KIO/UZP 1403/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1403/08
WYROK
z dnia 16 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja
17 protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o.,
41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1 . Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701
Opole, ul. Wrocławska 62,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 514 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czternaście złotych zero groszy) przez Gminę Krapkowice, 47-303
Krapkowice, ul. 3 Maja 17 na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu i noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski,
45-701 Opole, ul. Wrocławska 62.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Krapkowice prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej w
częściach nie skanalizowanych miasta Krapkowice – dzielnica Otment. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 214305-2008 z
dnia 11.09.2008 r.
W dniu 5.11.2008r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ,,Hydromont" Jan
Olszewski z siedzibą w Opolu (zwane dalej: Hydromont).
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej: Pzp - przez Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej.
Zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz inne
przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające przez wybór oferty
złożonej przez Hydromont, podlegającej odrzuceniu. Wniósł o: unieważnienie czynności
wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Hydromont,
uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą, zawarcie umowy z Protestującym.
Uzasadniając podniesione zarzuty Protestujący wskazał, że oferta Hydromont jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej zwaną: siwz - i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, gdyż wykonawca błędnie obliczył cenę
oferty. Protestujący podniósł, że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtową, a nie kosztorysową jakiej wymagał Zamawiający w przywołanej modyfikacji siwz
z dnia 23.10.2008 r. Treść formularza ofertowego Hydromont nie odpowiada dokonanej
modyfikacji, zatem, nie jest jednoznaczne jakimi zasadami w obliczeniu ceny kierował się
Hydromont oraz czy roboty towarzyszące są wliczone w cenę oferty, tak jak wymagał tego
Zamawiający. Cena oferty w ocenie Protestującego nie została wskazana jednoznacznie,
gdyż cena podana słownie różni się od ceny podanej cyframi. Protestujący stwierdził, że
Hydromont określił cenę oferty sprzecznie z wymaganiami Zamawiającego, co powoduje
niezgodność oferty z treścią siwz. Protestujący wskazał nadto, że zgodnie z przywołaną
modyfikacją siwz cenę oferty należało wyliczyć metodą kalkulacji szczegółowej. Natomiast w
ofercie Hydromont, materiały oraz koszty zakupu zostały rozdzielone w pozycji kosztorysów,
a co za tym idzie kosztorys nie spełnia wymagań siwz a popełniony błąd niesie za sobą
konsekwencje błędnego obliczenia ceny, jak również braku porównywalności z innymi
ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu.
Protestujący wywiódł, że zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty, której treść
jest niezgodna z treścią siwz stanowi nie tylko naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz
również wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący się przytaczał orzecznictwo oraz
stanowisko doktryny.
W wyniku poinformowania w dniu 13.11.2008 r. wykonawców o wniesieniu protestu
zgodnie z art. 181 ust 3 Pzp Hydromont zgłosił z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wnosząc o
odrzucenie bądź oddalenie protestu. Uzasadniając wniosek o oddalenie Hydromont wskazał,
że popełnione w formularzu ofertowym pomyłki mają charakter nieistotny, stanowią błędy
pisarskie podlegające poprawie w myśl znowelizowanych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 21.11.2008 r. tego dnia informując o swojej
decyzji wykonawców. Zamawiający podzielił ocenę i argumentacje Protestującego za
wyjątkiem braku możliwości ustalenia ceny oferty powodu rozbieżności między cenąpodaną
liczbowo i słownie. Ocenił, że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtową a nie kosztorysową oraz nie zawarł w cenie oferty wartości robót towarzyszących,
dopuszczając się tym samym błędu w obliczeniu ceny oferty oraz niezgodności oferty z
treścią siwz.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Hydromont w dniu 26.11.2008 roku
za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego oraz z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
l) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.87 ust. 2 pkt 3 przez niedokonanie poprawek w treści
oferty Zamawiającego i błędne odrzucenie oferty Odwołującego się;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez niezgodne z rzeczywistym stanem przyjęcie przez
Zamawiającego, iż oferta Odwołującego się zawierała błędy w obliczeniu ceny
Odwołujący się oświadczył, że nie negował kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
określonego przez Zamawiającego, o czym świadczyć mają parafowane zmiany do siwz
dołączone do oferty. Wskazał na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wywiódł, że uchybienia w
formularzu ofertowym nie powodują zmian w treści oferty. Odwołujący się podniósł również,
że sprzeczność oferty Odwołującego się dotyczyła jedynie formy oferty, gdyż treść oferty
stanowi obok formularza ofertowego również kosztorys i załączone przez Hydromont
modyfikacje. Różnice w treści formularza oferty w stosunku do zmian dokonanych przez
Zamawiającego wynikały z błędu popełnionego podczas pracy na komputerze oraz z faktu,
że Zamawiający nie przygotował ujednoliconego tekstu uwzględniającego dokonane zmiany
siwz. Cena oferty została obliczona prawidłowo, w oparciu o przedmiary stanowiące cześć
dokumentacji projektowej i zawiera również wartość robót dodatkowych. Metoda kalkulacji
szczegółowej została zastosowana prawidłowo a Protestujący formułując zarzut oparł się na
nieobowiązującym akcie prawa. Odwołujący się przywołał również art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) oraz treść uzasadnienia do zmiany przepisów. Podniósł
również, że pod pojęciem oferty nie należy rozumieć wyłącznie formularza oferty a całość
składających się na nią dokumentów. Uwzględnienie wszystkich dokumentów składających
się na treść oferty powoduje niemożność uznania oferty Odwołującego się za niezgodną z
treścią siwz. Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten
protest, ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego
objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten protest. Wniósł również o
przeprowadzenie dowodu z oferty Hydromont, z siwz, z modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008r.
Pismem z dnia 28.11.2008 r. Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych
SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując swój interes prawny w zgłoszeniu
przystąpienia oraz wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania
mieszczą się w dyspozycji art. 184 ust. 1 a Pzp stanowiącego, że odwołanie w
postępowaniach o wartości wskazanej w przywołanym przepisie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia oferty, nie zaś czynności odrzucenia oferty.
Regulacja ustawowa stanowi konkretyzacje zasady koncentracji środków ochrony prawnej
przez umożliwienie wnoszenia odwołania przez wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w razie niekorzystnego dal
nich rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska. Na podstawie dowodów ze znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami, ofert: Odwołującego się oraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron, Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III siwz – Opis sposobu obliczenia ceny oraz § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do
siwz) Zamawiający ustalił ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotu
zamówienia. Wskazał również, że przedmiary robót należy traktować jako dokumenty
pomocnicze do wyszacowania ceny ofertowej robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Odpowiednio w formularzu ofertowym Zamawiający, obok wskazania ceny netto, podatku
VAT i ceny brutto, przewidział m.in. złożenie oświadczenia o treści:
„Oświadczam, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe
Dokonując modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008 roku Zamawiający nadał nowe
sformułowanie pkt III siwz opis sposobu obliczenia ceny, stwierdzając m.in., że zakres robót,
który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonych w
przedmiarach robót. (pkt III lit a). Zamawiający postanowił również, że cena musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacja zadania, wynikające wprost z przedmiarów robót, jak
również koszty wymienionych robót towarzyszących oraz inne koszty wynikające z realizacji
zadania, bez których wykonanie zadania byłoby niemożliwe, w tym również podatek VAT.
Zamawiający odpowiednio zmienił również § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do siwz)
wskazując m.in. na kosztorysowy charakter wynagrodzenia oraz treść formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do siwz).
Odwołujący się złożył formularz ofertowy zawierający m.in. oświadczenie, że:
" łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami określonymi w pkt II SIWZ
i wynosi:
Cena netto 1.670.196,45 PLN (słownie: jeden milion sześćset siedemdziesiąt tysięcy sto
dziewięćdziesiąt sześć i 45/100 złotych),
Podatek VAT - 22 % -367.443,22 PLN,
Cena brutto - 2.037.639,67 PLN (słownie dwa tysiące trzydzieści siedem tysięcy sześćset
trzydzieści dziewięć i 67/100 zł.),
Towarzyszące, o których mowa w pkt III ppkt 1 c siwz, stanowią kwotę netto 62.985,91 PLN
+ podatek VAT -22.%, tj. 13.856,90 PLN, cena brutto 76.842,81 PLN.
Oświadczam, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe".
Odwołujący się wraz ofertą złożył m.in.:
1. szczegółowy kosztorys ofertowy;
2. zaakceptowany wzór umowy;
3. potwierdzone modyfikacje treści siwz oraz wyjaśnienia do treści siwz.
Zamawiający nie dokonał czynności ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z art. 183
ust. 5 pkt 2 Pzp.
Izba odmówiła mocy dowodowej modyfikacji siwz z dnia 17.10.2008 r., jako zgłoszonego na
bezsporne okoliczności licznych zapytań i konieczności zmiany oraz oświadczeniu
Odwołującego się z dnia 21.11.2008r., gdyż inne dokumenty stanowią wystarczającą
podstawę do wydania orzeczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie z którym do
postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą
nowelizującą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez niego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Rozstrzygnięcie protestu stanowiące
zapowiedź odrzucenia oferty Odwołującego się stanowi zapowiedź wystąpienia uszczerbku
w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia.
Wskazanie przez Odwołującego się w formularzu ofertowym – cześć: Zobowiązania
wykonawcy, zdanie 1, że łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami
określonymi w pkt II siwz stanowi oczywistą omyłkę pisarską polegającą na niezamierzonej
zmianie numeracji pkt siwz. Omyłka jest bezsporna i widoczna na pierwszy rzut oka, gdyż
opis sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł w pkt III siwz i w związku z tym
możliwa do poprawienia bez konieczności uzyskiwania wyjaśnień ze strony wykonawcy.
Pominięcie przez Odwołującego się w formularzu ofertowym słów „w tym roboty” ma cechy
oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na niezamierzonym opuszczeniu słów. Przypadkowa
niedokładność spowodowała w tym przypadku również brak poprawności językowej. Dla
stwierdzenia tej okoliczności jakiekolwiek oświadczenia wykonawcy w tej kwestii nie są
konieczne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp de lege lata nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje
Zamawiającemu poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
innych niż oczywiste omyłki rachunkowe i oczywiste omyłki pisarskie niepowodujacych zmian
w treści oferty.
Zamieszczenie w formularzu ofertowym oświadczenia usuniętego z treści siwz modyfikacją
dokonaną przez Zamawiającego w dniu 23.2008 roku stanowi, w ocenie Izby, niezgodność
oferty z siwz, niepowodującą istotnych zamian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3
pkt 3 Pzp. Poprawienia tej omyłki winien Zamawiający dokonać przez skreślenie
oświadczenia.
W pierwszym rzędzie podnieś należy, że Zamawiający formułując postanowienia siwz, ani w
jej brzmieniu pierwotnym, ani dokonując modyfikacji nie przesądził wprost, czy pozostałe
dokumenty składane wraz z ofertą, w szczególności, przedmiary robót stanowią integralną
cześć oferty. Pozytywne odniesienie się do tej kwestii jest jednak bezsporne. między
stronami,
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wskazał, że przedmiary robót stanowią dla
wykonawców podstawę do ustalenia zakresu oraz kosztów robót. Wskutek dokonanej
modyfikacji Zamawiający zmieniając charakter wynagrodzenia nadał przedmiarom przymiot
treści oferty. W przypadku ustalenia wynagrodzenia wykonawcy umowy o roboty budowlane
o charakterze ryczałtowym, przedmiary nie stanowią zobowiązania stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego (choć strony mogą również ukształtować treść umowy o roboty
budowlane w ten sposób, że przedmiary mają dla nich istotne znaczenie). Potwierdził to
Zamawiający na rozprawie wskazując na pomocniczy charakter przedmiarów w pierwotnie
ustalonej treści siwz. W przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót
stanowią źródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia wg wartości ceny jednostkowej ujętej w poszczególnych
pozycjach przedmiarów robót. Ostateczna wartość wynagrodzenia wykonawcy nie musi
odpowiadać cenie oferty a wynikać może z różnicy między zakresem wykonanych robót
(obmiaru powykonawczego) w stosunku ich ilości jednostek określonych w przedmiarze.
Zatem skoro Odwołujący się złożył wraz z ofertą podpisane przez siebie przedmiary robót, to
zobowiązał się do wykonania prac wg cen określonych w przedmiarach. Podpisanie, zgodnie
z zasadą reprezentacji Odwołującego się, przedmiarów robót jest zgodnie z teorią
oświadczeń woli wystarczające do uznania, że stanowią one skuteczne zobowiązanie
wykonawcy (cześć oświadczenia woli, jakie stanowi oferta).
Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej na rozprawie, że Odwołujący się
zaakceptował wyłącznie treść wzoru umowy zawierający wynagrodzenie ryczałtowe z
pominięciem zmian dokonanych modyfikacją siwz z przyczyny powołanej wyżej (złożone
zostały skuteczne oświadczenia woli wykonawcy akceptujące zarówno wzór umowy, jak i
modyfikację wprowadzającą wynagrodzenie ryczałtowe), ale również z powodów poniższych.
1. Przy dokonywaniu wykładni oferty Odwołującego się (stanowiącej jego oświadczenie
woli w postępowaniu) należy również mieć na względzie przebieg i treść dokonanych
w postępowaniu czynności poprzedzających złożenie ofert w postępowaniu.
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz, formularza ofertowego (załącznika Nr 1 do
siwz) oraz wzoru umowy (Załącznika Nr 2 do siwz) nie sporządził tekstów jednolitych
dokumentów postępowania, uwzględniających dokonane zmiany, ani też nie
zobowiązał do tej czynności wykonawców. Należy zatem przyjąć, że dokonane
zmiany zobowiązują wykonawców, ale Zamawiający pozostawił wykonawcom wybór
formy uwzględnienia dokonywanych zmian w składanych w postępowaniu ofertach.
Z powyższego wynika, że skoro Odwołujący się złożył wraz ofertą podpisane:
pierwotny tekst wzoru umowy oraz zmiany dokonane modyfikacja, to zadeklarował on
wykonanie przedmiotu zamówienia wg zasad ustalonych po dokonanych zmianach, a
więc przewidujących kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Z taką interpretacja
koreluje fakt, że Zamawiający nie dokonała zmiany w treści formularza ofertowego, w
ten sposób, żeby przewidywał on odrębną akceptacje zmian wzoru umowy.
2. wobec braku, w ramach modyfikacji z dnia 23.10.2008r., zmiany treści pkt XIV ust. 2
siwz przyjąć należy, że składając ofertę wykonawcy wyrażają akceptację zarówno
treści wzoru umowy, jak i dokonanych w nim zmian.
W ocenie Izby sposób wprowadzenia zmian modyfikacji siwz, brak ich jednoznaczności i
precyzji (w części formularza ofertowego dotyczącego akceptacji wzoru umowy, z brakiem
wskazania expressis verbis zmian wzoru) jako popełnione przez Zamawiającego nie powinny
obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie zasługuje na ochronę
wywodzenie przez Zamawiającego skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty
odwołującego się, z jego własnych zaniechań.
Złożenie przez Odwołującego się kosztorysu ofertowego zawierającego rozdzielenie kosztów
materiału i zakupu nie powoduje niezgodności oferty Odwołującego się z treścią siwz,
stanowi, w ocenie Izby, niezgodność oferty z siwz, niepowodującą istotnych zamian w treści
oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp.
Treść siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Treść oferty w rozumieniu przywołanego przepisu to świadczenie wykonawcy w aspekcie
merytorycznym.
Zaprezentowanie przez Odwołującego się przedmiarów robót w sposób inny niż określony
przez Zamawiającego w treści siwz nie powoduje zagrożenia braku realizacji wymagań
Zamawiającego, które mają zostać zaspokojone przez udzielenie zamówienia publicznego
stanowiącego przedmiot postępowania. Pozostaje bez wpływu na zakres i treść
oferowanego świadczenia i winno być traktowane jako uchybienie wyłącznie o charakterze
formalnym, możliwym do poprawienia po zsumowaniu kosztów materiału i zakupu, nie
skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego się.
Poprawienie w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, jest obowiązkiem
Zamawiającego, od którego nie może on się zwolnić, aktualizującym się w razie ustalenia, że
omyłki nie powodują zmian w treści oferty.
Do odmiennej oceny nie prowadzi również odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego.
Art. 66 § q k.c. stanowi, że oferta zawierać ma istotne postanowienia umowy. Jak zważono
powyżej oferta Odwołującego się określa wszystkie postanowienia umowy, gdyz Odwołujący
się jest związany zarówno wzorem umowy, jak i jego zmianą z dnia 23.10.2008 r. Art.56 pp1
nakzuje uwzględniania przy wykładni oświadczenia woli okoliczności jego złożenia, co
nakazuje uwzględnić treść i sposób dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji, ajk
uczyniłą to Izba powyżej.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp de lege lata nakazuje odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu
ceny. Różnice w sformułowaniach formularza ofertowego Odwołującego się w stosunku do
treści ustalonej przez Zamawiającego modyfikacją siwz nie stanowią, w okolicznościach
sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty. Błąd ten stanowi, co do zasady, niewłaściwe podanie
jednostek miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego
zaokrąglenia ceny. Oferta Odwołującego się nie zawiera takich uchybień i jest prawidłowa
pod względem matematycznym (zawiera prawidłowy wynik działania na liczbach –
okoliczność bezsporna). Wbrew stanowisku zawartemu w proteście nie ma wątpliwości, do
zaoferowania wykonania robót towarzyszących w ofercie, gdyż wynika to również z treści
przedmiarów robót. Twierdzenia Przystępującego o mogącej mieć miejsce zmianie
wysokości ceny oferty w przypadku ujęcia pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie mają
charakter hipotetyczny, nie zostały poparte żadnym dowodem (art. 188 ust. Ust. 1 Pzp, art.6
k.c. w związku z art. 14 Pzp). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego
się zawiera błąd w obliczeniu ceny (i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp) oraz, że ujęcie pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie skutkowałoby innym
wynikiem postępowania.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa powyższej
oceny. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku,
sygn. akt X Ga 23/07). Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców byłoby odrzucenie oferty zgodnej z treścią siwz oraz zawierającej prawidłowo
obliczoną cenę jedynie z tego powodu, że formularz ofertowy nie zawiera wszystkich zmian
dokonanych przez Zamawiającego, co nie wpływa na treść oferty. Izba stwierdza również, że
formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien być postrzegany z
uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór
oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej najkorzystniejszy bilans cen i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Oferta złożona przez Odwołującego się może być porównana z innymi ofertami złożonymi w
postępowaniu w jedynym przyjętym przez Zamawiającego, w Rozdziale X siwz., kryterium
ceny, tak jak uczynił to pierwotnie Zamawiający dokonując oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego się. Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego stanowiące zapowiedź
odrzucenia oferty Odwołującego się i negujące wynik postępowania nie jest prawidłowe,
zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oraz art. 191 ust.
1a Pzp uwzględniła odwołanie. Izba nie nakazała dokonania czynności, o których stanowi
dyspozycja art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzuty skierowane w proteście przeciwko ofercie
Odwołującego się nie znalazły potwierdzenia. Nie występuje zatem potrzeba nakazywania
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż czynność ta nie zostałą
dokonana w postępowaniu lub nakazywanie ponownej oceny ofert, gdyż wykonanie wyroku
Izby nie wpływa na wynik postępowania. Skutkiem uwzględnienia odwołania jest utrzymanie
w mocy wyboru oferty Odwołującego się. Izba nie jest związana żądaniami odwołania (arg. z
art.191 ust. 3 a contrario), Formułując sentencję Izba miała również na względzie
dyspozytywny charakter art. 191 ust. 2 in initio Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty zgodnie z kopiami rachunków i oryginałami biletów PKP.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 16 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja
17 protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o.,
41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1 . Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Krapkowice, 47-303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski, 45-701
Opole, ul. Wrocławska 62,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 514 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
czternaście złotych zero groszy) przez Gminę Krapkowice, 47-303
Krapkowice, ul. 3 Maja 17 na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu i noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PPUH „Hydromont” inż. Jan Olszewski,
45-701 Opole, ul. Wrocławska 62.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Krapkowice prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej w
częściach nie skanalizowanych miasta Krapkowice – dzielnica Otment. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 214305-2008 z
dnia 11.09.2008 r.
W dniu 5.11.2008r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ,,Hydromont" Jan
Olszewski z siedzibą w Opolu (zwane dalej: Hydromont).
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej: Pzp - przez Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej.
Zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz inne
przepisy wymienione w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające przez wybór oferty
złożonej przez Hydromont, podlegającej odrzuceniu. Wniósł o: unieważnienie czynności
wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Hydromont,
uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą, zawarcie umowy z Protestującym.
Uzasadniając podniesione zarzuty Protestujący wskazał, że oferta Hydromont jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej zwaną: siwz - i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, gdyż wykonawca błędnie obliczył cenę
oferty. Protestujący podniósł, że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtową, a nie kosztorysową jakiej wymagał Zamawiający w przywołanej modyfikacji siwz
z dnia 23.10.2008 r. Treść formularza ofertowego Hydromont nie odpowiada dokonanej
modyfikacji, zatem, nie jest jednoznaczne jakimi zasadami w obliczeniu ceny kierował się
Hydromont oraz czy roboty towarzyszące są wliczone w cenę oferty, tak jak wymagał tego
Zamawiający. Cena oferty w ocenie Protestującego nie została wskazana jednoznacznie,
gdyż cena podana słownie różni się od ceny podanej cyframi. Protestujący stwierdził, że
Hydromont określił cenę oferty sprzecznie z wymaganiami Zamawiającego, co powoduje
niezgodność oferty z treścią siwz. Protestujący wskazał nadto, że zgodnie z przywołaną
modyfikacją siwz cenę oferty należało wyliczyć metodą kalkulacji szczegółowej. Natomiast w
ofercie Hydromont, materiały oraz koszty zakupu zostały rozdzielone w pozycji kosztorysów,
a co za tym idzie kosztorys nie spełnia wymagań siwz a popełniony błąd niesie za sobą
konsekwencje błędnego obliczenia ceny, jak również braku porównywalności z innymi
ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu.
Protestujący wywiódł, że zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty, której treść
jest niezgodna z treścią siwz stanowi nie tylko naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz
również wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący się przytaczał orzecznictwo oraz
stanowisko doktryny.
W wyniku poinformowania w dniu 13.11.2008 r. wykonawców o wniesieniu protestu
zgodnie z art. 181 ust 3 Pzp Hydromont zgłosił z zachowaniem przesłanek ustawowych
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wnosząc o
odrzucenie bądź oddalenie protestu. Uzasadniając wniosek o oddalenie Hydromont wskazał,
że popełnione w formularzu ofertowym pomyłki mają charakter nieistotny, stanowią błędy
pisarskie podlegające poprawie w myśl znowelizowanych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 21.11.2008 r. tego dnia informując o swojej
decyzji wykonawców. Zamawiający podzielił ocenę i argumentacje Protestującego za
wyjątkiem braku możliwości ustalenia ceny oferty powodu rozbieżności między cenąpodaną
liczbowo i słownie. Ocenił, że Hydromont zaoferował wykonanie zamówienia za cenę
ryczałtową a nie kosztorysową oraz nie zawarł w cenie oferty wartości robót towarzyszących,
dopuszczając się tym samym błędu w obliczeniu ceny oferty oraz niezgodności oferty z
treścią siwz.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Hydromont w dniu 26.11.2008 roku
za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego oraz z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
l) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.87 ust. 2 pkt 3 przez niedokonanie poprawek w treści
oferty Zamawiającego i błędne odrzucenie oferty Odwołującego się;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez niezgodne z rzeczywistym stanem przyjęcie przez
Zamawiającego, iż oferta Odwołującego się zawierała błędy w obliczeniu ceny
Odwołujący się oświadczył, że nie negował kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
określonego przez Zamawiającego, o czym świadczyć mają parafowane zmiany do siwz
dołączone do oferty. Wskazał na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wywiódł, że uchybienia w
formularzu ofertowym nie powodują zmian w treści oferty. Odwołujący się podniósł również,
że sprzeczność oferty Odwołującego się dotyczyła jedynie formy oferty, gdyż treść oferty
stanowi obok formularza ofertowego również kosztorys i załączone przez Hydromont
modyfikacje. Różnice w treści formularza oferty w stosunku do zmian dokonanych przez
Zamawiającego wynikały z błędu popełnionego podczas pracy na komputerze oraz z faktu,
że Zamawiający nie przygotował ujednoliconego tekstu uwzględniającego dokonane zmiany
siwz. Cena oferty została obliczona prawidłowo, w oparciu o przedmiary stanowiące cześć
dokumentacji projektowej i zawiera również wartość robót dodatkowych. Metoda kalkulacji
szczegółowej została zastosowana prawidłowo a Protestujący formułując zarzut oparł się na
nieobowiązującym akcie prawa. Odwołujący się przywołał również art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) oraz treść uzasadnienia do zmiany przepisów. Podniósł
również, że pod pojęciem oferty nie należy rozumieć wyłącznie formularza oferty a całość
składających się na nią dokumentów. Uwzględnienie wszystkich dokumentów składających
się na treść oferty powoduje niemożność uznania oferty Odwołującego się za niezgodną z
treścią siwz. Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten
protest, ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego
objętych rozstrzygnięciem protestu w części uwzględniającej ten protest. Wniósł również o
przeprowadzenie dowodu z oferty Hydromont, z siwz, z modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008r.
Pismem z dnia 28.11.2008 r. Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych
SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując swój interes prawny w zgłoszeniu
przystąpienia oraz wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania
mieszczą się w dyspozycji art. 184 ust. 1 a Pzp stanowiącego, że odwołanie w
postępowaniach o wartości wskazanej w przywołanym przepisie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia oferty, nie zaś czynności odrzucenia oferty.
Regulacja ustawowa stanowi konkretyzacje zasady koncentracji środków ochrony prawnej
przez umożliwienie wnoszenia odwołania przez wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w razie niekorzystnego dal
nich rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska. Na podstawie dowodów ze znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami, ofert: Odwołującego się oraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron, Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III siwz – Opis sposobu obliczenia ceny oraz § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do
siwz) Zamawiający ustalił ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotu
zamówienia. Wskazał również, że przedmiary robót należy traktować jako dokumenty
pomocnicze do wyszacowania ceny ofertowej robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Odpowiednio w formularzu ofertowym Zamawiający, obok wskazania ceny netto, podatku
VAT i ceny brutto, przewidział m.in. złożenie oświadczenia o treści:
„Oświadczam, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe
Dokonując modyfikacji siwz z dnia 23.10.2008 roku Zamawiający nadał nowe
sformułowanie pkt III siwz opis sposobu obliczenia ceny, stwierdzając m.in., że zakres robót,
który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonych w
przedmiarach robót. (pkt III lit a). Zamawiający postanowił również, że cena musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacja zadania, wynikające wprost z przedmiarów robót, jak
również koszty wymienionych robót towarzyszących oraz inne koszty wynikające z realizacji
zadania, bez których wykonanie zadania byłoby niemożliwe, w tym również podatek VAT.
Zamawiający odpowiednio zmienił również § 2 wzoru umowy (załącznik Nr 2 do siwz)
wskazując m.in. na kosztorysowy charakter wynagrodzenia oraz treść formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do siwz).
Odwołujący się złożył formularz ofertowy zawierający m.in. oświadczenie, że:
" łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami określonymi w pkt II SIWZ
i wynosi:
Cena netto 1.670.196,45 PLN (słownie: jeden milion sześćset siedemdziesiąt tysięcy sto
dziewięćdziesiąt sześć i 45/100 złotych),
Podatek VAT - 22 % -367.443,22 PLN,
Cena brutto - 2.037.639,67 PLN (słownie dwa tysiące trzydzieści siedem tysięcy sześćset
trzydzieści dziewięć i 67/100 zł.),
Towarzyszące, o których mowa w pkt III ppkt 1 c siwz, stanowią kwotę netto 62.985,91 PLN
+ podatek VAT -22.%, tj. 13.856,90 PLN, cena brutto 76.842,81 PLN.
Oświadczam, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty wynikające wprost z dokumentacji
projektowej i uwzględnia wymogi dot. Opisu przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, ponadto zawiera koszty wszystkich
robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe".
Odwołujący się wraz ofertą złożył m.in.:
1. szczegółowy kosztorys ofertowy;
2. zaakceptowany wzór umowy;
3. potwierdzone modyfikacje treści siwz oraz wyjaśnienia do treści siwz.
Zamawiający nie dokonał czynności ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z art. 183
ust. 5 pkt 2 Pzp.
Izba odmówiła mocy dowodowej modyfikacji siwz z dnia 17.10.2008 r., jako zgłoszonego na
bezsporne okoliczności licznych zapytań i konieczności zmiany oraz oświadczeniu
Odwołującego się z dnia 21.11.2008r., gdyż inne dokumenty stanowią wystarczającą
podstawę do wydania orzeczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie z którym do
postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą
nowelizującą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez niego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Rozstrzygnięcie protestu stanowiące
zapowiedź odrzucenia oferty Odwołującego się stanowi zapowiedź wystąpienia uszczerbku
w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia.
Wskazanie przez Odwołującego się w formularzu ofertowym – cześć: Zobowiązania
wykonawcy, zdanie 1, że łączna cena ofertowa została ustalona zgodnie z zasadami
określonymi w pkt II siwz stanowi oczywistą omyłkę pisarską polegającą na niezamierzonej
zmianie numeracji pkt siwz. Omyłka jest bezsporna i widoczna na pierwszy rzut oka, gdyż
opis sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł w pkt III siwz i w związku z tym
możliwa do poprawienia bez konieczności uzyskiwania wyjaśnień ze strony wykonawcy.
Pominięcie przez Odwołującego się w formularzu ofertowym słów „w tym roboty” ma cechy
oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na niezamierzonym opuszczeniu słów. Przypadkowa
niedokładność spowodowała w tym przypadku również brak poprawności językowej. Dla
stwierdzenia tej okoliczności jakiekolwiek oświadczenia wykonawcy w tej kwestii nie są
konieczne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp de lege lata nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje
Zamawiającemu poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz,
innych niż oczywiste omyłki rachunkowe i oczywiste omyłki pisarskie niepowodujacych zmian
w treści oferty.
Zamieszczenie w formularzu ofertowym oświadczenia usuniętego z treści siwz modyfikacją
dokonaną przez Zamawiającego w dniu 23.2008 roku stanowi, w ocenie Izby, niezgodność
oferty z siwz, niepowodującą istotnych zamian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3
pkt 3 Pzp. Poprawienia tej omyłki winien Zamawiający dokonać przez skreślenie
oświadczenia.
W pierwszym rzędzie podnieś należy, że Zamawiający formułując postanowienia siwz, ani w
jej brzmieniu pierwotnym, ani dokonując modyfikacji nie przesądził wprost, czy pozostałe
dokumenty składane wraz z ofertą, w szczególności, przedmiary robót stanowią integralną
cześć oferty. Pozytywne odniesienie się do tej kwestii jest jednak bezsporne. między
stronami,
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wskazał, że przedmiary robót stanowią dla
wykonawców podstawę do ustalenia zakresu oraz kosztów robót. Wskutek dokonanej
modyfikacji Zamawiający zmieniając charakter wynagrodzenia nadał przedmiarom przymiot
treści oferty. W przypadku ustalenia wynagrodzenia wykonawcy umowy o roboty budowlane
o charakterze ryczałtowym, przedmiary nie stanowią zobowiązania stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego (choć strony mogą również ukształtować treść umowy o roboty
budowlane w ten sposób, że przedmiary mają dla nich istotne znaczenie). Potwierdził to
Zamawiający na rozprawie wskazując na pomocniczy charakter przedmiarów w pierwotnie
ustalonej treści siwz. W przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót
stanowią źródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia wg wartości ceny jednostkowej ujętej w poszczególnych
pozycjach przedmiarów robót. Ostateczna wartość wynagrodzenia wykonawcy nie musi
odpowiadać cenie oferty a wynikać może z różnicy między zakresem wykonanych robót
(obmiaru powykonawczego) w stosunku ich ilości jednostek określonych w przedmiarze.
Zatem skoro Odwołujący się złożył wraz z ofertą podpisane przez siebie przedmiary robót, to
zobowiązał się do wykonania prac wg cen określonych w przedmiarach. Podpisanie, zgodnie
z zasadą reprezentacji Odwołującego się, przedmiarów robót jest zgodnie z teorią
oświadczeń woli wystarczające do uznania, że stanowią one skuteczne zobowiązanie
wykonawcy (cześć oświadczenia woli, jakie stanowi oferta).
Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej na rozprawie, że Odwołujący się
zaakceptował wyłącznie treść wzoru umowy zawierający wynagrodzenie ryczałtowe z
pominięciem zmian dokonanych modyfikacją siwz z przyczyny powołanej wyżej (złożone
zostały skuteczne oświadczenia woli wykonawcy akceptujące zarówno wzór umowy, jak i
modyfikację wprowadzającą wynagrodzenie ryczałtowe), ale również z powodów poniższych.
1. Przy dokonywaniu wykładni oferty Odwołującego się (stanowiącej jego oświadczenie
woli w postępowaniu) należy również mieć na względzie przebieg i treść dokonanych
w postępowaniu czynności poprzedzających złożenie ofert w postępowaniu.
Zamawiający dokonując modyfikacji siwz, formularza ofertowego (załącznika Nr 1 do
siwz) oraz wzoru umowy (Załącznika Nr 2 do siwz) nie sporządził tekstów jednolitych
dokumentów postępowania, uwzględniających dokonane zmiany, ani też nie
zobowiązał do tej czynności wykonawców. Należy zatem przyjąć, że dokonane
zmiany zobowiązują wykonawców, ale Zamawiający pozostawił wykonawcom wybór
formy uwzględnienia dokonywanych zmian w składanych w postępowaniu ofertach.
Z powyższego wynika, że skoro Odwołujący się złożył wraz ofertą podpisane:
pierwotny tekst wzoru umowy oraz zmiany dokonane modyfikacja, to zadeklarował on
wykonanie przedmiotu zamówienia wg zasad ustalonych po dokonanych zmianach, a
więc przewidujących kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Z taką interpretacja
koreluje fakt, że Zamawiający nie dokonała zmiany w treści formularza ofertowego, w
ten sposób, żeby przewidywał on odrębną akceptacje zmian wzoru umowy.
2. wobec braku, w ramach modyfikacji z dnia 23.10.2008r., zmiany treści pkt XIV ust. 2
siwz przyjąć należy, że składając ofertę wykonawcy wyrażają akceptację zarówno
treści wzoru umowy, jak i dokonanych w nim zmian.
W ocenie Izby sposób wprowadzenia zmian modyfikacji siwz, brak ich jednoznaczności i
precyzji (w części formularza ofertowego dotyczącego akceptacji wzoru umowy, z brakiem
wskazania expressis verbis zmian wzoru) jako popełnione przez Zamawiającego nie powinny
obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie zasługuje na ochronę
wywodzenie przez Zamawiającego skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty
odwołującego się, z jego własnych zaniechań.
Złożenie przez Odwołującego się kosztorysu ofertowego zawierającego rozdzielenie kosztów
materiału i zakupu nie powoduje niezgodności oferty Odwołującego się z treścią siwz,
stanowi, w ocenie Izby, niezgodność oferty z siwz, niepowodującą istotnych zamian w treści
oferty, o której mowa w art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp.
Treść siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Treść oferty w rozumieniu przywołanego przepisu to świadczenie wykonawcy w aspekcie
merytorycznym.
Zaprezentowanie przez Odwołującego się przedmiarów robót w sposób inny niż określony
przez Zamawiającego w treści siwz nie powoduje zagrożenia braku realizacji wymagań
Zamawiającego, które mają zostać zaspokojone przez udzielenie zamówienia publicznego
stanowiącego przedmiot postępowania. Pozostaje bez wpływu na zakres i treść
oferowanego świadczenia i winno być traktowane jako uchybienie wyłącznie o charakterze
formalnym, możliwym do poprawienia po zsumowaniu kosztów materiału i zakupu, nie
skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego się.
Poprawienie w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, jest obowiązkiem
Zamawiającego, od którego nie może on się zwolnić, aktualizującym się w razie ustalenia, że
omyłki nie powodują zmian w treści oferty.
Do odmiennej oceny nie prowadzi również odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego.
Art. 66 § q k.c. stanowi, że oferta zawierać ma istotne postanowienia umowy. Jak zważono
powyżej oferta Odwołującego się określa wszystkie postanowienia umowy, gdyz Odwołujący
się jest związany zarówno wzorem umowy, jak i jego zmianą z dnia 23.10.2008 r. Art.56 pp1
nakzuje uwzględniania przy wykładni oświadczenia woli okoliczności jego złożenia, co
nakazuje uwzględnić treść i sposób dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji, ajk
uczyniłą to Izba powyżej.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp de lege lata nakazuje odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu
ceny. Różnice w sformułowaniach formularza ofertowego Odwołującego się w stosunku do
treści ustalonej przez Zamawiającego modyfikacją siwz nie stanowią, w okolicznościach
sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty. Błąd ten stanowi, co do zasady, niewłaściwe podanie
jednostek miary, niewłaściwej stawki podatku od towaru i usług lub brak wymaganego
zaokrąglenia ceny. Oferta Odwołującego się nie zawiera takich uchybień i jest prawidłowa
pod względem matematycznym (zawiera prawidłowy wynik działania na liczbach –
okoliczność bezsporna). Wbrew stanowisku zawartemu w proteście nie ma wątpliwości, do
zaoferowania wykonania robót towarzyszących w ofercie, gdyż wynika to również z treści
przedmiarów robót. Twierdzenia Przystępującego o mogącej mieć miejsce zmianie
wysokości ceny oferty w przypadku ujęcia pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie mają
charakter hipotetyczny, nie zostały poparte żadnym dowodem (art. 188 ust. Ust. 1 Pzp, art.6
k.c. w związku z art. 14 Pzp). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego
się zawiera błąd w obliczeniu ceny (i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp) oraz, że ujęcie pozycji kosztów materiałów i zakupu łącznie skutkowałoby innym
wynikiem postępowania.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podważa powyższej
oceny. „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku,
sygn. akt X Ga 23/07). Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców byłoby odrzucenie oferty zgodnej z treścią siwz oraz zawierającej prawidłowo
obliczoną cenę jedynie z tego powodu, że formularz ofertowy nie zawiera wszystkich zmian
dokonanych przez Zamawiającego, co nie wpływa na treść oferty. Izba stwierdza również, że
formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien być postrzegany z
uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór
oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej najkorzystniejszy bilans cen i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Oferta złożona przez Odwołującego się może być porównana z innymi ofertami złożonymi w
postępowaniu w jedynym przyjętym przez Zamawiającego, w Rozdziale X siwz., kryterium
ceny, tak jak uczynił to pierwotnie Zamawiający dokonując oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego się. Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego stanowiące zapowiedź
odrzucenia oferty Odwołującego się i negujące wynik postępowania nie jest prawidłowe,
zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oraz art. 191 ust.
1a Pzp uwzględniła odwołanie. Izba nie nakazała dokonania czynności, o których stanowi
dyspozycja art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzuty skierowane w proteście przeciwko ofercie
Odwołującego się nie znalazły potwierdzenia. Nie występuje zatem potrzeba nakazywania
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż czynność ta nie zostałą
dokonana w postępowaniu lub nakazywanie ponownej oceny ofert, gdyż wykonanie wyroku
Izby nie wpływa na wynik postępowania. Skutkiem uwzględnienia odwołania jest utrzymanie
w mocy wyboru oferty Odwołującego się. Izba nie jest związana żądaniami odwołania (arg. z
art.191 ust. 3 a contrario), Formułując sentencję Izba miała również na względzie
dyspozytywny charakter art. 191 ust. 2 in initio Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty zgodnie z kopiami rachunków i oryginałami biletów PKP.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić