za
minutę połączenia, nie wyraził tym samym zgody na dowolne jej ustalanie przez
wykonawców do czasu wykorzystania kwoty określonej jako wartość oferty. Następnie
zamawiający wskazał, że jego obowiązkiem było sprawdzenie, czy złożone oferty były wolne
od wad formalnych i prawnych oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, której wykonanie nie powinno
rodzić żadnych problemów. Zamawiający skorzystał z uprawnienia i na podstawie art. 87 ust.
1 żądał wyjaśnień od protestującego.
W zakresie unieważnienia postępowania zamawiający oddalił protest wskazując, że
miał obowiązek dokonania tej czynności na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 21.11.2008r. wykonawca Multimedia Polska – Południe S.A. złożył odwołanie
od ww. rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego. Ponadto wskazał
na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezzasadne unieważnienie postępowania
w części „Usługi telefoniczne”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonanie
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zamawiający pierwotnie – w dniu 23.10.2008r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty – wykonawcy TOI. Odwołujący złożył protest dotyczący tej
czynności, domagając się odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zamawiający w dniu
31.10.2008r. uwzględnił protest w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie
uwzględnił żądania odrzucenia oferty wykonawcy TOI a zamiast tego podał, że powtórzy
oprotestowaną czynność po wcześniejszym dokonaniu czynności zaniechanej. Następnie
zamawiający zażądał od odwołującego wyjaśnień po czym odrzucił obydwie oferty
i unieważnił postępowanie. Odwołujący wskazał na argumentację zamawiającego odnośnie
odrzucenia jego oferty. Następnie odwołujący przytoczył swoją argumentację zawartą
w proteście.
Odnośnie rozstrzygnięcia protestu – odwołujący wskazał, że zamawiający nie używał
dotychczas sposobów obliczania ceny połączeń wskazanych w piśmie o unieważnieniu
postępowania – zostały one wprowadzone przez zamawiającego w toku postępowania.
Wskazano, że w pkt 13.4 SIWZ wskazywała jedynie, że wszystkie ceny należało podawać
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Odwołujący złożył ofertę z poszanowaniem
tego zapisu. Zamawiający stosując własne sposoby wyliczenia ceny oferty kwestionował
przyjęte zasady zaokrągleń do dwóch miejsc po przecinku. Jeśli cena czasu połączeń
w danym przedziale czasowym była rezultatem wyniku działania, to jej liczenie w „drugą
stronę” w celu uzyskania stawki za minutę połączenia z „zaokrągloną ceną” da odmienny
rezultat – pokaże zaniżoną stawkę w danym przedziale czasowym.
Odwołujący następnie podał przykłady liczenia przez siebie –
tj. dla połączenia międzynarodowego w przedziale czasowym od 6 do 15 sekund –
przy przyjęciu łącznego czasu 2 sekund – następnie podzielenie tej ilości przez 60 – w celu
uzyskania informacji, ile rzeczywiście minut jest w tym przedziale – daje wartość 0,0333 –
czyli 0,03. Następnie następuje mnożenie 0,03 ze stawką 0,40 – co dało wynik 0,012 – po
zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku 0,01 – co prawidłowo wpisano w ofercie
odwołującego.
Odwołujący podał sposób liczenia przez zamawiającego – tj. mnożenie wartości 0,01
przez 60 sekund i dzielenie przez 2 sekundy, co dało 0,30 zł, jako cenę minuty połączenia.
Następnie podano sposób liczenia bez zaokrąglania- ilość 2 sekund dzielona przez
60 dała wartość 0,0333, która przemnożona przez 0,40 dała stawkę minutową 0,01332 zł.
Następnie – zgodnie ze sposobem zamawiającego przemnożono wartość 0,01332 zł przez
60 sekund i podzielono przez 2 – cało to 0,3996 za minutę połączenia.
Podsumowując, wskazano, że przyjmując rozumowanie zamawiającego, to
zakwestionować można by każdą ofertę, liczoną z uwzględnieniem przedziałów czasowych
i zasady zaokrągleń a taka sytuacja prowadziła do nie uzasadnionej niczym dowolności
w kształtowaniu wyników postępowania.
W dniu 1.12.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca
TOI. Opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony
zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający zawarł w rozdziale 13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
regulację dotyczącą sposobu obliczenia ceny w postępowaniu. Wskazał, że wykonawca
powinien podać cenę netto usługi za całość zamówienia, wartość brutto usługi – podając ją w
zapisie liczbowym i słownym. Podana cena musiała obejmować wszystkie koszty związane
ze świadczeniem usługi. Cena miała być podana w złotych, z dokładnością do dwóch miejsc
po przecinku. Na koniec wskazał, że obliczenie ceny nastąpi na podstawie tabeli,
stanowiącej załącznik do formularza ofertowego. Tabela – złożona była z pozycji takich jak –
ilość połączeń, łączny czas połączeń, cena połączeń, z podziałem na rodzaj połączenia oraz
z uwzględnieniem czasu połączenia, opłata abonamentowa, cena za jeden miesiąc
świadczenia usług. Zamawiający nie zawierał w SIWZ żadnej dokładnej instrukcji, jakie
wartości nie powinny być przez wykonawców obliczane, nie określał swojego kierunku
obliczania wartości w celu obliczenia ceny za minutę połączenia. Tabela miała znaczenie
informacyjne dla wykonawców co do potrzeb zamawiającego – pełniła po części rolę opisu
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący załączył do swojej oferty tabelę,
wypełnioną zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Wpisał tam wartości
we wszystkich pustych polach. Odwołujący przy konstruowaniu swojej oferty zastosował się
do wszystkich wymagań zamawiającego określonych w SIWZ.
Zamawiający na etapie pierwotnej oceny ofert uznał, że oferty złożone
w postępowaniu są prawidłowe. Dopiero na etapie powtórnej oceny ofert zamawiający
wskazał swoje sposoby wyliczania wartości za minutę połączenia dla każdego przedziału
czasowego i rodzaju połączenia. Następnie wskazał na niezgodności wynikające z jego
obliczeń i obliczeń wykonawców i odrzucił na tej podstawie oferty złożone w przedmiotowej
części postępowania. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wskazał, które
wartości wynikające z oferty odwołującego są nieprawidłowe i powodują błąd w obliczeniu
ceny. Inne sposoby liczenia wartości za minutę połączenia dla każdego przedziału
czasowego i rodzaju połączenia nie powinny stanowić podstawy do stwierdzenia błędu
w obliczeniu ceny w ofercie odwołującego. Zamawiający – oceniając oferty – powinien badać
wartości w nich zawarte, a w przypadku nie stwierdzenia błędów w treści oferty – powinien
uznać je za prawidłowe. W ocenie składu orzekającego – treść oferty odwołującego nie
będzie ulegała poprawie, wszystkie wartości w niej zawarte były prawidłowe, a tym samym
stosownie do brzmienia § 4 projektu umowy – mogłaby być podstawą do określenia cen za
świadczone usługi. Inne sposoby obliczania wartości poszczególnych jednostek (np. ceny za
minutę połączenia dla danego przedziału czasowego z uwzględnieniem rodzaju połączenia)
– prezentowane przez zamawiającego i odwołującego – nie były przedmiotem oferty,
w związku z powyższym nie mogły stanowić podstawy do jej odrzucenia.
W związku z powyższym – skład orzekający uznał, że zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – gdyż nie
zawierała ona błędów w obliczeniu ceny.
Ewentualne przyszłe trudności w wykonaniu umowy, przewidywane przez
zamawiającego mogłyby stanowić co najwyżej przesłankę do unieważnienia postępowania,
z uwagi na nieprawidłowy (niejednoznaczny) opis przedmiotu zamówienia. Jednak
w przedmiotowej sytuacji niedookreślenie sposobu obliczania pewnych wartości (nie
zawartych w treści oferty) nie spowodowało nieporównywalności ofert w postępowaniu.
Wykonawcy mieli wystarczającą informację do kalkulacji swoich ofert.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp prawo wniesienia odwołania od
rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, podlega ograniczeniu
i przysługuje tylko min. od odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie jest mniejsza niż kwota ustalona
w wyżej wskazany sposób, zatem, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przysługiwało tylko
w zakresie odrzucenia oferty w postępowaniu.
Odnośnie kwestii dodatkowych powodów odrzucenia oferty wykonawcy TOI – skład
orzekający stwierdził, że po pierwsze – w treści odwołania nie sformułowano wyraźnych
zarzutów dotyczących oferty wykonawcy TOI, nie sformułowano żądań odnośnie tej oferty,
zawarto jedynie w argumentacji odesłanie do treści protestu, który z kolei odsyłał do tabeli
stanowiącej treść innego protestu. Po drugie – stosownie do brzmienia art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba powinna odrzucić odwołanie dotyczące
czynności innych niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy. W powyższym przypadku
odwołanie w tej części dotyczyłoby czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TOI
z powodów wskazanych przez odwołującego. Czynność zaniechania odrzucenia odwołania
nie została wymieniona w katalogu określonym w art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wobec powyższego – Izba postanowiła nie rozpatrywać odwołania w części
dotyczącej wykonawcy TOI.
Odnośnie kwestii orzekania w stosunku do czynności unieważnienia postępowania,
podjętej przez zamawiającego – Izba stwierdziła, że art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje odrzucić odwołanie, w części dotyczącej czynności innych
niż wymienione w art. 184 ust. 1a. W katalogu zawartym w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych brak jest czynności unieważnienia postępowania – wobec
powyższego Izba postanowiła odrzucić odwołanie w tej części. Niezależnie od powyższego -
należy jednak stwierdzić, że zamawiający ma obowiązek dokonania czynności wymienionych
w sentencji niniejszego orzeczenia.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Multimedia Polska – Południe S.A., ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Tarnowie, ul. J. Dąbrowskiego 27,
33-100 Tarnów protestu z dnia 10 listopada 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Tarnowie, ul. J. Dąbrowskiego 27,
33-100 Tarnów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Multimedia Polska – Południe S.A., ul.
Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Sąd Okręgowy w Tarnowie, ul. J.
Dąbrowskiego 27, 33-100 Tarnów na rzecz Multimedia Polska – Południe
S.A., ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Multimedia Polska – Południe S.A., ul.
Tadeusza Wendy 7/9, 81-341 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług telekomunikacyjnych i internetowych dla
Sądu Okręgowego w Tarnowie”.
W dniu 23.10.2008r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – w cz. I – świadczenie
usług telefonicznych – Aleksandra Rajskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Tarnowski Ośrodek Informacyjny – zwanego dalej wykonawcą TOI lub wykonawcą
wybranym. Również w cz. II – świadczenie usług internetowych, zamawiający dokonał
wyboru oferty wykonawcy TOI.
W dniu 29.10.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożył
wykonawca – Multimedia Polska – Południe S.A. – zwany dalej również protestującym lub
odwołującym.
W wyniku rozstrzygnięcia protestu zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w cz. I – świadczenie usług telefonicznych.
W dniu 31.10.2008r. zamawiający wezwał protestującego do wyjaśnienia, poprzez
wykazanie, że możliwe jest fakturowanie połączeń telefonicznych z rozbiciem na czas
połączenia i z uwzględnieniem różnych stawek za minutę połączenia, w szczególności, czy
istnieje możliwość fakturowania np. połączeń lokalnych w przedziałach czasowych 0-5, 6-15,
16-30, 31-60, 61 – 120, 121-180 i powyżej 180 sekund, z uwzględnieniem różnych stawek,
np. dla przedziału 6-15 sekund o 0,01 zł więcej/mniej niż dla pozostałych, ww. przedziałów
czasowych. Kolejną kwestią do wyjaśnienia było, czy różnice w cenie za minutę połączenia,
podane w tabeli z pkt 13.6 SIWZ, załączone do oferty (połączenia międzynarodowe) są
celowe i mogą być przez zamawiającego egzekwowane i w jaki sposób.
W dniu 3.11.2008r. protestujący przekazał wyjaśnienia, w których stwierdził, że jego
oferta została skonstruowana zgodnie z założeniami SIWZ. Nie ma możliwości fakturowania
połączeń telefonicznych zgodnie z różnymi stawkami w różnych przedziałach czasowych.
Wszystkie połączenia międzynarodowe zostały policzone po stawce 0,40 zł netto z podanymi
zasadami zaokrąglenia w SIWZ.
W dniu 6.11.2008r. zamawiający odrzucił oferty w cz. I postępowania, złożone przez
protestującego oraz wykonawcę TOI. Wskazał, jakie wartości w ofertach ww. wykonawców
dla poszczególnych przedziałów czasowych zostały podane, a dalej stwierdził, że nie żądał
od wykonawców cennika usług telefonicznych. Stwierdził następnie, że dokonał wyliczeń
matematycznych ustalając wartość za minutę połączenia dla każdego przedziału czasowego
i rodzaju połączenia – podając dwa sposoby. Następnie stwierdził, że wyliczone przez
zamawiającego niezgodności, w świetle złożonych wyjaśnień i obowiązujących przepisów
ustawy Pzp, są błędami, których nie można poprawić a oferty zawierające błędy w obliczeniu
ceny ustawa Pzp nakazuje odrzucić.
W tym samym piśmie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania wskazując
na związek z uzasadnionym odrzuceniem obydwu ofert.
W dniu 10.11.2008r. protest dotyczący odrzucenia swojej oferty i unieważnienia
postępowania złożył wykonawca Multimedia Polska – Południe S.A. Protestujący wniósł
o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz dokonania wyboru
oferty protestującego.
W argumentacji wskazano, że w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie było
podanego sposobu wyliczenia wartości minuty połączenia a zamawiający podał w pkt 13.6
SIWZ tabelę, w której była liczona cena połączeń. Wskazano na pogląd, zgodnie z którym –
jeśli w SIWZ nie określono zasad ustalenia ceny, to wykonawcy nie są związani jednolitymi
zasadami kształtowania ceny i mają w tym względzie swobodny wybór.
Wskazano, że protestujący przyjął dla każdego przedziału czasowego jedną stawkę
za minutę połączenia – 0,06 zł za połączenie lokalne, 0,06 zł za połączenie międzymiastowe,
0,40 zł za połączenie do sieci komórkowych i 0,40 za połączenia międzynarodowe.
Następnie protestujący wskazał, że połączenie międzynarodowe w przedziale
prowadzenia rozmów od 6 do 15 sekund daje łączny czas 2 sekundy, które po przedzieleniu
przez 60 daje informację, ile rzeczywiście jest minut w tym przedziale – tj. 0,03. Następnie
ilość minut protestujący przemnożył przez stawkę 0,40 i otrzymał łączną cenę połączeń – tj.
0,012 co zostało w ofercie wpisane jako 0,01 zł zgodnie z zasadą ceny do dwóch miejsc po
przecinku.
Następnie – analogicznie wskazano obliczenia dla :
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów od 16 do 30
sekund (przyjęto łączny czas 3 sekundy),
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów od 31 do 60
sekund (przyjęto łączny czas 14 sekund),
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów od 61 do 120
sekund (przyjęto łączny czas 14 sekund),
- połączeń międzynarodowych w przedziale prowadzenia rozmów pow. 180 sekund
(przyjęto łączny czas 498 sekund).
Wskazano, że ten sposób liczenia nie budził żadnych zastrzeżeń zamawiającego i był
objaśniony dodatkowo przez protestującego w piśmie z 16.10.2008r. Podniesiono, że
zamawiający w dniu 17.10.2008r. zawiadamiał o popełnieniu oczywistej omyłki rachunkowej
oraz oczywistej omyłki pisarskiej, nie przedstawiał jednak żadnych informacji o błędach,
wskazanych w proteście z 28.10.2008r. Protestujący wyjaśnił w piśmie z 3.11.2008r., że brak
było możliwości fakturowania połączeń telefonicznych z różnymi stawkami w różnych
przedziałach czasowych, a połączenia międzynarodowe zawarte zostały przez
protestującego z uwzględnieniem jednolitej stawki 0,40 zł netto dla każdego z przedziałów
w zakresie połączeń międzynarodowych z podanymi zasadami zaokrąglenia w SIWZ.
Odnośnie oferty wykonawcy TOI – wskazano, że popełnił w ofercie w tabeli 13.6
ewidentne błędy przy zaokrąglaniu i liczeniu cen połączeń – na potwierdzenie czego
wskazano na zestawienie prawidłowych i błędnie podanych stawek w ofercie TOI, jakie
załączono do pierwszego protestu.
Przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosił
wykonawca TOI. Wniósł o oddalenie protestu, wskazując, że chciałby wziąć udział
w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 17.11.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. W argumentacji wskazał, że w pkt 13.6 SIWZ, w ramach opisu sposobu
obliczenia ceny, zamieścił tabelę z danymi, którą powinna zostać wypełniona i załączona do
oferty przez wszystkich wykonawców. W tabeli tej zamawiający nie żądał określenia ceny za
minutę połączenia dla konkretnego rodzaju połączeń, gdyż cena ta była możliwa do ustalenia
przez niego osobiście, na podstawie wyliczeń matematycznych z wykorzystaniem danych
zawartych w tabeli takich jak łączny czas połączeń – określony w sekundach, wskazany
przez zamawiającego i łączna wartość połączeń, podana przez wykonawcę. W ocenie
zamawiającego nie było możliwe dokonywanie wyliczeń, w sposób wskazany w proteście
a do powyższego przekonania doprowadziła odpowiedź wykonawcy w kwestii niemożności
fakturowania różnych cen za minutę połączenia w ramach jednego rodzaju połączenia
w różnym podziale czasowym. Zamawiający wskazał ,że nie żądając podania ceny za
minutę połączenia, nie wyraził tym samym zgody na dowolne jej ustalanie przez
wykonawców do czasu wykorzystania kwoty określonej jako wartość oferty. Następnie
zamawiający wskazał, że jego obowiązkiem było sprawdzenie, czy złożone oferty były wolne
od wad formalnych i prawnych oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, której wykonanie nie powinno
rodzić żadnych problemów. Zamawiający skorzystał z uprawnienia i na podstawie art. 87 ust.
1 żądał wyjaśnień od protestującego.
W zakresie unieważnienia postępowania zamawiający oddalił protest wskazując, że
miał obowiązek dokonania tej czynności na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 21.11.2008r. wykonawca Multimedia Polska – Południe S.A. złożył odwołanie
od ww. rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego. Ponadto wskazał
na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezzasadne unieważnienie postępowania
w części „Usługi telefoniczne”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonanie
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zamawiający pierwotnie – w dniu 23.10.2008r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty – wykonawcy TOI. Odwołujący złożył protest dotyczący tej
czynności, domagając się odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zamawiający w dniu
31.10.2008r. uwzględnił protest w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie
uwzględnił żądania odrzucenia oferty wykonawcy TOI a zamiast tego podał, że powtórzy
oprotestowaną czynność po wcześniejszym dokonaniu czynności zaniechanej. Następnie
zamawiający zażądał od odwołującego wyjaśnień po czym odrzucił obydwie oferty
i unieważnił postępowanie. Odwołujący wskazał na argumentację zamawiającego odnośnie
odrzucenia jego oferty. Następnie odwołujący przytoczył swoją argumentację zawartą
w proteście.
Odnośnie rozstrzygnięcia protestu – odwołujący wskazał, że zamawiający nie używał
dotychczas sposobów obliczania ceny połączeń wskazanych w piśmie o unieważnieniu
postępowania – zostały one wprowadzone przez zamawiającego w toku postępowania.
Wskazano, że w pkt 13.4 SIWZ wskazywała jedynie, że wszystkie ceny należało podawać
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Odwołujący złożył ofertę z poszanowaniem
tego zapisu. Zamawiający stosując własne sposoby wyliczenia ceny oferty kwestionował
przyjęte zasady zaokrągleń do dwóch miejsc po przecinku. Jeśli cena czasu połączeń
w danym przedziale czasowym była rezultatem wyniku działania, to jej liczenie w „drugą
stronę” w celu uzyskania stawki za minutę połączenia z „zaokrągloną ceną” da odmienny
rezultat – pokaże zaniżoną stawkę w danym przedziale czasowym.
Odwołujący następnie podał przykłady liczenia przez siebie –
tj. dla połączenia międzynarodowego w przedziale czasowym od 6 do 15 sekund –
przy przyjęciu łącznego czasu 2 sekund – następnie podzielenie tej ilości przez 60 – w celu
uzyskania informacji, ile rzeczywiście minut jest w tym przedziale – daje wartość 0,0333 –
czyli 0,03. Następnie następuje mnożenie 0,03 ze stawką 0,40 – co dało wynik 0,012 – po
zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku 0,01 – co prawidłowo wpisano w ofercie
odwołującego.
Odwołujący podał sposób liczenia przez zamawiającego – tj. mnożenie wartości 0,01
przez 60 sekund i dzielenie przez 2 sekundy, co dało 0,30 zł, jako cenę minuty połączenia.
Następnie podano sposób liczenia bez zaokrąglania- ilość 2 sekund dzielona przez
60 dała wartość 0,0333, która przemnożona przez 0,40 dała stawkę minutową 0,01332 zł.
Następnie – zgodnie ze sposobem zamawiającego przemnożono wartość 0,01332 zł przez
60 sekund i podzielono przez 2 – cało to 0,3996 za minutę połączenia.
Podsumowując, wskazano, że przyjmując rozumowanie zamawiającego, to
zakwestionować można by każdą ofertę, liczoną z uwzględnieniem przedziałów czasowych
i zasady zaokrągleń a taka sytuacja prowadziła do nie uzasadnionej niczym dowolności
w kształtowaniu wyników postępowania.
W dniu 1.12.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca
TOI. Opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony
zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający zawarł w rozdziale 13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
regulację dotyczącą sposobu obliczenia ceny w postępowaniu. Wskazał, że wykonawca
powinien podać cenę netto usługi za całość zamówienia, wartość brutto usługi – podając ją w
zapisie liczbowym i słownym. Podana cena musiała obejmować wszystkie koszty związane
ze świadczeniem usługi. Cena miała być podana w złotych, z dokładnością do dwóch miejsc
po przecinku. Na koniec wskazał, że obliczenie ceny nastąpi na podstawie tabeli,
stanowiącej załącznik do formularza ofertowego. Tabela – złożona była z pozycji takich jak –
ilość połączeń, łączny czas połączeń, cena połączeń, z podziałem na rodzaj połączenia oraz
z uwzględnieniem czasu połączenia, opłata abonamentowa, cena za jeden miesiąc
świadczenia usług. Zamawiający nie zawierał w SIWZ żadnej dokładnej instrukcji, jakie
wartości nie powinny być przez wykonawców obliczane, nie określał swojego kierunku
obliczania wartości w celu obliczenia ceny za minutę połączenia. Tabela miała znaczenie
informacyjne dla wykonawców co do potrzeb zamawiającego – pełniła po części rolę opisu
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący załączył do swojej oferty tabelę,
wypełnioną zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Wpisał tam wartości
we wszystkich pustych polach. Odwołujący przy konstruowaniu swojej oferty zastosował się
do wszystkich wymagań zamawiającego określonych w SIWZ.
Zamawiający na etapie pierwotnej oceny ofert uznał, że oferty złożone
w postępowaniu są prawidłowe. Dopiero na etapie powtórnej oceny ofert zamawiający
wskazał swoje sposoby wyliczania wartości za minutę połączenia dla każdego przedziału
czasowego i rodzaju połączenia. Następnie wskazał na niezgodności wynikające z jego
obliczeń i obliczeń wykonawców i odrzucił na tej podstawie oferty złożone w przedmiotowej
części postępowania. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wskazał, które
wartości wynikające z oferty odwołującego są nieprawidłowe i powodują błąd w obliczeniu
ceny. Inne sposoby liczenia wartości za minutę połączenia dla każdego przedziału
czasowego i rodzaju połączenia nie powinny stanowić podstawy do stwierdzenia błędu
w obliczeniu ceny w ofercie odwołującego. Zamawiający – oceniając oferty – powinien badać
wartości w nich zawarte, a w przypadku nie stwierdzenia błędów w treści oferty – powinien
uznać je za prawidłowe. W ocenie składu orzekającego – treść oferty odwołującego nie
będzie ulegała poprawie, wszystkie wartości w niej zawarte były prawidłowe, a tym samym
stosownie do brzmienia § 4 projektu umowy – mogłaby być podstawą do określenia cen za
świadczone usługi. Inne sposoby obliczania wartości poszczególnych jednostek (np. ceny za
minutę połączenia dla danego przedziału czasowego z uwzględnieniem rodzaju połączenia)
– prezentowane przez zamawiającego i odwołującego – nie były przedmiotem oferty,
w związku z powyższym nie mogły stanowić podstawy do jej odrzucenia.
W związku z powyższym – skład orzekający uznał, że zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – gdyż nie
zawierała ona błędów w obliczeniu ceny.
Ewentualne przyszłe trudności w wykonaniu umowy, przewidywane przez
zamawiającego mogłyby stanowić co najwyżej przesłankę do unieważnienia postępowania,
z uwagi na nieprawidłowy (niejednoznaczny) opis przedmiotu zamówienia. Jednak
w przedmiotowej sytuacji niedookreślenie sposobu obliczania pewnych wartości (nie
zawartych w treści oferty) nie spowodowało nieporównywalności ofert w postępowaniu.
Wykonawcy mieli wystarczającą informację do kalkulacji swoich ofert.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp prawo wniesienia odwołania od
rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, podlega ograniczeniu
i przysługuje tylko min. od odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie jest mniejsza niż kwota ustalona
w wyżej wskazany sposób, zatem, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przysługiwało tylko
w zakresie odrzucenia oferty w postępowaniu.
Odnośnie kwestii dodatkowych powodów odrzucenia oferty wykonawcy TOI – skład
orzekający stwierdził, że po pierwsze – w treści odwołania nie sformułowano wyraźnych
zarzutów dotyczących oferty wykonawcy TOI, nie sformułowano żądań odnośnie tej oferty,
zawarto jedynie w argumentacji odesłanie do treści protestu, który z kolei odsyłał do tabeli
stanowiącej treść innego protestu. Po drugie – stosownie do brzmienia art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba powinna odrzucić odwołanie dotyczące
czynności innych niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy. W powyższym przypadku
odwołanie w tej części dotyczyłoby czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TOI
z powodów wskazanych przez odwołującego. Czynność zaniechania odrzucenia odwołania
nie została wymieniona w katalogu określonym w art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wobec powyższego – Izba postanowiła nie rozpatrywać odwołania w części
dotyczącej wykonawcy TOI.
Odnośnie kwestii orzekania w stosunku do czynności unieważnienia postępowania,
podjętej przez zamawiającego – Izba stwierdziła, że art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje odrzucić odwołanie, w części dotyczącej czynności innych
niż wymienione w art. 184 ust. 1a. W katalogu zawartym w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych brak jest czynności unieważnienia postępowania – wobec
powyższego Izba postanowiła odrzucić odwołanie w tej części. Niezależnie od powyższego -
należy jednak stwierdzić, że zamawiający ma obowiązek dokonania czynności wymienionych
w sentencji niniejszego orzeczenia.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić