Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1388/08

POSTANOWIENIE
z dnia 11 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Barbara Bettman
Marzena Teresa Ordysińska


Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 11.12.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Krzysztofa Kotkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Kotkowski Krzysztof „ELKOT” Zakład Usługowo-Handlowy, 26-600 Radom, ul.
Czerwca 71 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
S.A., 40-205 Katowice, ul. Kopalniana 6 protestu z dnia 13 listopada 2008 r.

przy udziale Władysława Socha, zam. 41-808 Zabrze, Krakowska 20/4 prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą DELTAMET S.C. Władysław Socha i wspólnicy,
41-800 Zabrze, ul. Pokoju 27 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:
1. odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Kotkowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Kotkowski Krzysztof „ELKOT” Zakład Usługowo-Handlowy,
26-600 Radom, ul. Czerwca 71 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Krzysztofa Kotkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Kotkowski Krzysztof „ELKOT”
Zakład Usługowo-Handlowy, 26-600 Radom, ul. Czerwca 71;

2) dokonać zwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Krzysztofa Kotkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Kotkowski Krzysztof „ELKOT”
Zakład Usługowo-Handlowy, 26-600 Radom, ul. Czerwca 71;


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę narzędzi dla Zakładu Centralny Zakład
Odwadniania Kopalń (numer referencyjny CZOK/39/08). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2008 r. Nr 1
pozycja 222233. Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2008 r. poinformował
o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a także
odrzuceniu dwóch ofert wykonawców podlegających wykluczeniu. W dniu 13 listopada
2008 r. protest do Zamawiającego wniósł wykonawca Krzysztof Kotkowski prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Krzysztof Kotkowski „ELKOT” Zakład Usługowo-
Handlowy, wobec zaniechania odrzucenia ofert PH AMICUS Jacek Danielkis, DELTAMET
s.c. Władysław Socha i wspólnicy, PPHU BROKAR Stefania Karwot, BRYMOREX Cezary
Brymora, jako nie odpowiadających swoją treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający oddalił przedmiotowy protest przekazując informację w tym
zakresie w dniu 21 listopada 2008 roku za pomocą faksu. Wobec decyzji Zamawiającego
Krzysztof Kotkowski „ELKOT” Zakład Usługowo-Handlowy wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych przez jego nadanie u operatora publicznego w dniu
26 listopada 2008 roku, nadając w tym samym dniu kopię odwołania Zamawiającemu.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia ofert DELTAMET s.c. Władysław Socha i wspólnicy oraz P.H.
AMICUS Jacek Danielkis i dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 9 grudnia 2008 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wybrany wykonawca DELTAMET s.c. Władysław Socha i wspólnicy.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert, których treść nie odpowiada treści siwz. Zarzuty podniesione
względem wszystkich ofert są jednakowe i dotyczą ich zgodności z zakresem przedmiotu
zamówienia. Niezgodności we wszystkich ofertach (z wyjątkiem oferty Odwołującego)
wynikają z nieuwzględnienia w treści formularza ofertowego modyfikacji siwz wprowadzonej
przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert i dotyczącej opisu pozycji
sprzętowych zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia, tj. pozycji 13, 31, 55, 56, 57, 58
dla Rejonu „Saturn”. Oferty złożone zostały na formularzach zgodnych ze wzorami
stanowiącymi załączniki do siwz i jedynie Odwołujący samodzielnie wprowadził zmiany
wynikające z dokonanej modyfikacji siwz. Zamawiający oddalając protest powołał się na
treść informacji z dnia 29 września 2008 roku zamieszczonej na stronie internetowej, a także
przekazanej faksem zainteresowanym, w której wyjaśnione zostały wątpliwości dotyczące
przedmiotu zamówienia. Wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenie o zapoznaniu się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie wnieśli zastrzeżeń zarówno do treści siwz,
jak i projektu umowy oraz zobowiązali się w przypadku wybrania ich oferty do podpisania
umowy na warunkach zawartych w siwz. Złożone oświadczenia dają podstawę do uznania,
że wykonawcy złożyli oferty zgodne z wymaganiami postawionymi w siwz. W ocenie
Zamawiającego uchybienia wynikają z niezmienionego przez Niego formularza ofertowego
i nie mogą obciążać wykonawców składających oferty zgodne z wymaganiami specyfikacji
na formularzach przekazanych przez Zamawiającego. śaden z Wykonawców nie protestował
na postanowienia specyfikacji, w tym także na treść pisma z dnia 29 września 2008 roku.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione, gdyż nie można
domniemywać na podstawie oświadczeń, iż wykonawca oferuje wykonanie zamówienia
w sposób odmienny, niż wskazany w formularzu stanowiącym integralną część oferty. Fakt,
iż Zamawiający nie dokonał zmiany we wzorze formularza cenowego, nie zwalniał
wykonawców z obowiązku złożenia ofert odpowiadających swoim zakresem ostatecznemu
przedmiotowi zamówienia.

Na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron, skład orzekający Izby stwierdził, iż
w stanie faktycznym niniejszej sprawy zachodzi okoliczności prowadząca do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwaną dalej pzp.
Protest, a następnie odwołanie wniesione zostało po wejściu w życie ustawy z dnia 4
września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), tj. po 23 października 2008 roku. Zgodnie z art. 4 ust. 2
ustawy zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia jej wejście w życie (tj. 24
października 2008 roku) oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się

przepisy działu VI ustawy zmienianej w nowym brzmieniu. Na skutek nowelizacji przepisów
ustawy pzp, uległ rozszerzeniu katalog przesłanek odrzucenia odwołania przez Izbę na
posiedzeniu, określony w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, do którego dodano pkt 8, dotyczący
odwołań wnoszonych w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Ustawodawca w stosunku do
postępowań podprogowych przyznał prawo do wnoszenia odwołania od rozstrzygnięcia
protestu, ale w zakresie ograniczonym do czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a ustawy
pzp, tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Intencją ustawodawcy było
umożliwienie weryfikacji decyzji zamawiających podejmowanych w postępowaniach, do
których nie mają zastosowania dyrektywy odwoławcze, przez niezależny organ.
Ustawodawca krajowy przyznając prawo do wniesienia odwołania w postępowaniach poniżej
progów unijnych ograniczył je do czynności wskazanych w art. 184 ust. 1a ustawy pzp.
W odniesieniu do czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty,
prawo do wniesienia odwołania przysługuje jedynie temu wykonawcy, którego one dotyczą,
tj. wywierają bezpośrednio niekorzystne skutki dla wykonawcy zainteresowanego
uzyskaniem zamówienia. Tym samym wykonawcy nie przysługuje prawo wniesienia
odwołania, którego zarzuty odnoszą się do odrzucenia lub braku odrzucenia oferty innego
wykonawcy albo do wykluczenia lub braku wykluczenia z postępowania innego wykonawcy
(podobne stanowisko przedstawione w publikacji UZP Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, wyd. 2008 r., str. 142).
Wartość niniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest mniejsza od
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi
114.503,56 zł netto, co stanowi równowartość 29.533,30 euro. Zarzuty w odwołaniu
w całości dotyczą zaniechania czynności odrzucenia ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący nie podnosi zarzutów dotyczących czynności podjętych, czy też zaniechanych
względem jego oferty. Tym samym, zarzuty odwołania dotyczą innych czynności niż
wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy pzp, co wypełniania przesłankę odrzucenia odwołania
określoną w art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy pzp.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdził, iż kopia odwołania przekazana została
Zamawiającemu listem poleconym po upływie terminu do wniesienia odwołania, tj.
26.11.2008 r. Obowiązek przekazania kopii odwołania, o którym mowa w art. 184 ust. 2 pzp
zostaje spełniony przez jednoczesne jej przekazanie do Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że wymóg ,,jednoczesności” przekazania
Zamawiającemu kopii odwołania jest spełniony wówczas, kiedy Odwołujący najpóźniej
w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania przekaże Zamawiającemu treść odwołania

w taki sposób, że Zamawiający może zapoznać się z jego treścią. W badanym postępowaniu
odwoławczym ustalono, iż Zamawiający otrzymał treść odwołania w dn. 28.11.2008 r., a więc
dwa dni po upływie terminu do wniesienia odwołania. Ze względu na powyższe, nie można
uznać, że Odwołujący zastosował się do nakazu wynikającego z art. 184 ust. 2 pzp, zatem
odwołanie należy odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 pzp.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




_____
*
niepotrzebne skreślić