Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1375 /08

POSTANOWIENIE
z dnia 9 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Barbara Bettman

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o. Al. Solidarności 46,
61-696 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
protestu z dnia 3 listopada 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań;

2) dokonać wpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćset złotych zero
groszy ) przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o. Al. Solidarności
46, 61-696 Poznań na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Poznaniu ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie projektu
budowlanego i dobudowy ekranów akustycznych, montażu barier sprężystych przy ekranach
w ciągu autostrady A2 na odcinku Konin- Koło w km 271+000 -285+000.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w dniu 12 września 2008 roku pod
nr 216223.
W dniu 15.10.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez TUXBEL Lärmschutzsysteme
Sp. z o.o. (dalej TUXBEL).

Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej protest złożyła w dniu 22.10.2008 roku
EKONOVA Sp. z o.o. (dalej Ekonova), do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu przez spółkę EKONOVA przystąpił TUXBEL, domagając się oddalenia protestu.
Zamawiający w dniu 29.10.2008 roku protest uwzględnił i unieważnił postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy.
W dniu 3.11.2008 roku Tuxbel wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Jednocześnie pismem z dnia 3.11.2008 roku, przekazanym w dniu 5.11.2008
roku Zamawiającemu Tuxbel wniósł protest, w którym wskazał na identyczne zarzuty jak w
treści odwołania tj. naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przejawiające się niezasadnym unieważnieniem czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzuceniem oferty
TUXBEL choć oferta tej spółki spełniała wszystkie kryteria przedstawione w SIWZ
oraz zgodnie z kryteriami oceny była ofertą najkorzystniejszą,
2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy, przejawiające
się zaniechaniem wyjaśnienia kwestii udokumentowania przez Odwołującego
wykonania zamówień zbliżonych do wskazanego postanowieniami SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 7 ustawy, przejawiające się przedwczesnym
i bezpodstawnym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie. W dniu 20.11.2008 roku
Tuxbel wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując
argumentację zawartą w proteście z dnia 3 listopada br.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia
oraz wyroku z dnia 28 listopada 2008 roku KIO/UZP/1279/08 a także biorąc pod uwagę
stanowiska i oświadczenia stron, złożone na posiedzeniu skład orzekający Izby
zważył:

W związku z tym, że protest w rozpatrywanej sprawie został złożony w dniu
5.11.2008 r., tj. po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający
podjął rozstrzygnięcie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu aktualnie
obowiązujący stan prawny.
Skład orzekający uznał, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt 5
oraz 187 ust. 4 pkt 8 ustawy.

W trakcie posiedzenia ustalono, że w wyroku z dnia 28 listopada 2008 roku
KIO/UZP/1279/08 skład orzekający Izby uwzględnił zarzuty Odwołującego polegające na
niezasadnym wykluczeniu Odwołującego, odrzuceniu jego oferty, Izba „uznała za celowe
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, aby zamawiający
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy”.
Ponieważ w rozpatrywanym odwołaniu Odwołujący powołuje się na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia 28 listopada 2008 roku
KIO/UZP/1279/08 wniesionym przez tego samego Odwołującego się w tym samym
postępowaniu, to niewątpliwie zachodzi w stosunku do rozpatrzonych przez Izbę zarzutów
res iudicta, co skutkuje pozostawieniem ich bez rozpoznania zgodnie z treścią art. 187 ust. 4
pkt 5 ustawy.
Nie zasługuje na uznanie argumentacja Odwołującego, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 jest zarzutem nowym, a zatem powinien być przedmiotem rozstrzygnięcia
merytorycznego w przedmiotowym postępowaniu. Istotnie w rozstrzygnięciu protestu,
złożonego przez Ekonova Sp.zo.o. z dnia 28 października 2008 roku Zamawiający,
wskazując na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy podał błędną podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego, niemniej jednak z treści uzasadnienia wynika, że podstawą decyzji
Zamawiającego był brak wykazania wymaganego doświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 28 listopada 2008 roku, wskazała, że okoliczność iż Zamawiający,
rozpatrując doświadczenie Odwołującego w efekcie odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, podczas gdy Ekonova prawidłowo, jako podstawę wykluczenia wskazała
art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy, pozostaje bez związku z podanym uzasadnieniem, odnoszącym
się do braku doświadczenia. ( strona 10 wyroku z dnia 28 listopada 2008 roku, Sygn. akt
KIO/ UZP/1279/08) .

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, co do którego Izba w
dniu 28.11.2008 roku, stwierdziła, że „konsekwencją przyjęcia przez skład orzekający Izby,
że unieważnienie postępowania w rozstrzygnięciu protestu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy było w niniejszym postępowaniu nową czynnością zamawiającego, od której nie
przysługuje prawo złożenia odwołania lecz odrębnie najpierw protestu, a następnie
odwołanie, jest pozostawienie bez rozpoznania zarzutu odwołującego o naruszeniu przez
zamawiającego wskazanego przepisu”. W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
skład orzekający Izby zważył, że:
Przedmiotem rozpatrywanego zamówienia publicznego są roboty budowlane, których
wartość, zgodnie z protokołem ZP-2 i wyjaśnieniami Zamawiającego wynosi 9 510 000 zł co

zgodnie ze średnim kursem wynoszącym 3,8771, obowiązującym na podstawie
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych ( Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r. Nr 241, poz. 1763) stanowi 2 452 864,25
euro, zatem nie przekracza równowartości 5 150 00 euro, Zgodnie z treścią art. 184 ust. 1a
ustawy, który znajduje zastosowanie do rozpoznania przedmiotowego odwołania, odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu przysługuje w przypadku postępowań o wartości mniejszej niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę, opisy sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty.
Biorąc pod uwagę, że wartość zamówienia, będącego robotą budowlaną jest mniejsza niż
kwota określona w § 1 ust. 1 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007
roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
( Dz. U. nr 241, poz. 1762) oraz fakt, że zarzut Odwołującego sprowadza się do naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy tj. dotyczy unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, a
zatem odnosi się do innych niż wymienione w art. 184 ust. 1 a ustawy czynności, zachodzi
przesłanka określona w art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy, skutkująca odrzuceniem odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1 500,00 zł stosownie do nakładów
pracy, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………