KIO/UZP 1409/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1409/08
WYROK
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 16 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 protestu /protestów* z dnia 7 listopada 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„BUD”-Przemysłówka Sp. z o.o., 70-812 Szczecin, ul. Pomorska 34 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset) przez
„VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12 na rzecz Miasta Gorzów
Wielkopolski, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorkiego 3-4, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul.
Dostawcza 12.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Gorzów Wlkp. wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa Centrum Edukacji Artystycznej w
Gorzowie Wlkp. – sala koncertowa w Gorzowie Wlkp. oraz zaprojektowanie i wykonanie
parkingu podziemnego, dróg dojazdowych zagospodarowania terenu”. Ogłoszenie ukazało
się 16.07.2008 r. w Dz. Urz. UE Nr 2008/S 136–181867.
31.10.2008 r. wykonawca Varitex S.A. złożył zamawiającemu pismo z zastrzeżeniami w
stosunku do oferty wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i „Ebud”-Przemysłówka
sp. z o.o.
04.11.2008 r. (pismo z 03.11.2008 r.) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i „Ebud”-Prze-
mysłówka sp. z o.o.
07.11.2008 r. wykonawca Varitex S.A. złożył protest na:
1) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) czynność badania i oceny ofert.
Protestujący zarzucił naruszenie przepisów: (a) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1
pkt 10; (b) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3; (c) art. 89 ust. 1pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp” przez:
1) zaniechanie rzetelnego zbadania oferty wybranej jako najkorzystniejsza;
2) nie dokonanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i P.W.
„Ebud”-Przemysłówka sp. z o.o. oraz nie odrzucenie oferty tego Wykonawcy.
Protestujący żądał:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) ponowienia czynności badania i oceny ofert
3) wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i P.W. „Ebud”-Prze-
mysłówka sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4) ewentualnie odrzucenia tej oferty, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją.
Protestujący w szczególności zarzucał zamawiającemu, że:
1) trzy załączniki do oferty (nr 1a-1c) nie zostały opatrzone na każdej stronie podpisem i
imiennymi pieczęciami osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli w imieniu
wykonawcy, co narusza postanowienia części IV pkt 7 specyfikacji;
2) na załączniku nr 1c do oferty widnieje pieczęć podmiotu, który nie jest wykonawcą;
3) z oświadczenia wykonawcy nie wynika, że powierzy on podwykonawcom wykonanie
jakichkolwiek robót, a sam nie posiada możliwości do wykonania wielu czynności;
4) wybrany wykonawca nie załączył do oferty dokumentów wykazujących spełnienie
warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, o czym mowa w części III pkt 2 lit. m
specyfikacji; wybrany wykonawca załączył tylko, potwierdzoną „za zgodność z
oryginałem”, kserokopię strony 5 opracowania pod nazwą „Sprawozdanie finansowe
za rok zakończony dnia 31 grudnia 2007 roku (w tysiącach PLN)” oraz kserokopię
wybranych stron „Monitora Polskiego B”, a te kopie nie stanowią dokumentów
finansowych, o którym mowa w części III pkt 2 lit. m specyfikacji i ponadto w
kserokopiach widnieją różne kwoty za te same lata obrotowe;
5) załącznik nr 1h do specyfikacji zwiera inne kwoty niż kserokopie, o których mowa w
pkt 4 protestu;
6) z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Fordońskiej 353 dotyczących robót budowlanych
budowy OPERY NOVA w Bydgoszczy przy ul. Focha 5 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą odwołujący nie może wywieść wniosku, że Partner Konsorcjum
„Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o. zrealizował obiekt, o którym mowa w części III pkt 1
lit. b – str. 6 oraz pkt 2 lit. h specyfikacji.
Wobec takich zarzutów należy stwierdzić, że informacje przedstawione przez
Konsorcjum są nieprawdziwe. Zamawiający dokonał więc czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę Konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. i P.W.
„Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o., mimo posiadania wiedzy o błędach i uchybieniach w
ofercie Konsorcjum powodujących, że przy należytym (rzetelnym) dokonaniu czynności
badania i oceny tej oferty Konsorcjum, jako nie spełniające warunków udziału winno
zostać wykluczone z udziału w postępowaniu, ewentualnie oferta Konsorcjum winna
zostać odrzucona, z uwagi na niespełnienie przytaczanych wyżej postanowień
specyfikacji.
13.11.2008 r. do postępowania prowadzonego w wyniku złożenia protestu przystąpił
wykonawca Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i P.W. „Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o. W
tym dokumencie przystępujący szeroko odniósł się do zarzutów protestującego.
21.11.2008 r. zamawiający protest oddalił. Zamawiający stwierdził, że nie naruszył
przepisów wskazanych przez protestującego. Odnośnie poszczególnych zarzutów
zamawiający stwierdził:
1) zgodnie z postanowieniem na str. 10 część IV pkt 7 specyfikacji zamawiający
wymagał podpisania i opatrzenia imienną pieczęcią każdego dokumentu, a nie
każdej strony oferty i oferta spełniała to wymaganie;
2) zamawiający nie stwierdził, aby jakikolwiek dokument został opieczętowany
pieczęcią podmiotu nie uczestniczącego w postępowaniu;
3) wybrany wykonawca załączył do swojej oferty wszystkie dokumenty wymagane w
specyfikacji, a wykonawca przedstawiając do oferty dokumenty potwierdzające
realizację Opery Nova w Bydgoszczy wykazał, iż posiada niezbędne kwalifikacje do
wykonania przedmiotu zamówienia;
4) zgodnie z warunkami str. 8 części III pkt 2 lit. m specyfikacji wykonawcy mieli
załączyć do oferty rachunek zysków i strat i warunek ten był postawiony zgodnie z §
1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605)
zamawiający może żądać „sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego
części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania
sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”; zdaniem
zamawiającego rachunek zysków i strat jest częścią sprawozdania finansowego i
nie można wymagać, aby część sprawozdania finansowego zawierała podpisy
wszystkich członków organu zarządzającego, dlatego wybrany wykonawca postąpił
właściwie przedstawiając kopię części sprawozdania finansowego oraz
potwierdzając je za zgodność z oryginałem;
5) natomiast różnice w kwotach w sprawozdaniach finansowych za te same lata
obrotowe wynikały z tego, że w kwietniu 2007 roku Polimex-Mostostal S.A. przejął
„Zakłady Remontowe Energetyki Warszawa” S.A. w Warszawie i ze względu na
unormowania dotyczące spółek giełdowych, a Polimex-Mcstostal S.A. jest spółką
giełdową, wybrany wykonawca musiał podawać dane finansowe za rok 2006 w
wysokości równej sumie danych finansowych spółki przejmującej i przejmowanej,
jednak rachunek zysków i strat potwierdzał spełnienie warunku dotyczącego
wykazania przychodów netto za ostatnie 3 lata obrotowe w określonej kwocie;
6) zamawiający na str. 6 część III pkt 1 lit. b oraz pkt 2 lit. h specyfikacji określił
warunek posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie wybudowania z należytą starannością co najmniej jednego obiektu o
łącznej kubaturze w ramach jednego zadania nie mniejszej niż 30.000 m3, w którym
to obiekcie występowały pomieszczenia o szczególnych wymogach akustycznych, a
przez pomieszczenia o szczególnych wymogach akustycznych zamawiający
rozumiał salę koncertową, teatr, operę, operetkę lub filharmonię; na potwierdzenie
spełniania tego warunku wybrany wykonawca załączył wykaz wykonanych robót
oraz referencje – z wykazu wynika, iż Konsorcjum w okresie ostatnich pięciu lat
wykonało budowę Opery Nova w Bydgoszczy o kubaturze 120 000 m3; wystawca
tych referencji wskazał, cyt.: „Wykonanie tak dużego obiektu wyposażonego w wiele
bardzo skomplikowanych elementów konstrukcyjnych i instalacji wymagało od.
wykonawcy najwyższego stopnia profesjonalizmu i doświadczenia. Wszystkie swoje
prace P.W. „Ebud”-Przemysłówka wykonała z należytą starannością i bardzo
wysoką jakością.", a więc z tego wynika, iż wykonawca wskazany w referencjach
wykonał obiekt i zrobił to z należytą starannością; ponadto z punktu widzenia
formalnego przedstawione dokumenty nie budzą wątpliwości Zamawiającego, co do
właściwego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
12.12.2008 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i „Ebud”-Przemysłówka sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron i przystępującego przedstawionych
ustnie oraz dowodów pisemnych złożonych przez strony podczas rozprawy – skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący i przystępujący
legitymują się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że odwołujący oferując cenę wykonania
zamówienia o około 15 000 000 zł wyższą niż kwota przeznaczona na wykonanie
zamówienia nie ma interesu prawnego. Jednak zamawiający nie wykazał, że w przypadku
wyboru oferty z taką ceną nie uzyskałby wyższych środków finansowych, czyli że cena oferty
odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a jest to przesłanką unieważnienia postępowania, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp. Dlatego skład orzekający Izby stwierdził, że zamawiający nie wykazał braku interesu
prawnego po stronie odwołującego.
Na rozprawie odwołujący odstąpił od popierania zarzutów określonych w pkt 1-3 i 5
protestu, dlatego skład orzekający Izby rozpatrzył tylko dwa zarzuty określone w pkt 4 i 6
protestu.
Odwołujący złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie pana Leszka K. – wystawcy
referencji na okoliczność zakresu robót wykazanych w referencjach. Ponadto odwołujący
złożył jako dowód protokół z posiedzenia Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z
dnia 1 sierpnia 2005 r. ze strony internetowej oraz krótką kronikę budowy opery jako dowód
na ustalenie zakresu wartościowego robót (około 115 mln zł) i zakresu czasowego (ponad 40
lat) oraz zakresu rzeczowego tych robót. Natomiast przystępujący złożył jako dowód uchwałę
Nr XLIII/620/06 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 6 lutego 2006 r. w
sprawie nadania „Odznaki honorowej za Zasługi dla Województwa Kujawsko-Pomorskiego”
oraz podziękowania Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego dla członka
Konsorcjum wybranego wykonawcy na okoliczność należytego wykonania robót w zakresie
budowy Opery Nova w Bydgoszczy.
W zakresie pierwszego zarzutu określonego w pkt 4 protestu – dokonania wyboru
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, o czym mowa w części III pkt 2 lit. m
specyfikacji – skład orzekający Izby stwierdza, że wybrany wykonawca wykazał w sposób
wystarczający spełnienie warunku postawionego przez zamawiającego, zgodnie z art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp i w związku z tym nie zaistniała przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp ani nie zaistniała przesłanka do wykluczenia tego
wykonawcy ze względu na przedstawienie nieprawdziwych danych bądź nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 lub 3
Pzp.
Zamawiający żądał str. 8 część III pkt 2 lit. m specyfikacji, aby wykonawcy załączyli do
oferty rachunek zysków i strat. Wymóg ten był postawiony zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym przepisem zamawiający mógł żądać
„sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. Wymagany przez zamawiającego
rachunek zysków i strat jest częścią sprawozdania finansowego i nie można wymagać, aby
część sprawozdania finansowego była opatrzona podpisami wszystkich osób zobowiązanych
do podpisania całego dokumentu, czyli członków organu zarządzającego. Dlatego wybrany
wykonawca postąpił właściwie przedstawiając kopię części sprawozdania finansowego oraz
potwierdzając te dokumenty za zgodność z oryginałem przez opatrzenie dokumentów tylko
adnotacją „za zgodność z oryginałem” i podpisem osoby upoważnionej do złożenia oferty.
Wobec właściwego postępowania wybranego wykonawcy nie było podstaw do
kwestionowania dokumentu załączonego do oferty.
Podobnie zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania informacji przedstawionej w
organie promulgacyjnym, jakim jest „Monitor Polski B”. Odwołujący nie wykazał, że można
podważyć informacje zawarte w „Monitorze Polskim B” i dlatego zasadne jest stwierdzenie
zamawiającego, że dane tam zawarte są wystarczająco wiarygodne, aby uznać za spełniony
warunek znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, określony na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Dlatego skład orzekający Izby oddala odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 22
ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę, gdyż
wykonawca ten wykazał właściwie spełnienie tego warunku.
W zakresie drugiego zarzutu określonego w pkt 6 protestu dokonania wyboru
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania zamówienia, o czym stanowi część III pkt 1 lit. b – str. 6 oraz
pkt 2 lit. h specyfikacji – skład orzekający Izby stwierdza, że wybrany wykonawca wykazał w
sposób wystarczający spełnienie warunku postawionego przez zamawiającego, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i w związku z tym nie wystąpiła konieczność wykluczenia tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odwołujący zarzuca, że z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Fordońskiej 353 dotyczących robót
budowlanych budowy OPERY NOVA w Bydgoszczy przy ul. Focha 5 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą nie wynika, aby Partner Konsorcjum „Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o.
zrealizował obiekt, o którym mowa w części III pkt 1 lit. b – str. 6 oraz pkt 2 lit. h specyfikacji.
Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Natomiast w myśl § 1 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rudy Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający może żądać m.in. wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
roboty te zostały wykonane należycie.
Wybrany wykonawca oświadczył, że dysponuje doświadczeniem wymaganym przez
zamawiającego i wskazał w wykazie roboty budowlane odpowiadające wymaganiom
specyfikacji, zarówno co do kubatury jak i charakterystyki obiektu powstałego w wyniku
wykonanych robót budowlanych przez wykonawcę – OPERA NOVA w Bydgoszczy o
kubaturze około 120 000 m3, a wymagane było wykazanie wybudowania obiektu o
kubaturze 30 000 m3. Czyli wykonawca przedstawił obiekt o kubaturze czterokrotnie
większej niż wymagana. Nadto złożone referencje potwierdziły, że roboty dotyczyły
wymaganego rodzaju robót (sala koncertowa, teatr, opera, operetka lub filharmonia) oraz że
roboty te zostały wykonane należycie.
Zatem warunki jakie wyznaczył zamawiający zostały spełnione wobec wykazania przez
wykonawcę, iż zrealizował on obiekt zgodny z warunkami specyfikacji. Natomiast przyjęcie,
że tylko wybudowanie obiektu jako całości byłoby potwierdzeniem doświadczenia
wykonawcy mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję.
Ponadto należy uznać, że zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118) pod pojęciem budowa
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający nie wskazał w
specyfikacji innej definicji ani odwołujący nie wykazał, że posługiwanie się definicją
ustawową mogłoby stanowić naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji lub
równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Z tego względu należy uznać, iż wybrany wykonawca wykazał posiadanie doświadczenia
w sposób zgodny ze specyfikacją oraz § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego rozporządzenia.
Dlatego skład orzekający Izby oddala odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 22
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wybranego wykonawcę, gdyż wykonawca ten wykazał właściwie
spełnienie tego warunku.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i dlatego zamawiający nie odrzucił oferty wybranego
wykonawcy, nie miałby zresztą do tego podstawy prawnej, gdyż takie odrzucenie byłoby
niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z wyżej przytoczonymi argumentami skład orzekający Izby stwierdza, że
zamawiający postępował w szczególności zgodnie z przepisami art. 22 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
82 ust. 3 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego odwołującego zgłoszonego na rozprawie
(przesłuchanie świadka na okoliczność zakresu robót przedstawionych w referencjach, gdyż
sam dokument referencji nie budzi wątpliwości, a jego treść jest wystarczająco precyzyjnie
sformułowana), gdyż prowadziłoby to tylko do przewlekania postępowania. Ponadto dowody
z dokumentów przedstawione przez obie strony nie wnosiły do sprawy nowej wiedzy, a tylko
potwierdzały okoliczności dostatecznie wykazane w dokumentacji i wyrażone w
stanowiskach stron.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników
postępowania odwoławczego w wysokości 3600 zł na podstawie kopii faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok /postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 16 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 protestu /protestów* z dnia 7 listopada 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„BUD”-Przemysłówka Sp. z o.o., 70-812 Szczecin, ul. Pomorska 34 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset) przez
„VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul. Dostawcza 12 na rzecz Miasta Gorzów
Wielkopolski, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorkiego 3-4, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „VARITEX” S.A., 93-231 Łódź, ul.
Dostawcza 12.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Gorzów Wlkp. wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa Centrum Edukacji Artystycznej w
Gorzowie Wlkp. – sala koncertowa w Gorzowie Wlkp. oraz zaprojektowanie i wykonanie
parkingu podziemnego, dróg dojazdowych zagospodarowania terenu”. Ogłoszenie ukazało
się 16.07.2008 r. w Dz. Urz. UE Nr 2008/S 136–181867.
31.10.2008 r. wykonawca Varitex S.A. złożył zamawiającemu pismo z zastrzeżeniami w
stosunku do oferty wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i „Ebud”-Przemysłówka
sp. z o.o.
04.11.2008 r. (pismo z 03.11.2008 r.) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i „Ebud”-Prze-
mysłówka sp. z o.o.
07.11.2008 r. wykonawca Varitex S.A. złożył protest na:
1) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) czynność badania i oceny ofert.
Protestujący zarzucił naruszenie przepisów: (a) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1
pkt 10; (b) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3; (c) art. 89 ust. 1pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp” przez:
1) zaniechanie rzetelnego zbadania oferty wybranej jako najkorzystniejsza;
2) nie dokonanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i P.W.
„Ebud”-Przemysłówka sp. z o.o. oraz nie odrzucenie oferty tego Wykonawcy.
Protestujący żądał:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) ponowienia czynności badania i oceny ofert
3) wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i P.W. „Ebud”-Prze-
mysłówka sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4) ewentualnie odrzucenia tej oferty, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją.
Protestujący w szczególności zarzucał zamawiającemu, że:
1) trzy załączniki do oferty (nr 1a-1c) nie zostały opatrzone na każdej stronie podpisem i
imiennymi pieczęciami osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli w imieniu
wykonawcy, co narusza postanowienia części IV pkt 7 specyfikacji;
2) na załączniku nr 1c do oferty widnieje pieczęć podmiotu, który nie jest wykonawcą;
3) z oświadczenia wykonawcy nie wynika, że powierzy on podwykonawcom wykonanie
jakichkolwiek robót, a sam nie posiada możliwości do wykonania wielu czynności;
4) wybrany wykonawca nie załączył do oferty dokumentów wykazujących spełnienie
warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, o czym mowa w części III pkt 2 lit. m
specyfikacji; wybrany wykonawca załączył tylko, potwierdzoną „za zgodność z
oryginałem”, kserokopię strony 5 opracowania pod nazwą „Sprawozdanie finansowe
za rok zakończony dnia 31 grudnia 2007 roku (w tysiącach PLN)” oraz kserokopię
wybranych stron „Monitora Polskiego B”, a te kopie nie stanowią dokumentów
finansowych, o którym mowa w części III pkt 2 lit. m specyfikacji i ponadto w
kserokopiach widnieją różne kwoty za te same lata obrotowe;
5) załącznik nr 1h do specyfikacji zwiera inne kwoty niż kserokopie, o których mowa w
pkt 4 protestu;
6) z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Fordońskiej 353 dotyczących robót budowlanych
budowy OPERY NOVA w Bydgoszczy przy ul. Focha 5 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą odwołujący nie może wywieść wniosku, że Partner Konsorcjum
„Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o. zrealizował obiekt, o którym mowa w części III pkt 1
lit. b – str. 6 oraz pkt 2 lit. h specyfikacji.
Wobec takich zarzutów należy stwierdzić, że informacje przedstawione przez
Konsorcjum są nieprawdziwe. Zamawiający dokonał więc czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę Konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. i P.W.
„Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o., mimo posiadania wiedzy o błędach i uchybieniach w
ofercie Konsorcjum powodujących, że przy należytym (rzetelnym) dokonaniu czynności
badania i oceny tej oferty Konsorcjum, jako nie spełniające warunków udziału winno
zostać wykluczone z udziału w postępowaniu, ewentualnie oferta Konsorcjum winna
zostać odrzucona, z uwagi na niespełnienie przytaczanych wyżej postanowień
specyfikacji.
13.11.2008 r. do postępowania prowadzonego w wyniku złożenia protestu przystąpił
wykonawca Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i P.W. „Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o. W
tym dokumencie przystępujący szeroko odniósł się do zarzutów protestującego.
21.11.2008 r. zamawiający protest oddalił. Zamawiający stwierdził, że nie naruszył
przepisów wskazanych przez protestującego. Odnośnie poszczególnych zarzutów
zamawiający stwierdził:
1) zgodnie z postanowieniem na str. 10 część IV pkt 7 specyfikacji zamawiający
wymagał podpisania i opatrzenia imienną pieczęcią każdego dokumentu, a nie
każdej strony oferty i oferta spełniała to wymaganie;
2) zamawiający nie stwierdził, aby jakikolwiek dokument został opieczętowany
pieczęcią podmiotu nie uczestniczącego w postępowaniu;
3) wybrany wykonawca załączył do swojej oferty wszystkie dokumenty wymagane w
specyfikacji, a wykonawca przedstawiając do oferty dokumenty potwierdzające
realizację Opery Nova w Bydgoszczy wykazał, iż posiada niezbędne kwalifikacje do
wykonania przedmiotu zamówienia;
4) zgodnie z warunkami str. 8 części III pkt 2 lit. m specyfikacji wykonawcy mieli
załączyć do oferty rachunek zysków i strat i warunek ten był postawiony zgodnie z §
1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605)
zamawiający może żądać „sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego
części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania
sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”; zdaniem
zamawiającego rachunek zysków i strat jest częścią sprawozdania finansowego i
nie można wymagać, aby część sprawozdania finansowego zawierała podpisy
wszystkich członków organu zarządzającego, dlatego wybrany wykonawca postąpił
właściwie przedstawiając kopię części sprawozdania finansowego oraz
potwierdzając je za zgodność z oryginałem;
5) natomiast różnice w kwotach w sprawozdaniach finansowych za te same lata
obrotowe wynikały z tego, że w kwietniu 2007 roku Polimex-Mostostal S.A. przejął
„Zakłady Remontowe Energetyki Warszawa” S.A. w Warszawie i ze względu na
unormowania dotyczące spółek giełdowych, a Polimex-Mcstostal S.A. jest spółką
giełdową, wybrany wykonawca musiał podawać dane finansowe za rok 2006 w
wysokości równej sumie danych finansowych spółki przejmującej i przejmowanej,
jednak rachunek zysków i strat potwierdzał spełnienie warunku dotyczącego
wykazania przychodów netto za ostatnie 3 lata obrotowe w określonej kwocie;
6) zamawiający na str. 6 część III pkt 1 lit. b oraz pkt 2 lit. h specyfikacji określił
warunek posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
zakresie wybudowania z należytą starannością co najmniej jednego obiektu o
łącznej kubaturze w ramach jednego zadania nie mniejszej niż 30.000 m3, w którym
to obiekcie występowały pomieszczenia o szczególnych wymogach akustycznych, a
przez pomieszczenia o szczególnych wymogach akustycznych zamawiający
rozumiał salę koncertową, teatr, operę, operetkę lub filharmonię; na potwierdzenie
spełniania tego warunku wybrany wykonawca załączył wykaz wykonanych robót
oraz referencje – z wykazu wynika, iż Konsorcjum w okresie ostatnich pięciu lat
wykonało budowę Opery Nova w Bydgoszczy o kubaturze 120 000 m3; wystawca
tych referencji wskazał, cyt.: „Wykonanie tak dużego obiektu wyposażonego w wiele
bardzo skomplikowanych elementów konstrukcyjnych i instalacji wymagało od.
wykonawcy najwyższego stopnia profesjonalizmu i doświadczenia. Wszystkie swoje
prace P.W. „Ebud”-Przemysłówka wykonała z należytą starannością i bardzo
wysoką jakością.", a więc z tego wynika, iż wykonawca wskazany w referencjach
wykonał obiekt i zrobił to z należytą starannością; ponadto z punktu widzenia
formalnego przedstawione dokumenty nie budzą wątpliwości Zamawiającego, co do
właściwego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
12.12.2008 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. i „Ebud”-Przemysłówka sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron i przystępującego przedstawionych
ustnie oraz dowodów pisemnych złożonych przez strony podczas rozprawy – skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący i przystępujący
legitymują się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że odwołujący oferując cenę wykonania
zamówienia o około 15 000 000 zł wyższą niż kwota przeznaczona na wykonanie
zamówienia nie ma interesu prawnego. Jednak zamawiający nie wykazał, że w przypadku
wyboru oferty z taką ceną nie uzyskałby wyższych środków finansowych, czyli że cena oferty
odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a jest to przesłanką unieważnienia postępowania, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp. Dlatego skład orzekający Izby stwierdził, że zamawiający nie wykazał braku interesu
prawnego po stronie odwołującego.
Na rozprawie odwołujący odstąpił od popierania zarzutów określonych w pkt 1-3 i 5
protestu, dlatego skład orzekający Izby rozpatrzył tylko dwa zarzuty określone w pkt 4 i 6
protestu.
Odwołujący złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie pana Leszka K. – wystawcy
referencji na okoliczność zakresu robót wykazanych w referencjach. Ponadto odwołujący
złożył jako dowód protokół z posiedzenia Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z
dnia 1 sierpnia 2005 r. ze strony internetowej oraz krótką kronikę budowy opery jako dowód
na ustalenie zakresu wartościowego robót (około 115 mln zł) i zakresu czasowego (ponad 40
lat) oraz zakresu rzeczowego tych robót. Natomiast przystępujący złożył jako dowód uchwałę
Nr XLIII/620/06 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 6 lutego 2006 r. w
sprawie nadania „Odznaki honorowej za Zasługi dla Województwa Kujawsko-Pomorskiego”
oraz podziękowania Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego dla członka
Konsorcjum wybranego wykonawcy na okoliczność należytego wykonania robót w zakresie
budowy Opery Nova w Bydgoszczy.
W zakresie pierwszego zarzutu określonego w pkt 4 protestu – dokonania wyboru
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, o czym mowa w części III pkt 2 lit. m
specyfikacji – skład orzekający Izby stwierdza, że wybrany wykonawca wykazał w sposób
wystarczający spełnienie warunku postawionego przez zamawiającego, zgodnie z art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp i w związku z tym nie zaistniała przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp ani nie zaistniała przesłanka do wykluczenia tego
wykonawcy ze względu na przedstawienie nieprawdziwych danych bądź nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 lub 3
Pzp.
Zamawiający żądał str. 8 część III pkt 2 lit. m specyfikacji, aby wykonawcy załączyli do
oferty rachunek zysków i strat. Wymóg ten był postawiony zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym przepisem zamawiający mógł żądać
„sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. Wymagany przez zamawiającego
rachunek zysków i strat jest częścią sprawozdania finansowego i nie można wymagać, aby
część sprawozdania finansowego była opatrzona podpisami wszystkich osób zobowiązanych
do podpisania całego dokumentu, czyli członków organu zarządzającego. Dlatego wybrany
wykonawca postąpił właściwie przedstawiając kopię części sprawozdania finansowego oraz
potwierdzając te dokumenty za zgodność z oryginałem przez opatrzenie dokumentów tylko
adnotacją „za zgodność z oryginałem” i podpisem osoby upoważnionej do złożenia oferty.
Wobec właściwego postępowania wybranego wykonawcy nie było podstaw do
kwestionowania dokumentu załączonego do oferty.
Podobnie zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania informacji przedstawionej w
organie promulgacyjnym, jakim jest „Monitor Polski B”. Odwołujący nie wykazał, że można
podważyć informacje zawarte w „Monitorze Polskim B” i dlatego zasadne jest stwierdzenie
zamawiającego, że dane tam zawarte są wystarczająco wiarygodne, aby uznać za spełniony
warunek znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, określony na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Dlatego skład orzekający Izby oddala odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 22
ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę, gdyż
wykonawca ten wykazał właściwie spełnienie tego warunku.
W zakresie drugiego zarzutu określonego w pkt 6 protestu dokonania wyboru
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania zamówienia, o czym stanowi część III pkt 1 lit. b – str. 6 oraz
pkt 2 lit. h specyfikacji – skład orzekający Izby stwierdza, że wybrany wykonawca wykazał w
sposób wystarczający spełnienie warunku postawionego przez zamawiającego, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i w związku z tym nie wystąpiła konieczność wykluczenia tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odwołujący zarzuca, że z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Fordońskiej 353 dotyczących robót
budowlanych budowy OPERY NOVA w Bydgoszczy przy ul. Focha 5 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą nie wynika, aby Partner Konsorcjum „Ebud”-Przemysłówka Sp. z o.o.
zrealizował obiekt, o którym mowa w części III pkt 1 lit. b – str. 6 oraz pkt 2 lit. h specyfikacji.
Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Natomiast w myśl § 1 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rudy Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający może żądać m.in. wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
roboty te zostały wykonane należycie.
Wybrany wykonawca oświadczył, że dysponuje doświadczeniem wymaganym przez
zamawiającego i wskazał w wykazie roboty budowlane odpowiadające wymaganiom
specyfikacji, zarówno co do kubatury jak i charakterystyki obiektu powstałego w wyniku
wykonanych robót budowlanych przez wykonawcę – OPERA NOVA w Bydgoszczy o
kubaturze około 120 000 m3, a wymagane było wykazanie wybudowania obiektu o
kubaturze 30 000 m3. Czyli wykonawca przedstawił obiekt o kubaturze czterokrotnie
większej niż wymagana. Nadto złożone referencje potwierdziły, że roboty dotyczyły
wymaganego rodzaju robót (sala koncertowa, teatr, opera, operetka lub filharmonia) oraz że
roboty te zostały wykonane należycie.
Zatem warunki jakie wyznaczył zamawiający zostały spełnione wobec wykazania przez
wykonawcę, iż zrealizował on obiekt zgodny z warunkami specyfikacji. Natomiast przyjęcie,
że tylko wybudowanie obiektu jako całości byłoby potwierdzeniem doświadczenia
wykonawcy mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję.
Ponadto należy uznać, że zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118) pod pojęciem budowa
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający nie wskazał w
specyfikacji innej definicji ani odwołujący nie wykazał, że posługiwanie się definicją
ustawową mogłoby stanowić naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji lub
równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Z tego względu należy uznać, iż wybrany wykonawca wykazał posiadanie doświadczenia
w sposób zgodny ze specyfikacją oraz § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego rozporządzenia.
Dlatego skład orzekający Izby oddala odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 22
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wybranego wykonawcę, gdyż wykonawca ten wykazał właściwie
spełnienie tego warunku.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i dlatego zamawiający nie odrzucił oferty wybranego
wykonawcy, nie miałby zresztą do tego podstawy prawnej, gdyż takie odrzucenie byłoby
niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z wyżej przytoczonymi argumentami skład orzekający Izby stwierdza, że
zamawiający postępował w szczególności zgodnie z przepisami art. 22 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
82 ust. 3 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego odwołującego zgłoszonego na rozprawie
(przesłuchanie świadka na okoliczność zakresu robót przedstawionych w referencjach, gdyż
sam dokument referencji nie budzi wątpliwości, a jego treść jest wystarczająco precyzyjnie
sformułowana), gdyż prowadziłoby to tylko do przewlekania postępowania. Ponadto dowody
z dokumentów przedstawione przez obie strony nie wnosiły do sprawy nowej wiedzy, a tylko
potwierdzały okoliczności dostatecznie wykazane w dokumentacji i wyrażone w
stanowiskach stron.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników
postępowania odwoławczego w wysokości 3600 zł na podstawie kopii faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok /postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić