KIO/UZP 1415/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ga 57/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1415/08
WYROK
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 18.12.2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Telekomunikacja Polska S.A.,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej,
84-200 Wejherowo, ul. Jana III Sobieskiego 277 protestu / protestów* z dnia
13.11.2008 r.
przy udziale wykonawcy Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikacja Polska S.A.,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikacja Polska
S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr.
(słownie:..............................................) przez .......................................
na rzecz ..................................................., stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu
....................................................................................................................
.........
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Telekomunikacja
Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18.
U z a s a n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na świadczenie usług telefonii publicznej dla Centrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej w Wejherowie
w zakresie połączeń lokalnych, strefowych, międzystrefowych, międzynarodowych oraz
do sieci komórkowych, Telekomunikacja Polska S.A. – zwana dalej protestującym lub
odwołującym, wniosła protest wobec czynności zamawiającego – Centrum Wsparcia
Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej RP – zwanego dalej
zamawiającym, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel
S.A., zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) - zwanej dalej ustawą poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Polkomtel S.A.,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Polkomtel S.A.,
Protestujący, wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu podał, że w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, w przypadku bowiem prawidłowego działania
zamawiającego, oferta protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że w rozdziale 5 SIWZ - opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
akceptują 21 dniowy termin płatności. Podał, że z dokumentów złożonych przez Polkomtel nie
wynika, iż wykonawca ten akceptuje 21 dniowy termin płatności, co oznacza, iż po pierwsze
wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a po drugie treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy (sygn. akt VI Ga
57/07), zgodnie z którym wymagania sformułowane w SIWZ wiążą zamawiającego, który przy
ocenie nie może postępować w sposób dowolny, ale musi oceniać oferty z zastosowaniem tych
samym kryteriów.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów, protestujący podał, że zamawiający na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu żądał kopii aktualnych (na
okres świadczenia usługi) umów ramowych z Organizatorem Wojskowego Systemu
Telekomunikacyjnego, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 12.10.2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736), jednak Polkomtel S.A. nie
złożył umowy ramowej z treści, której wynikałoby, iż umowa to obejmuje okres
świadczenia przedmiotowego zamówienia. Podał także, że umowa zawarta pomiędzy
Polkomtel S.A. a Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego
obejmuje okres do dnia 26 marca 2009r., natomiast umowa w sprawie niniejszego
zamówienia zostanie zawarta na okres 12 miesięcy. Przy założeniu zatem, iż
zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego w listopadzie br.,
umowa ta będzie obowiązywać do listopada 2009r. Oznacza to, iż na czas trwania
umowy wykonawca Polkomtel S.A. nie posiada właściwej umowy ramowej.
Protestujący podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż wykonawca Polkomtel S.A. nie
złożył wymaganego dokumentu, jak również oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu, zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający zwolniony jest
z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protest zamawiający wskazał, że wykonawca
Polkomtel S.A. zaakceptował 21 dniowy termin płatności, składając oświadczenie
w formularzu oferty, że SIWZ i wszystkie inne otrzymane od zamawiającego
dokumenty i informacje przyjmuje bez zastrzeżeń i oferuje gotowość zrealizowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIWZ. Nadto do oferty
tego wykonawcy zostało dołączone oświadczenie dotyczące akceptacji warunków
umowy (§ 4 pkt 7).
Odnosząc się do drugiego zarzutu zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 5.3 SIWZ
jednym z warunków udziału w postępowaniu był fakt znajdowania się wykonawcy
w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2007r. w sprawie wykazu
przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz fakt zawarcia
umowy z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego. Zamawiający
podał, że Polkomtel S.A. jest wymieniony w załączniku do wymienionego
rozporządzenia pod poz. 164 i jest stroną umowy ramowej z Ministerstwem Obrony
Narodowej, której kopię załączył do umowy. Zamawiający wyjaśnił, że warunkiem
zamawiającego nie było, aby przez cały okres świadczenia usługi wykonawca był
stroną umowy ramowej. Podał także, że w pkt. 6.6 SIWZ wśród dokumentów
zamawiający wskazał kopię aktualnych (na okres świadczenia usługi) umów
ramowych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie miały potwierdzać „bycia”
stroną przez czas niemożliwy do ustalenia (co do okresu świadczenia usług).
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt 4 SIWZ usługa ma być świadczona
przez 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, a zamawiający przewiduje
to rozpoczęcie z chwilą zgłoszenia gotowości wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia po skutecznym wypowiedzeniu przez zamawiającego umowy
poprzedniemu operatorowi publicznemu, z wyjątkiem CA Gdynia Babie Doły, której
umowa upływa z dniem 31.12.2008r. Potwierdza to § 3 ust. 1 projektu umowy.
Oznacza to, że nie wiadomo, kiedy rozpocznie się (i zakończy) okres świadczenia
usług, a zatem w kontekście pkt 6.6 SIWZ nie wiadomo, jaki okres powinna obejmować
umowa ramowa z MON. Zdaniem zamawiającego prowadzi to do wniosku, że przy tak
skonstruowanej SIWZ, na dowód spełnienia warunku, wykonawcy byli w stanie złożyć
jedynie kopie umów ramowych z MON aktualne, tj. obowiązujące w dacie składania
oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił zarzuty, żądania
i argumentację zawarte uprzednio w proteście.
Odnośnie argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu odwołujący dodał, że
wbrew twierdzeniom zamawiającego jest możliwe ustalenie przybliżonej daty, w której
zaistnieje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin ten
powinien zostać ustalony z uwzględnieniem ustawowych terminów na wnoszenie
i rozpatrywanie środków ochrony prawnej, terminów wypowiedzenia umów
z dotychczasowymi operatorami usług. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonuje
wykładni jednoznacznego pojęcia "aktualna (na okres świadczenie usługi) umowa
ramowa" w sposób sprzeciwiający się jego znaczeniu, stwierdzając, że pojęcie to
oznacza "umowa ramowa aktualna w chwili składania ofert". Desygnaty obu pojęć są
różne. Podniósł, że zamawiający odwołał się do argumentu a rerum natura twierdząc,
że spełnienie ustanowionego przez niego samego warunku jest niemożliwe do
spełnienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), oferty odwołującego, stanowisk i oświadczeń
stron oraz przystępującego, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że w związku ze złożeniem protestu w niniejszej
sprawie w dniu 13.11.2008r., tj. w dacie po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu
w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została
przez zamawiającego sklasyfikowana na drugim miejscu, a zatem potwierdzenie się
zarzutów o zasadności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby
dla odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A., pomimo, iż treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z pkt. 5.4. SIWZ zamawiający zażądał akceptacji 21 dniowego terminu
płatności. Termin ten został wskazany w § 4 ust. 7 ogólnych warunków umowy,
stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ („Należność za realizowany przedmiot umowy
będzie płatna przez ZAMAWIAJĄCEGO przelewem na konto WYKONAWCY
nr …………….., terminie 21 dni licząc od daty wystawienia faktury”).
Zgodnie z pkt. 6.1. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców
wypełnionego i podpisanego formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,
w którym w pkt. 5 zawarto oświadczenie o treści: „W razie wybrania naszej oferty,
zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ,
w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego”
Zgodnie zaś z pkt. 6.2. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez
wykonawców oświadczenia wg załącznika nr 3 o treści: „Akceptuję projekt umowy
i w razie wybrania mojej/naszej oferty zobowiązuję się do podpisania umowy na
warunkach zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w miejscu
i terminie wskazanym przez Zamawiającego”.
Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie, zgodnie z wymogiem zamawiającego,
wypełniony i podpisany formularz oferty, w tym oświadczenie o akceptacji warunków
określonych w SIWZ, a nadto oświadczenie o akceptacji projektu umowy, sporządzone
wg załącznika nr 3 do SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe, wobec braku w ofercie wskazania
innego niż oczekiwanego przez zamawiającego terminu płatności, oznacza zgodę
Polkomtel S.A. na 21 dniowy termin płatności, a jednocześnie czyni zadość wymaganiu
zamawiającego.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Polkomtel S.A., pomimo, iż nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z pkt. 5.3. SIWZ zamawiający postawił warunek, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy zawarli umowę ramową
z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736).
Zgodnie z pkt. 6.7. SIWZ na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy
mieli złożyć kopię aktualnych (na okres świadczenia usługi) umów ramowych.
Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie kopię umowy z dnia 27.03. (nie wskazano roku
jej zawarcia) oraz aneks nr 1 z dnia 09.03.2006r., w którego treści wskazano, że
dotyczy on umowy z dnia 27.03.2003r., która zostaje przedłużona do dnia 26.03.2009r.
W ocenie składu orzekającego Izby Polkomtel S.A. spełnił postawiony przez
zamawiającego warunek, tj. jest podmiotem, który zawarł umowę ramową
z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736),
czego potwierdzeniem jest umowa z dnia 27.03.2003r. oraz aneks nr 1 z dnia
09.03.2006r.
Bez znaczenia, z punktu widzenia postawionego warunku jest to, że określając
dokument, który miał potwierdzać ten warunek, zamawiający w nawiasie dodał: „na
okres świadczenia usługi”. Warunek brzmiał jednoznacznie, został wskazany
w pkt. 5.3. SIWZ i tylko brzmienie tam zawarte może być podstawą oceny
wykonawców. Słusznie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego Polkomtel
S.A. wskazał iż „wykaz dokumentów, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może de facto
rozszerzać czy ustanawiać nowych warunków”.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 18.12.2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Telekomunikacja Polska S.A.,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej,
84-200 Wejherowo, ul. Jana III Sobieskiego 277 protestu / protestów* z dnia
13.11.2008 r.
przy udziale wykonawcy Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikacja Polska S.A.,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikacja Polska
S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr.
(słownie:..............................................) przez .......................................
na rzecz ..................................................., stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu
....................................................................................................................
.........
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Telekomunikacja
Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18.
U z a s a n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na świadczenie usług telefonii publicznej dla Centrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej w Wejherowie
w zakresie połączeń lokalnych, strefowych, międzystrefowych, międzynarodowych oraz
do sieci komórkowych, Telekomunikacja Polska S.A. – zwana dalej protestującym lub
odwołującym, wniosła protest wobec czynności zamawiającego – Centrum Wsparcia
Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej RP – zwanego dalej
zamawiającym, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel
S.A., zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) - zwanej dalej ustawą poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Polkomtel S.A.,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Polkomtel S.A.,
Protestujący, wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu podał, że w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, w przypadku bowiem prawidłowego działania
zamawiającego, oferta protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że w rozdziale 5 SIWZ - opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
akceptują 21 dniowy termin płatności. Podał, że z dokumentów złożonych przez Polkomtel nie
wynika, iż wykonawca ten akceptuje 21 dniowy termin płatności, co oznacza, iż po pierwsze
wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a po drugie treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy (sygn. akt VI Ga
57/07), zgodnie z którym wymagania sformułowane w SIWZ wiążą zamawiającego, który przy
ocenie nie może postępować w sposób dowolny, ale musi oceniać oferty z zastosowaniem tych
samym kryteriów.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów, protestujący podał, że zamawiający na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu żądał kopii aktualnych (na
okres świadczenia usługi) umów ramowych z Organizatorem Wojskowego Systemu
Telekomunikacyjnego, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 12.10.2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736), jednak Polkomtel S.A. nie
złożył umowy ramowej z treści, której wynikałoby, iż umowa to obejmuje okres
świadczenia przedmiotowego zamówienia. Podał także, że umowa zawarta pomiędzy
Polkomtel S.A. a Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego
obejmuje okres do dnia 26 marca 2009r., natomiast umowa w sprawie niniejszego
zamówienia zostanie zawarta na okres 12 miesięcy. Przy założeniu zatem, iż
zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego w listopadzie br.,
umowa ta będzie obowiązywać do listopada 2009r. Oznacza to, iż na czas trwania
umowy wykonawca Polkomtel S.A. nie posiada właściwej umowy ramowej.
Protestujący podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż wykonawca Polkomtel S.A. nie
złożył wymaganego dokumentu, jak również oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu, zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający zwolniony jest
z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protest zamawiający wskazał, że wykonawca
Polkomtel S.A. zaakceptował 21 dniowy termin płatności, składając oświadczenie
w formularzu oferty, że SIWZ i wszystkie inne otrzymane od zamawiającego
dokumenty i informacje przyjmuje bez zastrzeżeń i oferuje gotowość zrealizowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIWZ. Nadto do oferty
tego wykonawcy zostało dołączone oświadczenie dotyczące akceptacji warunków
umowy (§ 4 pkt 7).
Odnosząc się do drugiego zarzutu zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 5.3 SIWZ
jednym z warunków udziału w postępowaniu był fakt znajdowania się wykonawcy
w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2007r. w sprawie wykazu
przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz fakt zawarcia
umowy z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego. Zamawiający
podał, że Polkomtel S.A. jest wymieniony w załączniku do wymienionego
rozporządzenia pod poz. 164 i jest stroną umowy ramowej z Ministerstwem Obrony
Narodowej, której kopię załączył do umowy. Zamawiający wyjaśnił, że warunkiem
zamawiającego nie było, aby przez cały okres świadczenia usługi wykonawca był
stroną umowy ramowej. Podał także, że w pkt. 6.6 SIWZ wśród dokumentów
zamawiający wskazał kopię aktualnych (na okres świadczenia usługi) umów
ramowych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie miały potwierdzać „bycia”
stroną przez czas niemożliwy do ustalenia (co do okresu świadczenia usług).
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt 4 SIWZ usługa ma być świadczona
przez 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, a zamawiający przewiduje
to rozpoczęcie z chwilą zgłoszenia gotowości wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia po skutecznym wypowiedzeniu przez zamawiającego umowy
poprzedniemu operatorowi publicznemu, z wyjątkiem CA Gdynia Babie Doły, której
umowa upływa z dniem 31.12.2008r. Potwierdza to § 3 ust. 1 projektu umowy.
Oznacza to, że nie wiadomo, kiedy rozpocznie się (i zakończy) okres świadczenia
usług, a zatem w kontekście pkt 6.6 SIWZ nie wiadomo, jaki okres powinna obejmować
umowa ramowa z MON. Zdaniem zamawiającego prowadzi to do wniosku, że przy tak
skonstruowanej SIWZ, na dowód spełnienia warunku, wykonawcy byli w stanie złożyć
jedynie kopie umów ramowych z MON aktualne, tj. obowiązujące w dacie składania
oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił zarzuty, żądania
i argumentację zawarte uprzednio w proteście.
Odnośnie argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu odwołujący dodał, że
wbrew twierdzeniom zamawiającego jest możliwe ustalenie przybliżonej daty, w której
zaistnieje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin ten
powinien zostać ustalony z uwzględnieniem ustawowych terminów na wnoszenie
i rozpatrywanie środków ochrony prawnej, terminów wypowiedzenia umów
z dotychczasowymi operatorami usług. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonuje
wykładni jednoznacznego pojęcia "aktualna (na okres świadczenie usługi) umowa
ramowa" w sposób sprzeciwiający się jego znaczeniu, stwierdzając, że pojęcie to
oznacza "umowa ramowa aktualna w chwili składania ofert". Desygnaty obu pojęć są
różne. Podniósł, że zamawiający odwołał się do argumentu a rerum natura twierdząc,
że spełnienie ustanowionego przez niego samego warunku jest niemożliwe do
spełnienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), oferty odwołującego, stanowisk i oświadczeń
stron oraz przystępującego, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że w związku ze złożeniem protestu w niniejszej
sprawie w dniu 13.11.2008r., tj. w dacie po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu
w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została
przez zamawiającego sklasyfikowana na drugim miejscu, a zatem potwierdzenie się
zarzutów o zasadności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby
dla odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A., pomimo, iż treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z pkt. 5.4. SIWZ zamawiający zażądał akceptacji 21 dniowego terminu
płatności. Termin ten został wskazany w § 4 ust. 7 ogólnych warunków umowy,
stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ („Należność za realizowany przedmiot umowy
będzie płatna przez ZAMAWIAJĄCEGO przelewem na konto WYKONAWCY
nr …………….., terminie 21 dni licząc od daty wystawienia faktury”).
Zgodnie z pkt. 6.1. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców
wypełnionego i podpisanego formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,
w którym w pkt. 5 zawarto oświadczenie o treści: „W razie wybrania naszej oferty,
zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ,
w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego”
Zgodnie zaś z pkt. 6.2. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez
wykonawców oświadczenia wg załącznika nr 3 o treści: „Akceptuję projekt umowy
i w razie wybrania mojej/naszej oferty zobowiązuję się do podpisania umowy na
warunkach zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w miejscu
i terminie wskazanym przez Zamawiającego”.
Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie, zgodnie z wymogiem zamawiającego,
wypełniony i podpisany formularz oferty, w tym oświadczenie o akceptacji warunków
określonych w SIWZ, a nadto oświadczenie o akceptacji projektu umowy, sporządzone
wg załącznika nr 3 do SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe, wobec braku w ofercie wskazania
innego niż oczekiwanego przez zamawiającego terminu płatności, oznacza zgodę
Polkomtel S.A. na 21 dniowy termin płatności, a jednocześnie czyni zadość wymaganiu
zamawiającego.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Polkomtel S.A., pomimo, iż nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z pkt. 5.3. SIWZ zamawiający postawił warunek, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy zawarli umowę ramową
z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736).
Zgodnie z pkt. 6.7. SIWZ na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy
mieli złożyć kopię aktualnych (na okres świadczenia usługi) umów ramowych.
Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie kopię umowy z dnia 27.03. (nie wskazano roku
jej zawarcia) oraz aneks nr 1 z dnia 09.03.2006r., w którego treści wskazano, że
dotyczy on umowy z dnia 27.03.2003r., która zostaje przedłużona do dnia 26.03.2009r.
W ocenie składu orzekającego Izby Polkomtel S.A. spełnił postawiony przez
zamawiającego warunek, tj. jest podmiotem, który zawarł umowę ramową
z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736),
czego potwierdzeniem jest umowa z dnia 27.03.2003r. oraz aneks nr 1 z dnia
09.03.2006r.
Bez znaczenia, z punktu widzenia postawionego warunku jest to, że określając
dokument, który miał potwierdzać ten warunek, zamawiający w nawiasie dodał: „na
okres świadczenia usługi”. Warunek brzmiał jednoznacznie, został wskazany
w pkt. 5.3. SIWZ i tylko brzmienie tam zawarte może być podstawą oceny
wykonawców. Słusznie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego Polkomtel
S.A. wskazał iż „wykaz dokumentów, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może de facto
rozszerzać czy ustanawiać nowych warunków”.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………