KIO/UZP 1396/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1396/08
WYROK
z dnia 12 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 12 grudnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska
7/15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu /protestów* z
dnia 10 listopada 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy ) przez PRO Scientium Sp.
z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska 7/15 na rzecz Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480
Warszawa, ul. Wiejska 7/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zestawu o badań
przesiewowych noworodków w kierunku mukowiscydozy. Ogłoszenie o zmówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 23 września 2008 r., pod nr
2008/S 184-243960.
W dniu 10 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec zmian dokonanych
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu
ich wprowadzenie, mimo że przedmiotowe treści te nie znajdują odzwierciedlenia w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz wskazując na uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art.
7 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2001 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, że zgodnie z pkt 5 przedmiotowego
Ogłoszenia, pełna realizacja zamówienia ma nastąpić do grudnia 2010 r., zaś w pkt 3 SIWZ
Zamawiający określił termin pierwszej dostawy – w ciągu 14 dni od daty podpisania
zamówienia. Wobec faktu, że termin ten nie jest możliwy do dotrzymania przez jedynego
producenta bibuły Whatman 903, Odwołujący się zwrócił się do Zamawiającego o zmianę
przedmiotowego terminu, jednakże uzyskał odpowiedź negatywną. Odwołujący się nie
zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że o terminie realizacji zamówienia wykonawcy
zostali powiadomieni na etapie ogłoszenia, gdyż szczegółowy termin dostaw wynika z SIWZ,
a nie z Ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że przesunięcie terminu
jest niemożliwe również z tej przyczyny, że nie posiada zapasów, aby zabezpieczyć swoje
potrzeby. Dodatkowo Odwołujący się wskazuje, że bibuła będzie posiadać nadruk dla
określonej partii i konkretnego Zamawiającego, nie mamy więc do czynienia ze wzorem
standardowym bibuły, stąd też terminy dostaw muszą być do takiej usługi dostosowane. W
związku z powyższym Odwołujący się wniósł o zmianę terminu realizacji dostawy
przedmiotowej bibuły.
Odwołujący się nie podziela również poglądu Zamawiającego, zaprezentowanego w
odpowiedzi na pytanie dotyczące wymaganych świadectw (pkt 2.3 SIWZ), iż oferowany
przez Odwołującego się wyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji noworodków.
Odwołujący się zwraca uwagę, że nie można z jednej strony przywoływać wymagań
określonych przez przepisy dotyczące wyrobów do diagnostyki in vitro i jednocześnie
narzucać wymagania przekraczające te przepisy. W związku z powyższym Odwołujący się
wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania, jako sprzecznego z Dyrektywą 98/79/WE.
Pismem z dnia 17 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający
podnosi, iż po raz pierwszy w dniu 10 września 2008 r. został udostępniony wykonawcom
wzór standardowy bibuły (postępowanie unieważniono). W niniejszym postępowaniu
Zamawiający po raz kolejny przekazał przedmiotowy wzór w dniu 23 października 2008 r.
wraz z zaproszeniem do składania ofert i SIWZ. Określając rodzaj, wzór oraz producenta
bibuły nie jest konieczne podawanie numeru katalogowego.
W Ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił termin realizacji zamówienia,
podając termin zakończenia dostaw, natomiast w SIWZ Zamawiający dokonał jedynie
uszczegółowia zapisów z Ogłoszenia.
Zamawiający nie stwierdza, że wyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji
noworodków, stwierdza natomiast, że dopuszczenie testów do badań przesiewowych (dla
wszystkich noworodków w Polsce) wymaga ustalenia wartości prawidłowych i wartości
granicznych w oparciu o aktualnie produkowane testy. Zamawiający nie narzuca wymagań
przekraczających przepisy dotyczące diagnostyki in vitro, ale wymaga takiej jakości testów,
które pozwoliłyby w tego typu badaniach na stosowanie GLP (Good Laboratory Practice).
Zamawiający w przypadku zakupu specyficznego przedmiotu zamówienia (jakim są
niewątpliwie zestawy do badań przesiewowych noworodków), którego zastosowanie ma
wpływ na zdrowie oraz możliwość prowadzenia w przyszłości normalnego życia przez
polskie dzieci (poprzez odpowiednio wczesne wykrywanie chorób uwarunkowanych
genetycznie, jaką jest m.in. mukowiscydoza), ma niewątpliwie prawo kierować się
zaostrzonymi (wyższymi niż standardowe) wymaganiami co do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma również prawo do określenia przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom i
zapewniający realizację badań przesiewowych polskiej populacji noworodków na
najwyższym poziomie, z zachowaniem możliwie najwyższych wymogów stawianych w
ocenie bezpieczeństwa ich stosowania, a fakt, że wymogi Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego się, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu, nie stanowi w żaden sposób
przesłanki do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W
przedmiotowej sytuacji rolą Zamawiającego jest zakup przedmiotu zamówienia, który nie
stanowi ryzyka dla zdrowia i życia noworodków, a jednocześnie gwarantuje Zamawiającemu
dokonywanie wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem wszelkich
zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 25 listopada
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do potwierdzenia
oświadczeniem, że wykonał w Polsce badania kliniczne testu i ustalił normy dla populacji na
podstawie badań na minimum 30.000 noworodków. Zdaniem Odwołującego się takie
wymagania przekraczają regulacje prawne dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro
obowiązujące w Polsce i Unii. Według opinii EDMA (Europejskie Stowarzyszenie Wytwórców
Wyrobów Diagnostyki in vitro z siedzibą w Brukseli), takie wymaganie jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązują w Unii w oparciu o dyrektywę 98/79/WE -
wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie, bowiem jak wynika z wyroku Sądu Pierwszej Instancji Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 14 Czerwca 2007 roku (OJ C 183/24.8.2007), sąd stwierdził
naruszenie Dyrektywy 93/42/EEC dotyczącej wyrobów medycznych, bowiem Zamawiający
(szpital), żądał spełnienia dodatkowych wymagań ponad wymagania które dotyczą wyrobu
medycznego oznakowanego znakiem CE. Dodatkowo Trybunał Sprawiedliwości stwierdził,
że nastąpiło naruszenie Dyrektywy 93/36/EEC w zakresie zasady równego traktowania
wykonawców i przejrzystości zamówień. Bazując na tym orzeczeniu, Odwołujący się
stwierdza naruszenie Dyrektywy 98/79/WE i uważa, że Zamawiający musiałby najpierw
udowodnić, że zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań określonych w Dyrektywie
98/79/WE i podważyć wiarygodność Deklaracji Zgodności wystawianej przez wytwórcę oraz
stwierdzić, że oferowany wyrób nie spełnia wymagań parametrów granicznych określonych
w SIWZ.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, Zamawiający poprzez utworzenie "zestawu"
narusza zasadę uczciwej konkurencji i z góry przesądza o rozstrzygnięciu postępowania. Nie
zgadza się z Zamawiającym, iż kieruje się przesłankami bezpieczeństwa i zasadą uzyskania
najlepszych efektów z danych nakładów.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający tak określił przedmiot zamówienia oraz
warunki udziału w postępowaniu, iż nie tylko odpowiadają jego indywidualnym potrzebom,
ale są to warunki, które w danej sytuacji może spełnić tylko jeden wykonawca. Naruszenie
uczciwej konkurencji polega na tym, że dotychczasowi dostawcy, mają z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, zapewnioną kontynuację dostaw, a
warunki postępowania temu sprzyjają. Zasada przejrzystości ulega wypaczeniu przez takie
warunki dostawy, że informacje zawarte w SIWZ nie są wystarczające do spełnienia
wymagań stawianych przez Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
podmiotom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, że Odwołujący się nie wykazał interesu prawnego, jako
przesłanki niezbędnej do wniesienia odwołania. Prawdą jest, iż Odwołujący się kwestionuje
postanowienia Ogłoszenia i SIWZ, zatem jako podmiot zainteresowany uzyskaniem
zamówienia może wskazywać na naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, które
uniemożliwiają mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, w drodze protestu. Jednakże,
w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, taki interes nie przysługuje, w sytuacji, kiedy
Odwołujący się wskazuje, że określone naruszenia Zamawiającego spowodują lub mogą
spowodować uszczerbek w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, a następnie
składa ofertę. W niniejszym stanie faktycznym z sytuacją taką mamy do czynienia.
Odwołujący się, skoro złożył ofertę, w istocie potwierdził, iż ewentualne naruszenie
przepisów nie stało na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Zatem, należy stwierdzić, że
Odwołujący się nie miał legitymacji do wniesienia odwołania, co skutkuje jego oddaleniem.
Niezależnie od powyższego, nie znalazły również potwierdzenia zarzuty podnoszone
przez Odwołującego się. W Sekcji II pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający określił
termin wykonania zamówienia na 26 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. Zaś w
Rozdziale III pkt 3 SIWZ Zamawiający określił terminy dostaw. I tak, pierwsza dostawa
powinna być zrealizowana w ciągu 14 dni od podpisania umowy, a kolejne dostawy będą
realizowane sukcesywnie, tj. co dwa miesiące, zaś wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia przedmiotu dostawy w terminie 14 dni od dnia każdorazowego złożenia przez
Zamawiającego zapotrzebowania. Pełna realizacja dostaw przedmiotu zamówienia nastąpi
do grudnia 2010 r. W tym stanie rzeczy Odwołujący się zarzuca Zamawiającemu naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stawianego zarzutu. Należy zauważyć, że
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, podał informację o terminie wykonania
zamówienia, a precyzyjniej o okresie, w którym zamówienie będzie realizowane. I nie jest to
jak podnosi Odwołujący się, stwierdzenie „do końca 2010 r.”, ale okres 26 miesięcy od daty
podpisania umowy. Termin ten był znany więc wszystkim wykonawcom. Jednocześnie z pkt
1.2 Sekcji III wynika, że dostawy będą realizowane sukcesywnie, na co wskazuje
postanowienie, iż „płatność będzie realizowana sukcesywnie za każdą należycie dokonaną
dostawę (…)” W tych warunkach każdy z wykonawców mógł się spodziewać, że w SIWZ
nastąpi jakieś uszczegółowienie w zakresie terminu wykonania zamówienia. I w istocie
Zamawiający to uczynił, określając m.in. termin pierwszej dostawy – 14 dni od dnia
podpisania umowy. W tych okolicznościach trudno mówić o dyskryminowaniu któregokolwiek
z wykonawców. Odwołujący się nie wykazał, że ewentualnie konkurencja wcześniej znała
terminy dostaw, zatem miała dłuży czas na przygotowanie się do realizacji zamówienia. Z
faktu, iż pismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący się zwracał się z prośbą o
zrewidowanie terminu pierwszej dostawy, jak również z przedstawionego oświadczenia
jedynego producenta (firmy Whatman) zamawianych bibuł i wobec nie dokonania zmiany
przedmiotowego terminu, nie można wywodzić, że Zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców. W działaniu Zamawiającego nie sposób dopatrzyć się utrudniania
dostępu do zamówienia Odwołującemu się. Uzasadnieniem dla prezentowanego stanowiska
jest kilka przyczyn. Po pierwsze, sam Odwołujący się, w piśmie z dnia 30 października 2008
r., stwierdza, że jeżeli Zamawiający ustali, iż nie zachodzi niebezpieczeństwo niedotrzymania
terminu pierwszej dostawy, to Odwołujący się „przyjmuje to do wiadomości”. Zatem,
Odwołujący się zwraca się do Zamawiającego o zbadanie przedmiotowej sprawy i w tym
zakresie podporządkowuje się ustaleniom Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący się
jedynie domniemywa, że podany termin będzie niemożliwy do spełnienia przez wszystkich
wykonawców. Po trzecie, w istocie z oświadczenia firmy Whatman GmbH wynika, że termin
realizacji dostawy przedmiotowego produktu wynosi 12 tygodni, ale co najważniejsze, jest to
termin aktualny na dzień 17 września 2008 r., a ponadto producent stwierdza, że aktualnie
pracuje nad optymalizacją programu produkcji, która powinna prowadzić do skrócenia czasu
dostaw w przyszłości. Nawet więc gdyby zakładać, że niemożliwe jest zaopatrzenie się w
sporny produkt u producenta, to nie wyklucza to możliwości (Odwołujący się nie wykazał
faktu przeciwnego), zakupu przedmiotowej bibuły u dystrybutorów. Zaś jak wynika z opisu
przedmiotowej bibuły, określenie „zamówienie specjalne” Odwołujący się stosuje z powodu
konieczności określonego opisu, ale takiego opisu który jest wymagany do wprowadzenia na
rynek polski, a nie jakiegoś dotąd nieużywanego. Skoro tak, to można się spodziewać, że
istnieje możliwość jej pozyskania bezpośrednio na rynku polskim. Zaś fakt, że Zamawiający
nie ma zapasów przedmiotowej bibuły, nie może świadczyć przeciwko niemu. Oczywistym
jest, że Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia, bowiem ma
określone potrzeby. To oznacza, że zamawiane produkty są na wyczerpaniu i stanowi
jednocześnie sygnał dla wykonawców, że w niedługim czasie będą niezbędne. Absolutnie
Zamawiający nie jest zobowiązany do określania swoich potrzeb w taki sposób, aby
każdemu z potencjalnych wykonawców zagwarantować możliwość zaoferowania przedmiotu
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym można raczej odnieść wrażenie, że
Odwołujący się w odpowiednim czasie nie zabezpieczył sobie możliwości pozyskania
przedmiotowych bibuł i konsekwencje tego zaniechania stara się przenieść na
Zamawiającego. Wzór bibuły bowiem pierwotnie był udostępniony wykonawcom w dniu 10
września 2008 r. (w ramach poprzedniego postępowania – unieważnionego), pismo firmy
Whatman datowane jest na dzień 17 września 2008 r. (przed wszczęciem przedmiotowego
zamówienia), zapytania zostały sformułowane dopiero w piśmie z dnia 30 października 2008
r. i jedynie z prośbą o zrewidowanie spornego terminu. Tak więc od momentu Ogłoszenia o
zamówieniu do czasu podpisania umowy upłynie kilkanaście tygodni, w tym terminie
Odwołujący się mógł również czynić starania o zarezerwowanie spornego wyrobu.
Odwołujący się również w żaden sposób nie wykazał, że stanowiący przedmiot
dostawy zestaw, składa się z takich elementów, które ewentualnie wskazują na jednego
dostawcę. Twierdzenie to jest tym bardziej nieuzasadnione, że ofertę złożył również sam
Odwołujący się.
W Sekcji III pkt 2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wymienił dokumenty
dotyczące przedmiotu zamówienia, które każdy z wykonawców obowiązany był dołączyć do
oferty. Wśród przedmiotowych dokumentów znalazło się m.in. oświadczenie, „że
oferowanym przedmiotem zamówienia wykonano w Polsce badania kliniczne testu, ustalono
normy dla populacji na podstawie badania minimum 30 000 noworodków”.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący się zwrócił uwagę
Zamawiającemu, że przedmiotowe wymaganie, zgodnie z opinią Europejskiego
Stowarzyszenia Wytwórców Wyrobów Diagnostyki in vitro (EDMA), jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązują w Unii Europejskiej na podstawie
dyrektywy 98/79/WE. Stanowisko powyższe potwierdza również orzecznictwo ETS. W
związku z powyższym Odwołujący się wniósł o wykreślenie przedmiotowego wymogu.
Zamawiający, pismem z dnia 6 listopada 2008 r., wyjaśnia, że badania populacyjne i
ustalone normy dla populacji noworodków rasy kaukaskiej muszą być określone dla każdego
produktu niezależnie od jego dopuszczenia do obrotu i posiadania znaku CE. W sytuacji
zakupu testów bez wykonanych badań i ustalonej normy niezbędne będzie wykonanie
przedmiotowych badań przez Ministerstwo Zdrowia, co wymaga czasu i nakładów
finansowych.
W tej sytuacji, Odwołujący się nie uzyskując dla siebie pozytywnego rozstrzygnięcia
skorzystał ze środków ochrony prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony
i nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp (w
brzmieniu przed nowelizacją) protest dotyczący treści ogłoszenia wnosi się w terminie 14 dni
od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ustawodawca dał
więc wykonawcom uprawnienie do kwestionowania postanowień zawartych w ogłoszeniu,
ale w ściśle określonym terminie. Zatem, jeśli wykonawca neguje jakiekolwiek zapisy w
ogłoszeniu o zamówieniu, zobowiązany jest podnieść to we wnoszonym środku ochrony
prawnej, dotrzymując terminu na wniesienie przedmiotowego środka. W Sekcji III pkt 2.3
Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał dokumenty dotyczące przedmiotu
zamówienia, które należy złożyć wraz z ofertą. Jeśli więc Odwołujący się uznał, że wymóg
ten jest nieuzasadniony przysługiwało mu uprawnienie do wniesienia protestu do dnia 7
października 2008 r. (w ciągu 14 dni od dnia publikacji Ogłoszenia, tj. od 23 października
2008 r.). Faktu tego nie zmienia, ani okoliczność, że kwestionowany wymóg został
powtórzony w SIWZ. Skoro w opinii Odwołującego się, przedmiotowe żądanie budziło
wątpliwości i co więcej, potwierdzało je również EDMA (pismo z dnia 6 października 2008 r.),
to Odwołujący się miał możliwość zaprezentowania swojego zdania i żądań w tym
przedmiocie, w formie protestu. Nie może być bowiem tak, że wykonawca wprowadza pewną
dowolność, które postanowienia zakwestionuje na etapie ogłoszenia o zamówieniu, a które
ewentualnie na etapie SIWZ. Ustawodawca bowiem jednoznacznie wskazał, że wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu przysługują środki ochrony prawnej. Oznacza to, że przedmiotowa
regulacja dotyczy wszystkich postanowień ogłoszenia, bez jakichkolwiek wyjątków. Warto
również zauważyć, że ustawodawca nie przewidział nawet zwracania się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
Z tych względów przedmiotowy zarzut nie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 599,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 12 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 12 grudnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska
7/15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu /protestów* z
dnia 10 listopada 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy ) przez PRO Scientium Sp.
z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska 7/15 na rzecz Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480
Warszawa, ul. Wiejska 7/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zestawu o badań
przesiewowych noworodków w kierunku mukowiscydozy. Ogłoszenie o zmówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 23 września 2008 r., pod nr
2008/S 184-243960.
W dniu 10 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec zmian dokonanych
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu
ich wprowadzenie, mimo że przedmiotowe treści te nie znajdują odzwierciedlenia w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz wskazując na uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art.
7 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2001 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, że zgodnie z pkt 5 przedmiotowego
Ogłoszenia, pełna realizacja zamówienia ma nastąpić do grudnia 2010 r., zaś w pkt 3 SIWZ
Zamawiający określił termin pierwszej dostawy – w ciągu 14 dni od daty podpisania
zamówienia. Wobec faktu, że termin ten nie jest możliwy do dotrzymania przez jedynego
producenta bibuły Whatman 903, Odwołujący się zwrócił się do Zamawiającego o zmianę
przedmiotowego terminu, jednakże uzyskał odpowiedź negatywną. Odwołujący się nie
zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że o terminie realizacji zamówienia wykonawcy
zostali powiadomieni na etapie ogłoszenia, gdyż szczegółowy termin dostaw wynika z SIWZ,
a nie z Ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że przesunięcie terminu
jest niemożliwe również z tej przyczyny, że nie posiada zapasów, aby zabezpieczyć swoje
potrzeby. Dodatkowo Odwołujący się wskazuje, że bibuła będzie posiadać nadruk dla
określonej partii i konkretnego Zamawiającego, nie mamy więc do czynienia ze wzorem
standardowym bibuły, stąd też terminy dostaw muszą być do takiej usługi dostosowane. W
związku z powyższym Odwołujący się wniósł o zmianę terminu realizacji dostawy
przedmiotowej bibuły.
Odwołujący się nie podziela również poglądu Zamawiającego, zaprezentowanego w
odpowiedzi na pytanie dotyczące wymaganych świadectw (pkt 2.3 SIWZ), iż oferowany
przez Odwołującego się wyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji noworodków.
Odwołujący się zwraca uwagę, że nie można z jednej strony przywoływać wymagań
określonych przez przepisy dotyczące wyrobów do diagnostyki in vitro i jednocześnie
narzucać wymagania przekraczające te przepisy. W związku z powyższym Odwołujący się
wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania, jako sprzecznego z Dyrektywą 98/79/WE.
Pismem z dnia 17 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający
podnosi, iż po raz pierwszy w dniu 10 września 2008 r. został udostępniony wykonawcom
wzór standardowy bibuły (postępowanie unieważniono). W niniejszym postępowaniu
Zamawiający po raz kolejny przekazał przedmiotowy wzór w dniu 23 października 2008 r.
wraz z zaproszeniem do składania ofert i SIWZ. Określając rodzaj, wzór oraz producenta
bibuły nie jest konieczne podawanie numeru katalogowego.
W Ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił termin realizacji zamówienia,
podając termin zakończenia dostaw, natomiast w SIWZ Zamawiający dokonał jedynie
uszczegółowia zapisów z Ogłoszenia.
Zamawiający nie stwierdza, że wyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji
noworodków, stwierdza natomiast, że dopuszczenie testów do badań przesiewowych (dla
wszystkich noworodków w Polsce) wymaga ustalenia wartości prawidłowych i wartości
granicznych w oparciu o aktualnie produkowane testy. Zamawiający nie narzuca wymagań
przekraczających przepisy dotyczące diagnostyki in vitro, ale wymaga takiej jakości testów,
które pozwoliłyby w tego typu badaniach na stosowanie GLP (Good Laboratory Practice).
Zamawiający w przypadku zakupu specyficznego przedmiotu zamówienia (jakim są
niewątpliwie zestawy do badań przesiewowych noworodków), którego zastosowanie ma
wpływ na zdrowie oraz możliwość prowadzenia w przyszłości normalnego życia przez
polskie dzieci (poprzez odpowiednio wczesne wykrywanie chorób uwarunkowanych
genetycznie, jaką jest m.in. mukowiscydoza), ma niewątpliwie prawo kierować się
zaostrzonymi (wyższymi niż standardowe) wymaganiami co do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma również prawo do określenia przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom i
zapewniający realizację badań przesiewowych polskiej populacji noworodków na
najwyższym poziomie, z zachowaniem możliwie najwyższych wymogów stawianych w
ocenie bezpieczeństwa ich stosowania, a fakt, że wymogi Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego się, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu, nie stanowi w żaden sposób
przesłanki do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W
przedmiotowej sytuacji rolą Zamawiającego jest zakup przedmiotu zamówienia, który nie
stanowi ryzyka dla zdrowia i życia noworodków, a jednocześnie gwarantuje Zamawiającemu
dokonywanie wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem wszelkich
zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 25 listopada
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do potwierdzenia
oświadczeniem, że wykonał w Polsce badania kliniczne testu i ustalił normy dla populacji na
podstawie badań na minimum 30.000 noworodków. Zdaniem Odwołującego się takie
wymagania przekraczają regulacje prawne dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro
obowiązujące w Polsce i Unii. Według opinii EDMA (Europejskie Stowarzyszenie Wytwórców
Wyrobów Diagnostyki in vitro z siedzibą w Brukseli), takie wymaganie jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązują w Unii w oparciu o dyrektywę 98/79/WE -
wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie, bowiem jak wynika z wyroku Sądu Pierwszej Instancji Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 14 Czerwca 2007 roku (OJ C 183/24.8.2007), sąd stwierdził
naruszenie Dyrektywy 93/42/EEC dotyczącej wyrobów medycznych, bowiem Zamawiający
(szpital), żądał spełnienia dodatkowych wymagań ponad wymagania które dotyczą wyrobu
medycznego oznakowanego znakiem CE. Dodatkowo Trybunał Sprawiedliwości stwierdził,
że nastąpiło naruszenie Dyrektywy 93/36/EEC w zakresie zasady równego traktowania
wykonawców i przejrzystości zamówień. Bazując na tym orzeczeniu, Odwołujący się
stwierdza naruszenie Dyrektywy 98/79/WE i uważa, że Zamawiający musiałby najpierw
udowodnić, że zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań określonych w Dyrektywie
98/79/WE i podważyć wiarygodność Deklaracji Zgodności wystawianej przez wytwórcę oraz
stwierdzić, że oferowany wyrób nie spełnia wymagań parametrów granicznych określonych
w SIWZ.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, Zamawiający poprzez utworzenie "zestawu"
narusza zasadę uczciwej konkurencji i z góry przesądza o rozstrzygnięciu postępowania. Nie
zgadza się z Zamawiającym, iż kieruje się przesłankami bezpieczeństwa i zasadą uzyskania
najlepszych efektów z danych nakładów.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający tak określił przedmiot zamówienia oraz
warunki udziału w postępowaniu, iż nie tylko odpowiadają jego indywidualnym potrzebom,
ale są to warunki, które w danej sytuacji może spełnić tylko jeden wykonawca. Naruszenie
uczciwej konkurencji polega na tym, że dotychczasowi dostawcy, mają z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, zapewnioną kontynuację dostaw, a
warunki postępowania temu sprzyjają. Zasada przejrzystości ulega wypaczeniu przez takie
warunki dostawy, że informacje zawarte w SIWZ nie są wystarczające do spełnienia
wymagań stawianych przez Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
podmiotom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, że Odwołujący się nie wykazał interesu prawnego, jako
przesłanki niezbędnej do wniesienia odwołania. Prawdą jest, iż Odwołujący się kwestionuje
postanowienia Ogłoszenia i SIWZ, zatem jako podmiot zainteresowany uzyskaniem
zamówienia może wskazywać na naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, które
uniemożliwiają mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, w drodze protestu. Jednakże,
w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, taki interes nie przysługuje, w sytuacji, kiedy
Odwołujący się wskazuje, że określone naruszenia Zamawiającego spowodują lub mogą
spowodować uszczerbek w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, a następnie
składa ofertę. W niniejszym stanie faktycznym z sytuacją taką mamy do czynienia.
Odwołujący się, skoro złożył ofertę, w istocie potwierdził, iż ewentualne naruszenie
przepisów nie stało na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Zatem, należy stwierdzić, że
Odwołujący się nie miał legitymacji do wniesienia odwołania, co skutkuje jego oddaleniem.
Niezależnie od powyższego, nie znalazły również potwierdzenia zarzuty podnoszone
przez Odwołującego się. W Sekcji II pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający określił
termin wykonania zamówienia na 26 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. Zaś w
Rozdziale III pkt 3 SIWZ Zamawiający określił terminy dostaw. I tak, pierwsza dostawa
powinna być zrealizowana w ciągu 14 dni od podpisania umowy, a kolejne dostawy będą
realizowane sukcesywnie, tj. co dwa miesiące, zaś wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia przedmiotu dostawy w terminie 14 dni od dnia każdorazowego złożenia przez
Zamawiającego zapotrzebowania. Pełna realizacja dostaw przedmiotu zamówienia nastąpi
do grudnia 2010 r. W tym stanie rzeczy Odwołujący się zarzuca Zamawiającemu naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stawianego zarzutu. Należy zauważyć, że
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, podał informację o terminie wykonania
zamówienia, a precyzyjniej o okresie, w którym zamówienie będzie realizowane. I nie jest to
jak podnosi Odwołujący się, stwierdzenie „do końca 2010 r.”, ale okres 26 miesięcy od daty
podpisania umowy. Termin ten był znany więc wszystkim wykonawcom. Jednocześnie z pkt
1.2 Sekcji III wynika, że dostawy będą realizowane sukcesywnie, na co wskazuje
postanowienie, iż „płatność będzie realizowana sukcesywnie za każdą należycie dokonaną
dostawę (…)” W tych warunkach każdy z wykonawców mógł się spodziewać, że w SIWZ
nastąpi jakieś uszczegółowienie w zakresie terminu wykonania zamówienia. I w istocie
Zamawiający to uczynił, określając m.in. termin pierwszej dostawy – 14 dni od dnia
podpisania umowy. W tych okolicznościach trudno mówić o dyskryminowaniu któregokolwiek
z wykonawców. Odwołujący się nie wykazał, że ewentualnie konkurencja wcześniej znała
terminy dostaw, zatem miała dłuży czas na przygotowanie się do realizacji zamówienia. Z
faktu, iż pismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący się zwracał się z prośbą o
zrewidowanie terminu pierwszej dostawy, jak również z przedstawionego oświadczenia
jedynego producenta (firmy Whatman) zamawianych bibuł i wobec nie dokonania zmiany
przedmiotowego terminu, nie można wywodzić, że Zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców. W działaniu Zamawiającego nie sposób dopatrzyć się utrudniania
dostępu do zamówienia Odwołującemu się. Uzasadnieniem dla prezentowanego stanowiska
jest kilka przyczyn. Po pierwsze, sam Odwołujący się, w piśmie z dnia 30 października 2008
r., stwierdza, że jeżeli Zamawiający ustali, iż nie zachodzi niebezpieczeństwo niedotrzymania
terminu pierwszej dostawy, to Odwołujący się „przyjmuje to do wiadomości”. Zatem,
Odwołujący się zwraca się do Zamawiającego o zbadanie przedmiotowej sprawy i w tym
zakresie podporządkowuje się ustaleniom Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący się
jedynie domniemywa, że podany termin będzie niemożliwy do spełnienia przez wszystkich
wykonawców. Po trzecie, w istocie z oświadczenia firmy Whatman GmbH wynika, że termin
realizacji dostawy przedmiotowego produktu wynosi 12 tygodni, ale co najważniejsze, jest to
termin aktualny na dzień 17 września 2008 r., a ponadto producent stwierdza, że aktualnie
pracuje nad optymalizacją programu produkcji, która powinna prowadzić do skrócenia czasu
dostaw w przyszłości. Nawet więc gdyby zakładać, że niemożliwe jest zaopatrzenie się w
sporny produkt u producenta, to nie wyklucza to możliwości (Odwołujący się nie wykazał
faktu przeciwnego), zakupu przedmiotowej bibuły u dystrybutorów. Zaś jak wynika z opisu
przedmiotowej bibuły, określenie „zamówienie specjalne” Odwołujący się stosuje z powodu
konieczności określonego opisu, ale takiego opisu który jest wymagany do wprowadzenia na
rynek polski, a nie jakiegoś dotąd nieużywanego. Skoro tak, to można się spodziewać, że
istnieje możliwość jej pozyskania bezpośrednio na rynku polskim. Zaś fakt, że Zamawiający
nie ma zapasów przedmiotowej bibuły, nie może świadczyć przeciwko niemu. Oczywistym
jest, że Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia, bowiem ma
określone potrzeby. To oznacza, że zamawiane produkty są na wyczerpaniu i stanowi
jednocześnie sygnał dla wykonawców, że w niedługim czasie będą niezbędne. Absolutnie
Zamawiający nie jest zobowiązany do określania swoich potrzeb w taki sposób, aby
każdemu z potencjalnych wykonawców zagwarantować możliwość zaoferowania przedmiotu
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym można raczej odnieść wrażenie, że
Odwołujący się w odpowiednim czasie nie zabezpieczył sobie możliwości pozyskania
przedmiotowych bibuł i konsekwencje tego zaniechania stara się przenieść na
Zamawiającego. Wzór bibuły bowiem pierwotnie był udostępniony wykonawcom w dniu 10
września 2008 r. (w ramach poprzedniego postępowania – unieważnionego), pismo firmy
Whatman datowane jest na dzień 17 września 2008 r. (przed wszczęciem przedmiotowego
zamówienia), zapytania zostały sformułowane dopiero w piśmie z dnia 30 października 2008
r. i jedynie z prośbą o zrewidowanie spornego terminu. Tak więc od momentu Ogłoszenia o
zamówieniu do czasu podpisania umowy upłynie kilkanaście tygodni, w tym terminie
Odwołujący się mógł również czynić starania o zarezerwowanie spornego wyrobu.
Odwołujący się również w żaden sposób nie wykazał, że stanowiący przedmiot
dostawy zestaw, składa się z takich elementów, które ewentualnie wskazują na jednego
dostawcę. Twierdzenie to jest tym bardziej nieuzasadnione, że ofertę złożył również sam
Odwołujący się.
W Sekcji III pkt 2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wymienił dokumenty
dotyczące przedmiotu zamówienia, które każdy z wykonawców obowiązany był dołączyć do
oferty. Wśród przedmiotowych dokumentów znalazło się m.in. oświadczenie, „że
oferowanym przedmiotem zamówienia wykonano w Polsce badania kliniczne testu, ustalono
normy dla populacji na podstawie badania minimum 30 000 noworodków”.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący się zwrócił uwagę
Zamawiającemu, że przedmiotowe wymaganie, zgodnie z opinią Europejskiego
Stowarzyszenia Wytwórców Wyrobów Diagnostyki in vitro (EDMA), jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązują w Unii Europejskiej na podstawie
dyrektywy 98/79/WE. Stanowisko powyższe potwierdza również orzecznictwo ETS. W
związku z powyższym Odwołujący się wniósł o wykreślenie przedmiotowego wymogu.
Zamawiający, pismem z dnia 6 listopada 2008 r., wyjaśnia, że badania populacyjne i
ustalone normy dla populacji noworodków rasy kaukaskiej muszą być określone dla każdego
produktu niezależnie od jego dopuszczenia do obrotu i posiadania znaku CE. W sytuacji
zakupu testów bez wykonanych badań i ustalonej normy niezbędne będzie wykonanie
przedmiotowych badań przez Ministerstwo Zdrowia, co wymaga czasu i nakładów
finansowych.
W tej sytuacji, Odwołujący się nie uzyskując dla siebie pozytywnego rozstrzygnięcia
skorzystał ze środków ochrony prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony
i nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp (w
brzmieniu przed nowelizacją) protest dotyczący treści ogłoszenia wnosi się w terminie 14 dni
od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ustawodawca dał
więc wykonawcom uprawnienie do kwestionowania postanowień zawartych w ogłoszeniu,
ale w ściśle określonym terminie. Zatem, jeśli wykonawca neguje jakiekolwiek zapisy w
ogłoszeniu o zamówieniu, zobowiązany jest podnieść to we wnoszonym środku ochrony
prawnej, dotrzymując terminu na wniesienie przedmiotowego środka. W Sekcji III pkt 2.3
Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał dokumenty dotyczące przedmiotu
zamówienia, które należy złożyć wraz z ofertą. Jeśli więc Odwołujący się uznał, że wymóg
ten jest nieuzasadniony przysługiwało mu uprawnienie do wniesienia protestu do dnia 7
października 2008 r. (w ciągu 14 dni od dnia publikacji Ogłoszenia, tj. od 23 października
2008 r.). Faktu tego nie zmienia, ani okoliczność, że kwestionowany wymóg został
powtórzony w SIWZ. Skoro w opinii Odwołującego się, przedmiotowe żądanie budziło
wątpliwości i co więcej, potwierdzało je również EDMA (pismo z dnia 6 października 2008 r.),
to Odwołujący się miał możliwość zaprezentowania swojego zdania i żądań w tym
przedmiocie, w formie protestu. Nie może być bowiem tak, że wykonawca wprowadza pewną
dowolność, które postanowienia zakwestionuje na etapie ogłoszenia o zamówieniu, a które
ewentualnie na etapie SIWZ. Ustawodawca bowiem jednoznacznie wskazał, że wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu przysługują środki ochrony prawnej. Oznacza to, że przedmiotowa
regulacja dotyczy wszystkich postanowień ogłoszenia, bez jakichkolwiek wyjątków. Warto
również zauważyć, że ustawodawca nie przewidział nawet zwracania się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
Z tych względów przedmiotowy zarzut nie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 599,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić