KIO/UZP 1408/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1408 /08 KIO/UZP/ 1326/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1408 /08
WYROK
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25,
23-300 Janów Lubelski od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta
Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „DORBUD” S.A., ul. Zagnańska
153, 25-563 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty, unieważnia
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego
oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia,
a także nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów:
- uprawnień budowlanych osób w specjalności drogowej oraz w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie instalacji, sieci;
- zaświadczenia z Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla kierownika robót
elektrycznych;
- zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wystawionego dla Marcina Flisa oraz
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Stanisława Flisa oraz Marcina Flisa.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy
Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało dnia 23.08.2008 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2008/8 163-220074.
Przedmiotem zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest ·"Budowa zespołu
komunalnej wielorodzinnej zabudowy mieszkaniowej z garażami podziemnymi, usługami,
placami zabaw i gospodarczymi oraz infrastrukturą techniczną, przebudową ul. Piotra Skargi
z zatokami parkingowymi i zjazdem z ul. M. Ossowskiego, przebudową sieci kanalizacyjnej,
budową przyłączy instalacyjnych na terenie przy ul. M. Ossowskiego w Warszawie, zgodnie
z dokumentacją projektową".
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa zwany dalej
“Zamawiającym”.
Odwołującym jest konsorcjum wykonawców :
1. Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
2. Firma FLIS Marcin Flis ul. Ochotników Węgierskich 1A/1123, 23-300 Janów Lubelski,
dalej zwane "Odwołującym", reprezentowane przez: Stanisława Flisa Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD
Odwołujący złożył odwołanie do Zamawiającego od rozstrzygnięcia w dniu 19.11.2008 r.
protestu z dnia 12.11. 2008 r., podtrzymując i ponawiając zarzuty podniesione w proteście w
oparciu o ustawę z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. Dz.U. z 2008r. Nr 171, poz.1058), zwaną dalej "ustawą", to jest
zarzucając :
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Konsorcjum i odrzucenie jego oferty,
z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu :
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalno – prawną.
Oddalenie protestu godzi w interes prawny Odwołującego, którego oferta jest najtańsza, czyli
najkorzystniejsza.
Odwołujący nie zgadza się z tezą Zamawiającego, że nie mógł on poprawić błędu w pozycji
272 kosztorysu ofertowego robót budowlanych z tej tylko przyczyny, iż miałoby to wpływ na
wysokość ceny. Po pierwsze, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje, zmienić ofertę wykonawcy
w przypadku ujawnienia w niej omyłek, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty, czyli o ile nie będzie to ingerencja istotna. Po drugie, w przedmiotowym stanie
faktycznym mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc ewentualne zmiany
w kosztorysie ofertowym nie będą pociągać za sobą zmiany wynagrodzenia Odwołującego.
Po trzecie, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, tego typu błąd, można
traktować także jako oczywistą omyłkę pisarką (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy), czyli
niezamierzone przeoczenie (wyrok KIO z dnia 26.11.2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP/ 1326/08).
Nie zasługuje na uznanie uzasadnienie Zamawiającego na okoliczność nieprawidłowego
zestawienia materiałów (stali do zbrojenia betonu) w ofercie Odwołującego. Ilości prętów
gładkich i żebrowanych podane w tym zestawieniu w pozycjach 251 i 311 pokrywają się z
tymi, jakie wynikają z kosztorysu ofertowego. W tych kosztorysach pręty o średnicy do 7 mm
(zarówno żebrowane, jak i gładkie) stanowią śladowe ilości, dlatego Zamawiający powinien
był wyjaśnić, dlaczego w wyżej wymienionych pozycjach ujęto wszystkie pręty, pomimo że
nazwa sugerowała, iż są tam tylko te najmniejsze (do 7 mm). Wówczas Odwołujący
poinformowałby go o tym, że te pozycje zawierają wszystkie rodzaje prętów, które
niezależnie od grubości zostały jednakowo wycenione. Zarówno bowiem w zestawieniu
materiałów jak i w kosztorysie ceny jednostkowe na wszystkie pręty gładkie (oraz
odpowiednio wszystkie pręty żebrowane) są takie same - niezależnie od grubości. Takie
wyjaśnienia usunęłyby wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Odwołującego, jak i
możliwości ceny zamówień uzupełniających w trakcie realizacji zadania. Fakt, iż w pozycjach
251 zestawienia materiałów omyłkowo wpisano średnicę do 7 mm nie może być inaczej
odbierany jak nieistotna niezgodność oferty z specyfikacją istotnych warunków zamówienia
zwanej dalej “siwz”, która mogła być w łatwy sposób usunięta. Trzeba podkreślić, że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie wymaga, aby poprawiana omyłka był oczywista - wystarczy, że jej
korekta nie będzie istotną ingerencją w treść oferty. Ponadto również w tym przypadku
można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy).
W ocenie Odwołującego nie można także podzielić argumentacji Zamawiającego dotyczącej
niezgodności z prawem załączonego pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający skupia się na użytych
sformułowaniach dochodząc do wniosku, że ma do czynienia z upoważnieniem do
reprezentowania "nazwy prowadzonej działalności przez osoby ją prowadzące", a tego jego
zdaniem nie dopuszczają przepisy prawa. Jednocześnie bez problemu wskazuje, jak
powinno brzmieć pełnomocnictwo dając wyrazisty dowód na to, że oświadczenie woli
członka konsorcjum udzielającego pełnomocnictwa liderowi jest dla niego oczywiste.
Następnie podnosi, że w pełnomocnictwie jest upoważnienie do reprezentowania
Konsorcjum, a "Konsorcjum jest umową i nie może być reprezentowane".
Nie przeszkadza Zamawiającemu to jednak w tym, aby Odwołującego (wykonawców
występujących wspólnie) utożsamiać właśnie z Konsorcjum, czemu dał wyraz w
zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 03.11.2008 r. (cyt.: "Zamawiający wyklucza Wykonawcę
Konsorcjum..., firm"). Jeśli przyjąć zapatrywanie Zamawiającego to trzeba by uznać, że
wykluczył on wówczas "umowę firm"... Poza tym, gdyby chcieć być dokładnym to należałoby
uznać, że żadne czynności w przedmiotowym postępowaniu nie mogą wywoływać skutków
prawnych, gdyż firmuje je Zamawiający określony w siwz jako Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek, a nie Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica
Targówek. Jak wiadomo natomiast urzędy nie są jednostką sektora finansów publicznych,
nie posiadają
osobowości prawnej i nie mogą być podmiotem czynności prawnych.
Dalej Odwołujący podnosi, że pełnomocnictwo załączone do oferty zostało udzielone osobie
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą przez inną osobę fizyczną prowadzącą
działalność gospodarczą i nie może tego przekreślać redakcja jego treści, gdzie zamiast
wskazania w pierwszej kolejności imienia i nazwiska podano nazwę prowadzonej
działalności.
Według Odwołującego, intencja i wola mocodawcy jest oczywista.
Dlatego stanowisko w zakresie nieważności oferty Odwołującego z powodu wadliwego
pełnomocnictwa nie jest przekonywujące.
Mając na uwadze, iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaniechanie wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń jest naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast brak wezwania do wyjaśnienia wysokości budynków wymienionych w wykazie
robót stanowi dodatkowo pogwałcenie art. 26 ust. 4 ustawy, który nakłada obowiązek
wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, jeśli
nasuwają jakieś wątpliwości.
Tymczasem Zamawiający zamiast skierować odpowiednie zapytanie do Odwołującego oparł
się na materiale Przystępującego do protestu, a którego Odwołujący nie otrzymał i do
którego przez to trudno jest się ustosunkować.
W dalszym ciągu Odwołujący podtrzymuje stanowisko, że spełnia warunki w zakresie
doświadczenia i jest to w stanie potwierdzić stosownymi dokumentami.
W związku z powyższym Odwołujący popiera zarzuty i żądania protestu wraz z
uzasadnieniem, który stanowi integralną część odwołania.
W załączonym do odwołania proteście z dnia 12.11.2008 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przy :
1. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art, 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art, 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8 ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, tak jak w odwołaniu, wskazał swój interes prawny do wniesienia protestu.
W uzasadnieniu protestu podał zbieżną z odwołaniem argumentację formalno - prawną.
W szczególności wskazał na bezpodstawne odrzucenie oferty, ponieważ nie wystąpiły
ustawowe przesłanki do podjęcia tej czynności.
W konsekwencji Odwołujący został bezprawnie wykluczony, gdyż Zamawiający zaniechał
obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia brakujących w ofercie
oświadczeń i dokumentów.
Co do stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności pomiędzy treścią oferty
(kosztorysu), a treścią siwz to Odwołujący uważa je za nieistotne omyłki, które Zamawiający
miał obowiązek poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, jeżeli nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Przedmiot niniejszego postępowania został
opisany przedmiarami oraz innymi dokumentami (specyfikacjami), zawierającymi łącznie
kilkaset pozycji.
Zamawiający w ofercie Protestującego Konsorcjum stwierdził wystąpienie jednego błędu
polegającego na wpisaniu do kosztorysu ofertowego w branży - budowlanej zmienionej
(zaniżonej) w stosunku do przedmiaru ilości w pozycji 272, tj. zamiast 26,16 m2 wpisano
4,88 m2. Taka pomyłka, w ocenie Odwołującego nie może być kwalifikowana jako błąd
istotny, a zatem powinna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
W świetle definicji słownikowej przez "istotny" należy rozumieć główny, podstawowy, duży,
znaczny. Zatem tylko poprawienie głównego, podstawowego elementu oferty przetargowej
powodowałaby istotną zmianę w treści tej oferty, a tym samym nie byłoby możliwe w trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. Korekta ilości w jednej pozycji kosztorysu, który tylko w branży
budowlanej zawiera 416 pozycji, nie może być kwalifikowana jako zmiana istotna w stosunku
do treści siwz. Jest to bowiem poprawka drugorzędna zarówno jeśli chodzi o ilość robót, jaką
na tle całej dokumentacji projektowej będzie musiał zrealizować wykonawca, jak i z punktu
widzenia ceny ofertowej, która z powodu błędu jest niższa o ok 2.627 zł netto. Na tle blisko
34 mln. zł ceny ofertowej stanowi to różnicę rzędu 0,007%.
Należy jednocześnie pamiętać, że złożona przez Odwołującego oferta, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, zawiera cenę ryczałtową (pkt XII.7 siwz : "Wykonawca
określi cenę oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
całego przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie
liczbowym i słownie z dokładnością do grosza (do dwóch miejsc po przecinku).” Zgodnie z
punktem XII.1.1 siwz : “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmować pełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniać wszystkie
niezbędne koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie
Wykonawcy, w tym w szczególności określone w §1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca
zamówienia musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu, środków
transportu technologicznego niezbędnego do wykonania robót, koszt robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będą musiały być poniesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
W świetle takich zapisów błąd w kosztorysie należało poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, a następnie cenę zmienić, stosownie do wymagań art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, albo
poprzez wyliczenie prawidłowej ilości i ceny jednostkowej, albo poprzez stwierdzenie, że
wykonawcę obowiązuje cena ryczałtowa.
Odnosząc się do zarzutu, iż w zestawieniu materiałów nie ujęto prętów okrągłych gładkich
powyżej 07 mm, prętów żebrowanych do 08-10 mm i ponad 016 mm stwierdzić należy, że
jest on całkowicie chybiony, gdyż wszystkie ww. materiały zostały ujęte zarówno w tym
opracowaniu, jak i w kosztorysie ofertowym. Podkreślić należy, że podstawą obliczenia ceny
oferty był kosztorys ofertowy, a w tym została uwzględniona i wyceniona również stal - czego
Zamawiający nie kwestionuje.
W tych okolicznościach pominięcie czegokolwiek w zestawieniu materiałów nie miało
znaczenia z punktu widzenia obliczenia ceny, ani zgodności oferty z siwz.
Niemniej Odwołujący w złożonym proteście wyjaśnia, że wspomniane pręty znajdują się w
pozycjach 251 i 311 tegoż zestawienia, pomimo że w nazwie wpisano pręty gładkie i
żebrowane o średnicy do 7mm. Zostały bowiem zbiorczo ujęte, bez wyodrębniania różnych
średnic (omyłkowo dodano "do 7 mm"), o czym świadczą wykazane ilości (633,0135 t). W
związku z powyższym mamy do czynienia co najwyżej z niezgodnością formy oferty z
wymogami siwz, a tego typu przypadków nie obejmuje hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że ceny jednostkowe uwzględniają koszty zakupu i nie
wiemy dlaczego Zamawiający przyjął odmienne założenie. Jeśli natomiast powodem takiej
oceny były zapisy pierwszej strony kosztorysu ofertowego to wskazujemy, że z faktu, iż w
narzutach zostały wymienione te koszty określone jako 3% absolutnie nie wynika, że nie
zawierają ich ceny w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Program kosztorysowy
wygenerował taki zapis, jednak nie może on być interpretowany w ten sposób, że w cenach
jednostkowych zostały pominięte jakieś czynniki cenotwórcze, tym bardziej, że w umowie
obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe.
Dlatego ta okoliczność nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią siwz, ani o
tym, że błędnie obliczono cenę.
Wszystkie powyższe wyjaśnienia mogły być udzielone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, nie
prowadzą bowiem do zmiany treści oferty, a zaniechanie przez Zamawiającego
zastosowania ww. przepisu stanowi jego naruszenie, które skutkowało odrzuceniem oferty
Protestującego Konsorcjum.
Zamawiający bezpodstawnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, albowiem oferta
Protestującego Konsorcjum nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Do
reprezentacji oraz określenia statusu prawnego Protestującego Konsorcjum nie mają
zastosowania przepisy dotyczące osób prawnych, bo żaden z wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum nie jest osobą prawną. Protestujące Konsorcjum składa się z osób
fizycznych prowadzących działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji
działalności. Każda z tych osób fizycznych (zarówno Stanisław Flis, jak i Marcin Flis) mają
pełną zdolność do czynności prawnych i mogą samodzielnie występować w obrocie
prawnym, a także być podmiotem praw i obowiązków. Stosownie zatem do treści art. 95 k.c.
mogą dokonywać czynności przez przedstawiciela ze skutkiem bezpośrednio dla
reprezentowanego. Nadto Odwołujący w złożonym proteście zauważa, że wykonawcą
zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego, a w świetle art. 23 ust. 2 ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem pełnomocnictwo udzielone Stanisławowi Flis przez Marcina
Flisa jest ważne i wywołuje skutki prawne. W związku z tym oferta złożona przez
Protestujące Konsorcjum nie mogła być uznana za nieważną i odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Mając na uwadze, że oferta Protestującego Konsorcjum nie podlega odrzuceniu
Zamawiający bezprawnie zaniechał jej uzupełnienia o brakujące dokumenty w postaci:
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla Partnera
Konsorcjum - Marcina Flisa (FLIS), aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub
KRUS dla Stanisława Flisa (PBM FLISBUD) oraz wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia potwierdzającego spełnianie warunku określonego w
dziale V pkt. 1.3 siwz, przez co naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Jednocześnie Zamawiający nie mógł wykluczyć Protestującego Konsorcjum z tego powodu,
że załączyło referencje, które nie potwierdzają należytego wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. min. 18 m od poziomu terenu, a tym samym nie spełniło warunku z punktu
V.l.2. siwz. Otóż na potwierdzenie ww. warunku należało załączyć do oferty wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
Protestujące Konsorcjum przedstawiło zarówno wykaz wykonanych robót budowlanych, jak i
tzw. referencje. Specyfikacja nie określała tego co ma się znaleźć w tzw. referencji.
ograniczała się jedynie do powtórzenia zapisu rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów (...) i przewidywała, że należy złożyć dokument potwierdzający, że roboty
zostały wykonane należycie. Stosowne oświadczenie
inwestora - Zarządu Powiatu w Biłgoraju, zostało załączone do oferty i wynika z niego, że
powierzone firmie FLISBUD zadanie zostało wykonane na wysokim poziomie jakości i
koordynacji. Analogicznie sytuacja wygląda w odniesieniu do drugiej pozycji wykazu
- Budowy Centrum Informacyjno-Administracyjnego w Legionowie. Jeśli Zamawiający miał
wątpliwości co do tego, czy którykolwiek z budynków zawartych w załączniku nr 7 do oferty
ma wysokość min. 18 m to powinien był zastosować art. 26 ust. 4 ustawy i wezwać
Protestujące Konsorcjum do wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów. Jeśli
natomiast efektem odpowiedzi byłoby nawet uznanie, iż wykonawca nie spełnia warunku
podmiotowego, to wówczas Zamawiający powinien był wezwać uczestnika, do uzupełnienia
wykazu wykonanych robót budowlanych potwierdzającego spełnianie warunku, o którym
mowa w dziale V pkt 1.2. siwz. W ocenie Protestującego Konsorcjum budynki wykonane
przez PBM FLISBUD i uwzględnione w wykazie przedłożonym Zamawiającemu są
wystarczające na potwierdzenie warunków, jakie postawił on przed wykonawcami, a wobec
bardzo lakonicznego uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu o wykluczeniu w tym miejscu
Odwołujący nie wie, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Niemniej Odwołujący jest
gotowy w każdej chwili wyjaśnić, a także przedstawić inne inwestycje uwiarygodniające jego
doświadczenie. W każdym razie wykluczenie Protestującego Konsorcjum bez uprzedniego
wyczerpania ww. trybu nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy, a zatem nie może się ostać. W konsekwencji również
odrzucenie oferty z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jest bezzasadne. W związku z
powyższym Odwołujący w złożonym proteście wnosi, jak w odwołaniu.
W dniu 19.11.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający przedstawił następującą
argumentację formalno - prawną.
Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, że nieprawidłowo przedstawiona
powierzchnia (4,88 zamiast 26,16 m2) w poz. 272 kosztorysu budowlanego jest nieistotną
omyłką. Bowiem powyższe ma bezpośredni wpływ na cenę.
Również nie umieszczenie w zestawieniu materiałów prętów okrągłych gładkich powyżej Ǿ 7
mm, prętów żebrowanych do Ǿ 8-10 mm i ponad Ǿ16 mm do zbrojenia betonu poza tym, że
narusza zapis SlWZ cześć XII ust. 2, to równocześnie uniemożliwia rozliczenie zamówień
uzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie ujęcie w zestawieniu materiałów
(analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w przypadku udzielenia zamówień
uzupełniających, dowolne kształtowanie cen materiałów, robocizny i sprzętu, a w
konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego.
Należy zgodzić się z Wykonawcą, że podmioty wchodzące w skład Konsorcjum nie są
osobami prawnymi oraz, że Stanisław Flis i Marcin Flis "mogą samodzielnie występować w
obrocie prawnym, a także być podmiotem praw i obowiązków". Wbrew powyższemu
stanowisku (które Zamawiający podziela) pełnomocnictwo zawiera upoważnienie do
działania przez "Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis"
(zamiast przez Stanisława Flisa prowadzącego działalność gospodarczą ..) w imieniu "Firmy
"FLIS" Marcin Flis" (zamiast Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą ...).
Również z treści pełnomocnictwa wynika, że umowa konsorcjum została zawarta pomiędzy
Przedsiębiorstwem Budowlano-Montażowym "FLISBUD" Stanisław Flis, reprezentowanym
przez właściciela Stanisława Flisa, a Firmą "FLIS" Marcin Flis reprezentowaną przez Marcina
Flisa właściciela. Przepisy prawa nie dopuszczają możliwości reprezentowania nazwy
prowadzonej działalności gospodarczej przez osoby ją prowadzące.
Ponadto pełnomocnictwo zawiera szereg niezgodnych z prawem postanowień,
np. upoważnienie do reprezentowania Konsorcjum.
Konsorcjum jest umową i nie może być reprezentowane.
Reprezentować można strony umowy konsorcjum, a nie konsorcjum.
W tej sytuacji załączone pełnomocnictwo nie może wywołać skutków prawnych, z uwagi na
fakt udzielenia pełnomocnictwa przez podmiot nie mający osobowości prawnej podmiotowi
również nie mającemu osobowości prawnej, co jest niezgodne z przepisami dotyczącymi
reprezentowania osób fizycznych i prawnych oraz składania oświadczeń woli. Z powyższych
powodów oferta podlegała odrzuceniu.
W konsekwencji braku prawnego pełnomocnictwa również protest, z którego treści wynika,
że protestującym jest konsorcjum, a nie strony umowy konsorcjum, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie można również uwzględnić protestu w zakresie zarzutu dot. załączonych referencji, które
nie potwierdzają należytego wykonania co najmniej jednego budynku o wys. 18 m od
poziomu terenu, co jest niezgodne z warunkami określonymi w dziale V ust. 1 pkt 1.2 SIWZ.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości uzupełnienia
dokumentów, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dodatkowo należy wskazać, że wysokość budynku wskazanego przez protestującego
Wykonawcę wynosi 15,55 m, co jasno wynika z załączonego do oświadczenia o
Przystąpieniu do protestu przez P B-U DORBUD S.A. fragmentu dokumentacji projektowej.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie skorzystał z możliwości uzupełniania dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 w/w ustawy, gdyż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił jak w sentencji.
Do postępowania protestacyjnego pismem z dnia 15.11.2008r., a następnie do
postępowania odwoławczego pismem z dnia 15.12.2008r., przystąpił po stronie
Zamawiającego, wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25 – 563 Kielce, zwane dalej “DORBUD”, wnosząc o oddalenie protestu i
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu jako
wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza.
W złożonym przystąpieniu DORBUD poparł stanowisko Zamawiającego, co do
podniesionych zarzutów w proteście i w odwołaniu.
W szczególności DORBUD przedłożył dowody świadczące, w jego ocenie, o niespełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, a odnoszącym się do doświadczenia zawodowego
Odwołującego.
Na rozprawie Zamawiający złożył pismo z dnia 16.12.2008r., stanowiące odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedkładając dowody, w jego ocenie,
wskazujące na brak wymaganego po stronie Odwołującego doświadczenia zawodowego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący posiada interes prawny do złożenia odwołania, bowiem w przypadku
uwzględnienia jego odwołania, jego oferta będzie najkorzystniejsza, ponieważ w
postępowaniu obowiązuje jedyne kryterium oceny ofert, jakim jest kryterium cena.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego braku skuteczności prawnej udzielonego
pełnomocnictwa, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Z załączonego do oferty pełnomocnictwa, udzielonego dla reprezentującego “konsorcjum”
wykonawców Odwołującego, z dnia 09.10.2008r. wynika, że zostało one udzielone dla
Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego "FLISBUD" Stanisław Flis, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza Nr 25, prowadzącego działalność
gospodarczą przez Firmę "FLIS" Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300
Janów Lubelski, celem reprezentowania wykonawców we wszystkich sprawach związanych
z ofertą i umową wykonawczą.
Z treści tegoż pełnomocnictwa wynika, że podmioty wymienione w pełnomocnictwie a
wpisane do rejestrów ewidencji gospodarczej zawiązują umowę konsorcjum, celem realizacji
przedmiotowego zamówienia, z wyszczególnieniem w pełnomocnictwie czynności, do
których upoważniają przedstawiciela.
Zgodnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w
tym celu zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w toku
postępowania.
Z treści pełnomocnictwa wynika, że podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia są osoby fizyczne, prowadzące działalność gospodarczą, na podstawie wpisu
do ewidencji działalności, czyli nie osoby prawne.
Tym samym pełnomocnictwo dotyczy osób fizycznych i dane ich identyfikujące ( imię,
nazwisko, adres ) powinny być wymienione w treści pełnomocnictwa.
Warunek ten został spełniony.
Zarzut Zamawiającego, co do nieskuteczności udzielonego pełnomocnictwa dotyczy
nieodpowiedniego nazewnictwa osoby udzielającej pełnomocnictwa i osoby, dla której jest
ono udzielane, pomimo iż wymieniając nazwę prowadzonej działalności, która zawiera
imiona, nazwiska, adresy nie zawarto w pełnomocnictwie stwierdzenia, że udzielane jest ono
przez Marcina Flisa dla Stanisława Flisa.
W ocenie Izby tak sformułowane określenie osób w pełnomocnictwie, nie powinno budzić
jakichkolwiek wątpliwości, co do identyfikacji osoby udzielającej pełnomocnictwa, jak i osoby
dla której udziela się pełnomocnictwa, ponieważ jednoznacznie z treści pełnomocnictwa
można je zidentyfikować.
Izba przyznaje, że określenie stron pełnomocnictwa powinno zawierać stwierdzenie, że
Marcin Flis prowadzący działalność gospodarczą udziela pełnomocnictwa Stanisławowi Flis
prowadzącemu działalność gospodarczą oraz również przyznaje, że konsorcjum jest umową,
a nie podmiotem obrotu prawnego, ale przywoływany przez Odwołującego art. 65 k.c.,
nakazuje przy wykładni oświadczeń woli uwzględniać cel, którym się kierował składający
oświadczenie woli, a nie dosłowne jego brzmienie, co dotyczy również czynności prawnej,
jaką jest udzielenie pełnomocnictwa.
Izba stwierdza, że w praktyce obrotu prawnego w tym w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych wykonawcy skracają oznaczanie stron czynności prawnych poprzez
opuszczanie imion i nazwisk osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą,
pozostając przy określaniu ich nazw, które zawierają imiona i nazwiska.
Jednak skoro w treści nazw wykonawców zamieszczone są imiona i nazwiska to nie można
udzielonych pełnomocnictw kwalifikować jako nieważnych na podstawie kodeksu cywilnego.
Również w praktyce obrotu prawnego stosowane jest zamiennie określenie “konsorcjum”
jako oznaczanie uczestników zawierających umowę w celu wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego, chociaż konsorcjum to inaczej porozumienie
wykonawców, a wykonawcy w wyniku zawarcia umowy “konsorcjum” nie tworzą nowego
podmiotu obrotu prawnego.
Niemniej, chociaż niedoskonała pod względem prawnym, praktyka wykonawców oznaczania
osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą oraz uczestników porozumienia
konsorcjonalnego, to funkcjonuje ona w szczególności w postępowaniach o udzielanie
zamówień publicznych, a brak podstaw prawnych do uznania, że czynności prawne, podjęte
w wyniku takich zachowań wykonawców są nieważne pod względem prawnym.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
związku z art. 14 ustawy i art. 65 kc., odrzucając ofertę Odwołującego.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego błędu polegającego na
wpisaniu w pozycji 272 kosztorysu ofertowego branży – budowlanej, zmienionej to jest
zaniżonej ilości w stosunku do ilości w przedmiarze, to jest zamiast 26,16 m2 wpisano 4,88
m2, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Fakt zaistnienia powyższej omyłki w kosztorysie, co do ilości jest bezsporny i wynika z
porównania przedmiaru robót z kosztorysem ofertowym Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, że stwierdzony „błąd’ należy
zakwalifikować jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z siwz, nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty.
W związku z powyższym, nie można potraktować omyłkowego podania ilości metrów
kwadratowych, w jednej pozycji na czterysta szesnaście pozycji samego tylko kosztorysu
ofertowego Odwołującego branży budowlanej.
Nie mniej o zaliczeniu tej omyłki do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie decyduje ilość
pozycji kosztorysowych i ilość pomyłek w kosztorysie, ale jej znaczenie dla treści oferty.
Bowiem z uwagi na miejsce omyłki, omyłka znajduje się w kosztorysie ofertowym to jest w
dokumencie, który stanowi kalkulację wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy,
omyłka nie ma znaczenia dla treści oferty.
Bezspornym jest bowiem, że zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik do siwz, określono, wielokrotnie to powtarzając w różnych miejscach tychże
dokumentów, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a także we wzorze umowy
przywołano art. 632 k.c.
Także zapisy, definiujące charakter ceny, zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy zawierają
opisy wskazujące na charakter ryczałtowy wynagrodzenia.
Zgodnie z punktem XII.1.1 siwz: “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmować pełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniać wszystkie niezbędne koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności
określone w § 1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca zamówienia musi przewidzieć wszystkie
okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu, środków
transportu technologicznego niezbędnego do wykonania robót, koszt robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będą musiały być poniesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
Zacytowane powyżej sformułowania takie, jak: „ponadto uwzględniać wszystkie niezbędne
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy(…).
Wykonawca zamówienia musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na
cenę zamówienia.”, "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także (…) koszt
robót nieprzewidzianych a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne
koszty, które będą. musiały być poniesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w §3 ust 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy.", wskazują na to, że w ramach wynagrodzenia podanego
przez Odwołującego w formularzu ofertowym musi Odwołujący również ponieść wszelkie
inne koszty, chociaż nie wynikają one z przedmiaru robót.
Pomimo zapisu w części XII ust. 2 siwz, wprowadzającego zakaz jakichkolwiek zmian w
kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to wykonawca i Zamawiający są związani
wynagrodzeniem ryczałtowym podanym w formularzu ofertowym.
Z charakteru ryczałtowego wynagrodzenia wynika, że za przedmiot umowy określony w siwz
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie określone w jego ofercie niezależnie od sposobu
wyliczenia ceny, co jest zgodne z treścią art. 632 k.c., który ma zastosowanie w związku z
art.14 ustawy.
W ocenie Izby, pomimo braku zapisu w siwz, że kosztorys ma charakter pomocniczy oraz
zawarcia zapisu w siwz o zakazie dokonywania samodzielnie jakichkolwiek zmian przez
wykonawcę w kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to fakt iż cena ma charakter
ryczałtowy powoduje, że zmiana ilościowa w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej, nie
może stanowić podstawy do uznania, iż z tego powodu występuje sprzeczność treści oferty z
treścią siwz, która powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.
Bowiem zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Z kolei zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie, inne
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym Zamawiający powinien dokonać poprawki w poz.272 kosztorysu branży
budowlanej oferty Odwołującego, które nie mają wpływu na zmianę ceny podanej w
formularzu ofertowym, ponieważ cena ma charakter ryczałtu.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu zmiany
ilości w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego, że nie umieszczenie w zestawieniu materiałów
prętów okrągłych gładkich powyżej Ǿ 7 mm, prętów zbrojeniowych do Ǿ 8-10 mm i ponad
Ǿ16 mm do zbrojenia betonu narusza zapis SlWZ część XII ust. 2, a równocześnie
uniemożliwia rozliczenie zamówień uzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie
ujęcie w zestawieniu materiałów (analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w
przypadku udzielenia zamówień uzupełniających, na dowolne kształtowanie cen materiałów,
robocizny i sprzętu, a w konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego, co
spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, co do konieczności zastosowania
przez Zamawiającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, z argumentacją zawartą powyżej, w tym
również odnoszącą się do ceny ryczałtowej zamówienia.
Ponadto z wyjaśnień Odwołującego na rozprawie oraz porównania pozycji kosztorysowych i
zestawienia materiałowego prętów zbrojeniowych wynika, że ilości prętów w kosztorysie
oraz w zestawieniu materiałowym odpowiadają ilościom prętów podanych w przedmiarze. Z
wyjaśnień Odwołującego również wynika, że wskazanie w zestawieniu materiałowym
jednego przekroju, to jest przekroju do 7 mm prętów, bez wskazania innych przekrojów
prętów wynika z omyłki programu kalkulacyjnego do tworzenia kosztorysów, ponieważ dla
wszystkich prętów Odwołujący oferuje jednakową cenę.
W związku z powyższym Zamawiający powinien dokonać poprawki w ofercie omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ nie powoduje ona istotnych zmian w ofercie, gdzie ma
zastosowanie cena ryczałtowa, a poprawka w przypadku prętów zbrojeniowych nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, skoro ilości prętów odpowiadają ilościom w
przedmiarze, a Odwołujący oświadczył, że stosuje jednakową cenę na wszystkie rodzaje
prętów zbrojeniowych. Zmiana nie będzie dotyczyła zmiany ceny w kosztorysie, tylko będzie
dotyczyła zmiany rodzajów prętów wyłącznie w zestawieniu materiałowym, a nie w
zasadniczej wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, z powodu podania
w zestawieniu materiałowym jednego rodzaju prętów.
W związku z powyższym, po dokonaniu poprawek w zestawieniu materiałowym, nie będzie
wątpliwości co do cen, przy robotach uzupełniających na poszczególne rodzaje prętów,
gdzie Odwołujący zastosował na wszystkie rodzaje prętów jednakową cenę. Zaznaczyć
jednakże należy, że ewentualne roboty uzupełniające będą stanowiły przedmiot odrębnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w tym zakresie wykonawca z
zamawiającym zawrze odrębną umowę.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. 18 m od poziomu terenu zgodnie z warunkami określonymi w dziale V ust. 1
pkt 1.2 SIWZ, co spowodowało wykluczenie z postępowania Odwołującego.
Skład orzekający Izby, w związku z uwzględnieniem zarzutów Odwołującego co do
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, dokonał oceny przedstawionych robót
budowlanych w wykazie, załączonym do oferty oraz dokonał oceny przedstawionych
dowodów przez Zamawiającego ( pismo z dnia 16.12.2008r. – odpowiedź na odwołanie ) i
Przystępującego (pismo z dnia 15.11.2008r. - przystąpienie do postępowania
protestacyjnego) oraz składanych przez nich wyjaśnień na rozprawie, na poparcie
twierdzeń, że budynki te nie spełniają warunku w zakresie wysokości co najmniej 18 m. od
powierzchni terenu.
W ofercie Odwołującego w wykazie robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w dziale V ust.1 pkt 1.2. siwz ( wymóg jednego budynku o
wysokości co najmniej 18 m od powierzchni terenu) wymienione są dwa obiekty budowlane,
to jest Rozbudowa i modernizacja Szpitala Powiatowego w Biłgoraju i Budowa Centrum
Informacyjno – Administracyjnego z salą widowiskową w Legionowie – ratusz Miejski przy
skrzyżowaniu ulic Sowińskiego i Piłsudskiego. Zarówno z wykazu, jak i załączonych
referencji do oferty nie wynika, jakiej wysokości były realizowane obiekty budowlane przez
Odwołującego.
Przystępujący, do pisma z dnia 15.11.2008r., załączył rysunek – przekrój przez budynek
„Centrum Informacyjno – Administracyjne z salą widowiskową w Legionowie”, z którego
wynika, że wysokość tego budynku wynosi 15,55 m od terenu powierzchni.
Zamawiający do pisma z dnia 16.12.2008r. załączył, pisma Naczelnika Wydziału Inwestycji
Urzędu Miasta Legionowo z dnia 02.12.2008r., pismo Z-cy Naczelnika Inwestycji Urzędu
Miasta Legionowo z dnia 12.12.2008r. przesłane drogą e-mail oraz pismo Starosty Powiatu
Biłgoraju z dnia 02.12.2008r., na podstawie których zakwestionowano wysokość co najmniej
18 m obiektu Centrum Informacyjno – Administracyjne z salą widowiskową w Legionowie
oraz zakwestionowano wykonanie budynków Szpitala Powiatowego w Biłgoraju, które w
ocenie Zamawiającego, Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu stanu surowego,
czyli bez wykonywania robót budowlano – konstrukcyjnych.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z przedłożonym rysunkiem przekroju „Centrum
Informacyjno – Administracyjne z salą widowiskową w Legionowie nie ma podstaw do
uznania, że obiekt ten nie spełnia wymogu wysokościowego, ponieważ szkic nie został przez
nikogo podpisany, ani też nie stanowi wyciągu z dokumentacji projektowej, a Odwołujący nie
przyznał racji twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego.
Również z pism dotyczących rozbudowy Szpitala w Biłgoraju nie wynika jednoznacznie,
który z obiektów realizowanych od podstaw przez Odwołującego ma wysokość 24,58 m to
jest czy ten obiekt, który Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu staniu surowego,
czy” łącznik” ewentualnie, czy obiekt rozprężalni tlenu.
W związku z powyższym Izba nakazuje wobec powziętych wątpliwości przez Zamawiającego
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy oraz
ewentualnie żądanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Na rozprawie, pełnomocnik Odwołującego przyznał, że nie wnosi zastrzeżeń co do
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie uprawnień budowlanych
telekomunikacyjnych, drogowych, zaświadczenia kierownika robót elektrycznych o
przynależności do samorządu zawodowego oraz braków zaświadczeń z urzędu skarbowego
oraz ZUS lub KRUS.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust. 3 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa–Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25,
23-300 Janów Lubelski od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta
Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „DORBUD” S.A., ul. Zagnańska
153, 25-563 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty, unieważnia
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego
oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia,
a także nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów:
- uprawnień budowlanych osób w specjalności drogowej oraz w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie instalacji, sieci;
- zaświadczenia z Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla kierownika robót
elektrycznych;
- zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wystawionego dla Marcina Flisa oraz
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Stanisława Flisa oraz Marcina Flisa.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy
Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało dnia 23.08.2008 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2008/8 163-220074.
Przedmiotem zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest ·"Budowa zespołu
komunalnej wielorodzinnej zabudowy mieszkaniowej z garażami podziemnymi, usługami,
placami zabaw i gospodarczymi oraz infrastrukturą techniczną, przebudową ul. Piotra Skargi
z zatokami parkingowymi i zjazdem z ul. M. Ossowskiego, przebudową sieci kanalizacyjnej,
budową przyłączy instalacyjnych na terenie przy ul. M. Ossowskiego w Warszawie, zgodnie
z dokumentacją projektową".
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa zwany dalej
“Zamawiającym”.
Odwołującym jest konsorcjum wykonawców :
1. Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
2. Firma FLIS Marcin Flis ul. Ochotników Węgierskich 1A/1123, 23-300 Janów Lubelski,
dalej zwane "Odwołującym", reprezentowane przez: Stanisława Flisa Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD
Odwołujący złożył odwołanie do Zamawiającego od rozstrzygnięcia w dniu 19.11.2008 r.
protestu z dnia 12.11. 2008 r., podtrzymując i ponawiając zarzuty podniesione w proteście w
oparciu o ustawę z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. Dz.U. z 2008r. Nr 171, poz.1058), zwaną dalej "ustawą", to jest
zarzucając :
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Konsorcjum i odrzucenie jego oferty,
z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu :
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalno – prawną.
Oddalenie protestu godzi w interes prawny Odwołującego, którego oferta jest najtańsza, czyli
najkorzystniejsza.
Odwołujący nie zgadza się z tezą Zamawiającego, że nie mógł on poprawić błędu w pozycji
272 kosztorysu ofertowego robót budowlanych z tej tylko przyczyny, iż miałoby to wpływ na
wysokość ceny. Po pierwsze, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje, zmienić ofertę wykonawcy
w przypadku ujawnienia w niej omyłek, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty, czyli o ile nie będzie to ingerencja istotna. Po drugie, w przedmiotowym stanie
faktycznym mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc ewentualne zmiany
w kosztorysie ofertowym nie będą pociągać za sobą zmiany wynagrodzenia Odwołującego.
Po trzecie, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, tego typu błąd, można
traktować także jako oczywistą omyłkę pisarką (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy), czyli
niezamierzone przeoczenie (wyrok KIO z dnia 26.11.2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP/ 1326/08).
Nie zasługuje na uznanie uzasadnienie Zamawiającego na okoliczność nieprawidłowego
zestawienia materiałów (stali do zbrojenia betonu) w ofercie Odwołującego. Ilości prętów
gładkich i żebrowanych podane w tym zestawieniu w pozycjach 251 i 311 pokrywają się z
tymi, jakie wynikają z kosztorysu ofertowego. W tych kosztorysach pręty o średnicy do 7 mm
(zarówno żebrowane, jak i gładkie) stanowią śladowe ilości, dlatego Zamawiający powinien
był wyjaśnić, dlaczego w wyżej wymienionych pozycjach ujęto wszystkie pręty, pomimo że
nazwa sugerowała, iż są tam tylko te najmniejsze (do 7 mm). Wówczas Odwołujący
poinformowałby go o tym, że te pozycje zawierają wszystkie rodzaje prętów, które
niezależnie od grubości zostały jednakowo wycenione. Zarówno bowiem w zestawieniu
materiałów jak i w kosztorysie ceny jednostkowe na wszystkie pręty gładkie (oraz
odpowiednio wszystkie pręty żebrowane) są takie same - niezależnie od grubości. Takie
wyjaśnienia usunęłyby wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Odwołującego, jak i
możliwości ceny zamówień uzupełniających w trakcie realizacji zadania. Fakt, iż w pozycjach
251 zestawienia materiałów omyłkowo wpisano średnicę do 7 mm nie może być inaczej
odbierany jak nieistotna niezgodność oferty z specyfikacją istotnych warunków zamówienia
zwanej dalej “siwz”, która mogła być w łatwy sposób usunięta. Trzeba podkreślić, że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie wymaga, aby poprawiana omyłka był oczywista - wystarczy, że jej
korekta nie będzie istotną ingerencją w treść oferty. Ponadto również w tym przypadku
można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy).
W ocenie Odwołującego nie można także podzielić argumentacji Zamawiającego dotyczącej
niezgodności z prawem załączonego pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający skupia się na użytych
sformułowaniach dochodząc do wniosku, że ma do czynienia z upoważnieniem do
reprezentowania "nazwy prowadzonej działalności przez osoby ją prowadzące", a tego jego
zdaniem nie dopuszczają przepisy prawa. Jednocześnie bez problemu wskazuje, jak
powinno brzmieć pełnomocnictwo dając wyrazisty dowód na to, że oświadczenie woli
członka konsorcjum udzielającego pełnomocnictwa liderowi jest dla niego oczywiste.
Następnie podnosi, że w pełnomocnictwie jest upoważnienie do reprezentowania
Konsorcjum, a "Konsorcjum jest umową i nie może być reprezentowane".
Nie przeszkadza Zamawiającemu to jednak w tym, aby Odwołującego (wykonawców
występujących wspólnie) utożsamiać właśnie z Konsorcjum, czemu dał wyraz w
zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 03.11.2008 r. (cyt.: "Zamawiający wyklucza Wykonawcę
Konsorcjum..., firm"). Jeśli przyjąć zapatrywanie Zamawiającego to trzeba by uznać, że
wykluczył on wówczas "umowę firm"... Poza tym, gdyby chcieć być dokładnym to należałoby
uznać, że żadne czynności w przedmiotowym postępowaniu nie mogą wywoływać skutków
prawnych, gdyż firmuje je Zamawiający określony w siwz jako Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek, a nie Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica
Targówek. Jak wiadomo natomiast urzędy nie są jednostką sektora finansów publicznych,
nie posiadają
osobowości prawnej i nie mogą być podmiotem czynności prawnych.
Dalej Odwołujący podnosi, że pełnomocnictwo załączone do oferty zostało udzielone osobie
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą przez inną osobę fizyczną prowadzącą
działalność gospodarczą i nie może tego przekreślać redakcja jego treści, gdzie zamiast
wskazania w pierwszej kolejności imienia i nazwiska podano nazwę prowadzonej
działalności.
Według Odwołującego, intencja i wola mocodawcy jest oczywista.
Dlatego stanowisko w zakresie nieważności oferty Odwołującego z powodu wadliwego
pełnomocnictwa nie jest przekonywujące.
Mając na uwadze, iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaniechanie wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń jest naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast brak wezwania do wyjaśnienia wysokości budynków wymienionych w wykazie
robót stanowi dodatkowo pogwałcenie art. 26 ust. 4 ustawy, który nakłada obowiązek
wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, jeśli
nasuwają jakieś wątpliwości.
Tymczasem Zamawiający zamiast skierować odpowiednie zapytanie do Odwołującego oparł
się na materiale Przystępującego do protestu, a którego Odwołujący nie otrzymał i do
którego przez to trudno jest się ustosunkować.
W dalszym ciągu Odwołujący podtrzymuje stanowisko, że spełnia warunki w zakresie
doświadczenia i jest to w stanie potwierdzić stosownymi dokumentami.
W związku z powyższym Odwołujący popiera zarzuty i żądania protestu wraz z
uzasadnieniem, który stanowi integralną część odwołania.
W załączonym do odwołania proteście z dnia 12.11.2008 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przy :
1. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art, 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art, 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8 ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, tak jak w odwołaniu, wskazał swój interes prawny do wniesienia protestu.
W uzasadnieniu protestu podał zbieżną z odwołaniem argumentację formalno - prawną.
W szczególności wskazał na bezpodstawne odrzucenie oferty, ponieważ nie wystąpiły
ustawowe przesłanki do podjęcia tej czynności.
W konsekwencji Odwołujący został bezprawnie wykluczony, gdyż Zamawiający zaniechał
obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia brakujących w ofercie
oświadczeń i dokumentów.
Co do stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności pomiędzy treścią oferty
(kosztorysu), a treścią siwz to Odwołujący uważa je za nieistotne omyłki, które Zamawiający
miał obowiązek poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, jeżeli nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Przedmiot niniejszego postępowania został
opisany przedmiarami oraz innymi dokumentami (specyfikacjami), zawierającymi łącznie
kilkaset pozycji.
Zamawiający w ofercie Protestującego Konsorcjum stwierdził wystąpienie jednego błędu
polegającego na wpisaniu do kosztorysu ofertowego w branży - budowlanej zmienionej
(zaniżonej) w stosunku do przedmiaru ilości w pozycji 272, tj. zamiast 26,16 m2 wpisano
4,88 m2. Taka pomyłka, w ocenie Odwołującego nie może być kwalifikowana jako błąd
istotny, a zatem powinna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
W świetle definicji słownikowej przez "istotny" należy rozumieć główny, podstawowy, duży,
znaczny. Zatem tylko poprawienie głównego, podstawowego elementu oferty przetargowej
powodowałaby istotną zmianę w treści tej oferty, a tym samym nie byłoby możliwe w trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. Korekta ilości w jednej pozycji kosztorysu, który tylko w branży
budowlanej zawiera 416 pozycji, nie może być kwalifikowana jako zmiana istotna w stosunku
do treści siwz. Jest to bowiem poprawka drugorzędna zarówno jeśli chodzi o ilość robót, jaką
na tle całej dokumentacji projektowej będzie musiał zrealizować wykonawca, jak i z punktu
widzenia ceny ofertowej, która z powodu błędu jest niższa o ok 2.627 zł netto. Na tle blisko
34 mln. zł ceny ofertowej stanowi to różnicę rzędu 0,007%.
Należy jednocześnie pamiętać, że złożona przez Odwołującego oferta, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, zawiera cenę ryczałtową (pkt XII.7 siwz : "Wykonawca
określi cenę oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
całego przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie
liczbowym i słownie z dokładnością do grosza (do dwóch miejsc po przecinku).” Zgodnie z
punktem XII.1.1 siwz : “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmować pełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniać wszystkie
niezbędne koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie
Wykonawcy, w tym w szczególności określone w §1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca
zamówienia musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu, środków
transportu technologicznego niezbędnego do wykonania robót, koszt robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będą musiały być poniesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
W świetle takich zapisów błąd w kosztorysie należało poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, a następnie cenę zmienić, stosownie do wymagań art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, albo
poprzez wyliczenie prawidłowej ilości i ceny jednostkowej, albo poprzez stwierdzenie, że
wykonawcę obowiązuje cena ryczałtowa.
Odnosząc się do zarzutu, iż w zestawieniu materiałów nie ujęto prętów okrągłych gładkich
powyżej 07 mm, prętów żebrowanych do 08-10 mm i ponad 016 mm stwierdzić należy, że
jest on całkowicie chybiony, gdyż wszystkie ww. materiały zostały ujęte zarówno w tym
opracowaniu, jak i w kosztorysie ofertowym. Podkreślić należy, że podstawą obliczenia ceny
oferty był kosztorys ofertowy, a w tym została uwzględniona i wyceniona również stal - czego
Zamawiający nie kwestionuje.
W tych okolicznościach pominięcie czegokolwiek w zestawieniu materiałów nie miało
znaczenia z punktu widzenia obliczenia ceny, ani zgodności oferty z siwz.
Niemniej Odwołujący w złożonym proteście wyjaśnia, że wspomniane pręty znajdują się w
pozycjach 251 i 311 tegoż zestawienia, pomimo że w nazwie wpisano pręty gładkie i
żebrowane o średnicy do 7mm. Zostały bowiem zbiorczo ujęte, bez wyodrębniania różnych
średnic (omyłkowo dodano "do 7 mm"), o czym świadczą wykazane ilości (633,0135 t). W
związku z powyższym mamy do czynienia co najwyżej z niezgodnością formy oferty z
wymogami siwz, a tego typu przypadków nie obejmuje hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że ceny jednostkowe uwzględniają koszty zakupu i nie
wiemy dlaczego Zamawiający przyjął odmienne założenie. Jeśli natomiast powodem takiej
oceny były zapisy pierwszej strony kosztorysu ofertowego to wskazujemy, że z faktu, iż w
narzutach zostały wymienione te koszty określone jako 3% absolutnie nie wynika, że nie
zawierają ich ceny w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Program kosztorysowy
wygenerował taki zapis, jednak nie może on być interpretowany w ten sposób, że w cenach
jednostkowych zostały pominięte jakieś czynniki cenotwórcze, tym bardziej, że w umowie
obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe.
Dlatego ta okoliczność nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią siwz, ani o
tym, że błędnie obliczono cenę.
Wszystkie powyższe wyjaśnienia mogły być udzielone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, nie
prowadzą bowiem do zmiany treści oferty, a zaniechanie przez Zamawiającego
zastosowania ww. przepisu stanowi jego naruszenie, które skutkowało odrzuceniem oferty
Protestującego Konsorcjum.
Zamawiający bezpodstawnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, albowiem oferta
Protestującego Konsorcjum nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Do
reprezentacji oraz określenia statusu prawnego Protestującego Konsorcjum nie mają
zastosowania przepisy dotyczące osób prawnych, bo żaden z wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum nie jest osobą prawną. Protestujące Konsorcjum składa się z osób
fizycznych prowadzących działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji
działalności. Każda z tych osób fizycznych (zarówno Stanisław Flis, jak i Marcin Flis) mają
pełną zdolność do czynności prawnych i mogą samodzielnie występować w obrocie
prawnym, a także być podmiotem praw i obowiązków. Stosownie zatem do treści art. 95 k.c.
mogą dokonywać czynności przez przedstawiciela ze skutkiem bezpośrednio dla
reprezentowanego. Nadto Odwołujący w złożonym proteście zauważa, że wykonawcą
zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego, a w świetle art. 23 ust. 2 ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem pełnomocnictwo udzielone Stanisławowi Flis przez Marcina
Flisa jest ważne i wywołuje skutki prawne. W związku z tym oferta złożona przez
Protestujące Konsorcjum nie mogła być uznana za nieważną i odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Mając na uwadze, że oferta Protestującego Konsorcjum nie podlega odrzuceniu
Zamawiający bezprawnie zaniechał jej uzupełnienia o brakujące dokumenty w postaci:
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla Partnera
Konsorcjum - Marcina Flisa (FLIS), aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub
KRUS dla Stanisława Flisa (PBM FLISBUD) oraz wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia potwierdzającego spełnianie warunku określonego w
dziale V pkt. 1.3 siwz, przez co naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Jednocześnie Zamawiający nie mógł wykluczyć Protestującego Konsorcjum z tego powodu,
że załączyło referencje, które nie potwierdzają należytego wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. min. 18 m od poziomu terenu, a tym samym nie spełniło warunku z punktu
V.l.2. siwz. Otóż na potwierdzenie ww. warunku należało załączyć do oferty wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
Protestujące Konsorcjum przedstawiło zarówno wykaz wykonanych robót budowlanych, jak i
tzw. referencje. Specyfikacja nie określała tego co ma się znaleźć w tzw. referencji.
ograniczała się jedynie do powtórzenia zapisu rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów (...) i przewidywała, że należy złożyć dokument potwierdzający, że roboty
zostały wykonane należycie. Stosowne oświadczenie
inwestora - Zarządu Powiatu w Biłgoraju, zostało załączone do oferty i wynika z niego, że
powierzone firmie FLISBUD zadanie zostało wykonane na wysokim poziomie jakości i
koordynacji. Analogicznie sytuacja wygląda w odniesieniu do drugiej pozycji wykazu
- Budowy Centrum Informacyjno-Administracyjnego w Legionowie. Jeśli Zamawiający miał
wątpliwości co do tego, czy którykolwiek z budynków zawartych w załączniku nr 7 do oferty
ma wysokość min. 18 m to powinien był zastosować art. 26 ust. 4 ustawy i wezwać
Protestujące Konsorcjum do wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów. Jeśli
natomiast efektem odpowiedzi byłoby nawet uznanie, iż wykonawca nie spełnia warunku
podmiotowego, to wówczas Zamawiający powinien był wezwać uczestnika, do uzupełnienia
wykazu wykonanych robót budowlanych potwierdzającego spełnianie warunku, o którym
mowa w dziale V pkt 1.2. siwz. W ocenie Protestującego Konsorcjum budynki wykonane
przez PBM FLISBUD i uwzględnione w wykazie przedłożonym Zamawiającemu są
wystarczające na potwierdzenie warunków, jakie postawił on przed wykonawcami, a wobec
bardzo lakonicznego uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu o wykluczeniu w tym miejscu
Odwołujący nie wie, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Niemniej Odwołujący jest
gotowy w każdej chwili wyjaśnić, a także przedstawić inne inwestycje uwiarygodniające jego
doświadczenie. W każdym razie wykluczenie Protestującego Konsorcjum bez uprzedniego
wyczerpania ww. trybu nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy, a zatem nie może się ostać. W konsekwencji również
odrzucenie oferty z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jest bezzasadne. W związku z
powyższym Odwołujący w złożonym proteście wnosi, jak w odwołaniu.
W dniu 19.11.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający przedstawił następującą
argumentację formalno - prawną.
Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, że nieprawidłowo przedstawiona
powierzchnia (4,88 zamiast 26,16 m2) w poz. 272 kosztorysu budowlanego jest nieistotną
omyłką. Bowiem powyższe ma bezpośredni wpływ na cenę.
Również nie umieszczenie w zestawieniu materiałów prętów okrągłych gładkich powyżej Ǿ 7
mm, prętów żebrowanych do Ǿ 8-10 mm i ponad Ǿ16 mm do zbrojenia betonu poza tym, że
narusza zapis SlWZ cześć XII ust. 2, to równocześnie uniemożliwia rozliczenie zamówień
uzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie ujęcie w zestawieniu materiałów
(analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w przypadku udzielenia zamówień
uzupełniających, dowolne kształtowanie cen materiałów, robocizny i sprzętu, a w
konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego.
Należy zgodzić się z Wykonawcą, że podmioty wchodzące w skład Konsorcjum nie są
osobami prawnymi oraz, że Stanisław Flis i Marcin Flis "mogą samodzielnie występować w
obrocie prawnym, a także być podmiotem praw i obowiązków". Wbrew powyższemu
stanowisku (które Zamawiający podziela) pełnomocnictwo zawiera upoważnienie do
działania przez "Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis"
(zamiast przez Stanisława Flisa prowadzącego działalność gospodarczą ..) w imieniu "Firmy
"FLIS" Marcin Flis" (zamiast Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą ...).
Również z treści pełnomocnictwa wynika, że umowa konsorcjum została zawarta pomiędzy
Przedsiębiorstwem Budowlano-Montażowym "FLISBUD" Stanisław Flis, reprezentowanym
przez właściciela Stanisława Flisa, a Firmą "FLIS" Marcin Flis reprezentowaną przez Marcina
Flisa właściciela. Przepisy prawa nie dopuszczają możliwości reprezentowania nazwy
prowadzonej działalności gospodarczej przez osoby ją prowadzące.
Ponadto pełnomocnictwo zawiera szereg niezgodnych z prawem postanowień,
np. upoważnienie do reprezentowania Konsorcjum.
Konsorcjum jest umową i nie może być reprezentowane.
Reprezentować można strony umowy konsorcjum, a nie konsorcjum.
W tej sytuacji załączone pełnomocnictwo nie może wywołać skutków prawnych, z uwagi na
fakt udzielenia pełnomocnictwa przez podmiot nie mający osobowości prawnej podmiotowi
również nie mającemu osobowości prawnej, co jest niezgodne z przepisami dotyczącymi
reprezentowania osób fizycznych i prawnych oraz składania oświadczeń woli. Z powyższych
powodów oferta podlegała odrzuceniu.
W konsekwencji braku prawnego pełnomocnictwa również protest, z którego treści wynika,
że protestującym jest konsorcjum, a nie strony umowy konsorcjum, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie można również uwzględnić protestu w zakresie zarzutu dot. załączonych referencji, które
nie potwierdzają należytego wykonania co najmniej jednego budynku o wys. 18 m od
poziomu terenu, co jest niezgodne z warunkami określonymi w dziale V ust. 1 pkt 1.2 SIWZ.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości uzupełnienia
dokumentów, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dodatkowo należy wskazać, że wysokość budynku wskazanego przez protestującego
Wykonawcę wynosi 15,55 m, co jasno wynika z załączonego do oświadczenia o
Przystąpieniu do protestu przez P B-U DORBUD S.A. fragmentu dokumentacji projektowej.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie skorzystał z możliwości uzupełniania dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 w/w ustawy, gdyż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił jak w sentencji.
Do postępowania protestacyjnego pismem z dnia 15.11.2008r., a następnie do
postępowania odwoławczego pismem z dnia 15.12.2008r., przystąpił po stronie
Zamawiającego, wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25 – 563 Kielce, zwane dalej “DORBUD”, wnosząc o oddalenie protestu i
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu jako
wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza.
W złożonym przystąpieniu DORBUD poparł stanowisko Zamawiającego, co do
podniesionych zarzutów w proteście i w odwołaniu.
W szczególności DORBUD przedłożył dowody świadczące, w jego ocenie, o niespełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, a odnoszącym się do doświadczenia zawodowego
Odwołującego.
Na rozprawie Zamawiający złożył pismo z dnia 16.12.2008r., stanowiące odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedkładając dowody, w jego ocenie,
wskazujące na brak wymaganego po stronie Odwołującego doświadczenia zawodowego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący posiada interes prawny do złożenia odwołania, bowiem w przypadku
uwzględnienia jego odwołania, jego oferta będzie najkorzystniejsza, ponieważ w
postępowaniu obowiązuje jedyne kryterium oceny ofert, jakim jest kryterium cena.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego braku skuteczności prawnej udzielonego
pełnomocnictwa, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Z załączonego do oferty pełnomocnictwa, udzielonego dla reprezentującego “konsorcjum”
wykonawców Odwołującego, z dnia 09.10.2008r. wynika, że zostało one udzielone dla
Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego "FLISBUD" Stanisław Flis, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza Nr 25, prowadzącego działalność
gospodarczą przez Firmę "FLIS" Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300
Janów Lubelski, celem reprezentowania wykonawców we wszystkich sprawach związanych
z ofertą i umową wykonawczą.
Z treści tegoż pełnomocnictwa wynika, że podmioty wymienione w pełnomocnictwie a
wpisane do rejestrów ewidencji gospodarczej zawiązują umowę konsorcjum, celem realizacji
przedmiotowego zamówienia, z wyszczególnieniem w pełnomocnictwie czynności, do
których upoważniają przedstawiciela.
Zgodnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w
tym celu zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w toku
postępowania.
Z treści pełnomocnictwa wynika, że podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia są osoby fizyczne, prowadzące działalność gospodarczą, na podstawie wpisu
do ewidencji działalności, czyli nie osoby prawne.
Tym samym pełnomocnictwo dotyczy osób fizycznych i dane ich identyfikujące ( imię,
nazwisko, adres ) powinny być wymienione w treści pełnomocnictwa.
Warunek ten został spełniony.
Zarzut Zamawiającego, co do nieskuteczności udzielonego pełnomocnictwa dotyczy
nieodpowiedniego nazewnictwa osoby udzielającej pełnomocnictwa i osoby, dla której jest
ono udzielane, pomimo iż wymieniając nazwę prowadzonej działalności, która zawiera
imiona, nazwiska, adresy nie zawarto w pełnomocnictwie stwierdzenia, że udzielane jest ono
przez Marcina Flisa dla Stanisława Flisa.
W ocenie Izby tak sformułowane określenie osób w pełnomocnictwie, nie powinno budzić
jakichkolwiek wątpliwości, co do identyfikacji osoby udzielającej pełnomocnictwa, jak i osoby
dla której udziela się pełnomocnictwa, ponieważ jednoznacznie z treści pełnomocnictwa
można je zidentyfikować.
Izba przyznaje, że określenie stron pełnomocnictwa powinno zawierać stwierdzenie, że
Marcin Flis prowadzący działalność gospodarczą udziela pełnomocnictwa Stanisławowi Flis
prowadzącemu działalność gospodarczą oraz również przyznaje, że konsorcjum jest umową,
a nie podmiotem obrotu prawnego, ale przywoływany przez Odwołującego art. 65 k.c.,
nakazuje przy wykładni oświadczeń woli uwzględniać cel, którym się kierował składający
oświadczenie woli, a nie dosłowne jego brzmienie, co dotyczy również czynności prawnej,
jaką jest udzielenie pełnomocnictwa.
Izba stwierdza, że w praktyce obrotu prawnego w tym w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych wykonawcy skracają oznaczanie stron czynności prawnych poprzez
opuszczanie imion i nazwisk osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą,
pozostając przy określaniu ich nazw, które zawierają imiona i nazwiska.
Jednak skoro w treści nazw wykonawców zamieszczone są imiona i nazwiska to nie można
udzielonych pełnomocnictw kwalifikować jako nieważnych na podstawie kodeksu cywilnego.
Również w praktyce obrotu prawnego stosowane jest zamiennie określenie “konsorcjum”
jako oznaczanie uczestników zawierających umowę w celu wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego, chociaż konsorcjum to inaczej porozumienie
wykonawców, a wykonawcy w wyniku zawarcia umowy “konsorcjum” nie tworzą nowego
podmiotu obrotu prawnego.
Niemniej, chociaż niedoskonała pod względem prawnym, praktyka wykonawców oznaczania
osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą oraz uczestników porozumienia
konsorcjonalnego, to funkcjonuje ona w szczególności w postępowaniach o udzielanie
zamówień publicznych, a brak podstaw prawnych do uznania, że czynności prawne, podjęte
w wyniku takich zachowań wykonawców są nieważne pod względem prawnym.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
związku z art. 14 ustawy i art. 65 kc., odrzucając ofertę Odwołującego.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego błędu polegającego na
wpisaniu w pozycji 272 kosztorysu ofertowego branży – budowlanej, zmienionej to jest
zaniżonej ilości w stosunku do ilości w przedmiarze, to jest zamiast 26,16 m2 wpisano 4,88
m2, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Fakt zaistnienia powyższej omyłki w kosztorysie, co do ilości jest bezsporny i wynika z
porównania przedmiaru robót z kosztorysem ofertowym Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, że stwierdzony „błąd’ należy
zakwalifikować jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z siwz, nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty.
W związku z powyższym, nie można potraktować omyłkowego podania ilości metrów
kwadratowych, w jednej pozycji na czterysta szesnaście pozycji samego tylko kosztorysu
ofertowego Odwołującego branży budowlanej.
Nie mniej o zaliczeniu tej omyłki do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie decyduje ilość
pozycji kosztorysowych i ilość pomyłek w kosztorysie, ale jej znaczenie dla treści oferty.
Bowiem z uwagi na miejsce omyłki, omyłka znajduje się w kosztorysie ofertowym to jest w
dokumencie, który stanowi kalkulację wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy,
omyłka nie ma znaczenia dla treści oferty.
Bezspornym jest bowiem, że zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik do siwz, określono, wielokrotnie to powtarzając w różnych miejscach tychże
dokumentów, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a także we wzorze umowy
przywołano art. 632 k.c.
Także zapisy, definiujące charakter ceny, zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy zawierają
opisy wskazujące na charakter ryczałtowy wynagrodzenia.
Zgodnie z punktem XII.1.1 siwz: “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmować pełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniać wszystkie niezbędne koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności
określone w § 1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca zamówienia musi przewidzieć wszystkie
okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu, środków
transportu technologicznego niezbędnego do wykonania robót, koszt robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będą musiały być poniesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
Zacytowane powyżej sformułowania takie, jak: „ponadto uwzględniać wszystkie niezbędne
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy(…).
Wykonawca zamówienia musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na
cenę zamówienia.”, "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także (…) koszt
robót nieprzewidzianych a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne
koszty, które będą. musiały być poniesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w §3 ust 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy.", wskazują na to, że w ramach wynagrodzenia podanego
przez Odwołującego w formularzu ofertowym musi Odwołujący również ponieść wszelkie
inne koszty, chociaż nie wynikają one z przedmiaru robót.
Pomimo zapisu w części XII ust. 2 siwz, wprowadzającego zakaz jakichkolwiek zmian w
kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to wykonawca i Zamawiający są związani
wynagrodzeniem ryczałtowym podanym w formularzu ofertowym.
Z charakteru ryczałtowego wynagrodzenia wynika, że za przedmiot umowy określony w siwz
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie określone w jego ofercie niezależnie od sposobu
wyliczenia ceny, co jest zgodne z treścią art. 632 k.c., który ma zastosowanie w związku z
art.14 ustawy.
W ocenie Izby, pomimo braku zapisu w siwz, że kosztorys ma charakter pomocniczy oraz
zawarcia zapisu w siwz o zakazie dokonywania samodzielnie jakichkolwiek zmian przez
wykonawcę w kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to fakt iż cena ma charakter
ryczałtowy powoduje, że zmiana ilościowa w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej, nie
może stanowić podstawy do uznania, iż z tego powodu występuje sprzeczność treści oferty z
treścią siwz, która powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.
Bowiem zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Z kolei zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie, inne
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym Zamawiający powinien dokonać poprawki w poz.272 kosztorysu branży
budowlanej oferty Odwołującego, które nie mają wpływu na zmianę ceny podanej w
formularzu ofertowym, ponieważ cena ma charakter ryczałtu.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu zmiany
ilości w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego, że nie umieszczenie w zestawieniu materiałów
prętów okrągłych gładkich powyżej Ǿ 7 mm, prętów zbrojeniowych do Ǿ 8-10 mm i ponad
Ǿ16 mm do zbrojenia betonu narusza zapis SlWZ część XII ust. 2, a równocześnie
uniemożliwia rozliczenie zamówień uzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie
ujęcie w zestawieniu materiałów (analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w
przypadku udzielenia zamówień uzupełniających, na dowolne kształtowanie cen materiałów,
robocizny i sprzętu, a w konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego, co
spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, co do konieczności zastosowania
przez Zamawiającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, z argumentacją zawartą powyżej, w tym
również odnoszącą się do ceny ryczałtowej zamówienia.
Ponadto z wyjaśnień Odwołującego na rozprawie oraz porównania pozycji kosztorysowych i
zestawienia materiałowego prętów zbrojeniowych wynika, że ilości prętów w kosztorysie
oraz w zestawieniu materiałowym odpowiadają ilościom prętów podanych w przedmiarze. Z
wyjaśnień Odwołującego również wynika, że wskazanie w zestawieniu materiałowym
jednego przekroju, to jest przekroju do 7 mm prętów, bez wskazania innych przekrojów
prętów wynika z omyłki programu kalkulacyjnego do tworzenia kosztorysów, ponieważ dla
wszystkich prętów Odwołujący oferuje jednakową cenę.
W związku z powyższym Zamawiający powinien dokonać poprawki w ofercie omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ nie powoduje ona istotnych zmian w ofercie, gdzie ma
zastosowanie cena ryczałtowa, a poprawka w przypadku prętów zbrojeniowych nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, skoro ilości prętów odpowiadają ilościom w
przedmiarze, a Odwołujący oświadczył, że stosuje jednakową cenę na wszystkie rodzaje
prętów zbrojeniowych. Zmiana nie będzie dotyczyła zmiany ceny w kosztorysie, tylko będzie
dotyczyła zmiany rodzajów prętów wyłącznie w zestawieniu materiałowym, a nie w
zasadniczej wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, z powodu podania
w zestawieniu materiałowym jednego rodzaju prętów.
W związku z powyższym, po dokonaniu poprawek w zestawieniu materiałowym, nie będzie
wątpliwości co do cen, przy robotach uzupełniających na poszczególne rodzaje prętów,
gdzie Odwołujący zastosował na wszystkie rodzaje prętów jednakową cenę. Zaznaczyć
jednakże należy, że ewentualne roboty uzupełniające będą stanowiły przedmiot odrębnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w tym zakresie wykonawca z
zamawiającym zawrze odrębną umowę.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. 18 m od poziomu terenu zgodnie z warunkami określonymi w dziale V ust. 1
pkt 1.2 SIWZ, co spowodowało wykluczenie z postępowania Odwołującego.
Skład orzekający Izby, w związku z uwzględnieniem zarzutów Odwołującego co do
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, dokonał oceny przedstawionych robót
budowlanych w wykazie, załączonym do oferty oraz dokonał oceny przedstawionych
dowodów przez Zamawiającego ( pismo z dnia 16.12.2008r. – odpowiedź na odwołanie ) i
Przystępującego (pismo z dnia 15.11.2008r. - przystąpienie do postępowania
protestacyjnego) oraz składanych przez nich wyjaśnień na rozprawie, na poparcie
twierdzeń, że budynki te nie spełniają warunku w zakresie wysokości co najmniej 18 m. od
powierzchni terenu.
W ofercie Odwołującego w wykazie robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w dziale V ust.1 pkt 1.2. siwz ( wymóg jednego budynku o
wysokości co najmniej 18 m od powierzchni terenu) wymienione są dwa obiekty budowlane,
to jest Rozbudowa i modernizacja Szpitala Powiatowego w Biłgoraju i Budowa Centrum
Informacyjno – Administracyjnego z salą widowiskową w Legionowie – ratusz Miejski przy
skrzyżowaniu ulic Sowińskiego i Piłsudskiego. Zarówno z wykazu, jak i załączonych
referencji do oferty nie wynika, jakiej wysokości były realizowane obiekty budowlane przez
Odwołującego.
Przystępujący, do pisma z dnia 15.11.2008r., załączył rysunek – przekrój przez budynek
„Centrum Informacyjno – Administracyjne z salą widowiskową w Legionowie”, z którego
wynika, że wysokość tego budynku wynosi 15,55 m od terenu powierzchni.
Zamawiający do pisma z dnia 16.12.2008r. załączył, pisma Naczelnika Wydziału Inwestycji
Urzędu Miasta Legionowo z dnia 02.12.2008r., pismo Z-cy Naczelnika Inwestycji Urzędu
Miasta Legionowo z dnia 12.12.2008r. przesłane drogą e-mail oraz pismo Starosty Powiatu
Biłgoraju z dnia 02.12.2008r., na podstawie których zakwestionowano wysokość co najmniej
18 m obiektu Centrum Informacyjno – Administracyjne z salą widowiskową w Legionowie
oraz zakwestionowano wykonanie budynków Szpitala Powiatowego w Biłgoraju, które w
ocenie Zamawiającego, Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu stanu surowego,
czyli bez wykonywania robót budowlano – konstrukcyjnych.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z przedłożonym rysunkiem przekroju „Centrum
Informacyjno – Administracyjne z salą widowiskową w Legionowie nie ma podstaw do
uznania, że obiekt ten nie spełnia wymogu wysokościowego, ponieważ szkic nie został przez
nikogo podpisany, ani też nie stanowi wyciągu z dokumentacji projektowej, a Odwołujący nie
przyznał racji twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego.
Również z pism dotyczących rozbudowy Szpitala w Biłgoraju nie wynika jednoznacznie,
który z obiektów realizowanych od podstaw przez Odwołującego ma wysokość 24,58 m to
jest czy ten obiekt, który Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu staniu surowego,
czy” łącznik” ewentualnie, czy obiekt rozprężalni tlenu.
W związku z powyższym Izba nakazuje wobec powziętych wątpliwości przez Zamawiającego
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy oraz
ewentualnie żądanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Na rozprawie, pełnomocnik Odwołującego przyznał, że nie wnosi zastrzeżeń co do
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie uprawnień budowlanych
telekomunikacyjnych, drogowych, zaświadczenia kierownika robót elektrycznych o
przynależności do samorządu zawodowego oraz braków zaświadczeń z urzędu skarbowego
oraz ZUS lub KRUS.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust. 3 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa–Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………