KIO/UZP 1417/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/1020/08 KIO/UZP/1067/08 KIO/UZP/1095/08 KIO/UZP/1117/08 UZP/ZO/0-3012/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1417/08
WYROK
z dnia 19 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostka Wojskowa nr 4198, ul. świrki i Wigury
1C, 00-910 Warszawa 60 protestu z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale Polska Agencja Informacyjna S.A., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300
Mińsk Mazowiecki
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-
300 Mińsk Mazowiecki,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) przez TTcomm S.A., ul. Gen. K.
Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki, na rzecz Jednostki
Wojskowej nr 4198, ul. świrki i Wigury 1C, 00-910 Warszawa 60
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego
36, 05-300 Mińsk Mazowiecki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka wojskowa nr 4198 z Warszawy prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę transmisji danych meteorologicznych drogą
satelitarną”.
W dniu 13.11.2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy – Powszechnej
Agencji Informacyjnej S.A. – zwanej dalej wykonawcą PAI S.A.
W dniu 21.11.2008r. protest dotyczący ww. czynności wniósł wykonawca – TTcomm
S.A. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez nieodrzucenie oferty wykonawcy PAI S.A. pomimo
zaoferowania przez tego wykonawcę pasma satelitarnego o parametrach nie spełniających
wymagań postawionych przez zamawiającego w SIWZ. Protestujący wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych w postępowaniu ofert, odrzucenie oferty wykonawcy PAI S.A. i dokonanie wyboru
oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazał, że satelita Eutelsat W3A podany w formularzu oferty
wykonawcy PAI S.A. nie obejmował swoim zasięgiem całego obszaru Afganistanu i
Półwyspu Arabskiego. W związku z powyższym wskazano na konieczność odrzucenia tej
oferty jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podkreślono,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na
sztywnych regułach wynikających wprost z ustawy.
W dniu 24.11.2008 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca PAI S.A. Wskazano, że wykonawca TTcomm S.A. nie
miał interesu prawnego we wniesieniu protestu, gdyż w wyniku jego uwzględnienia
odrzuceniu musiałaby podlegać jego oferta, ponieważ wynika z niej, że nie zapewniła satelity
obejmującego swoim zasięgiem Portugalii, Norwegii, Szwecji, Finlandii i Islandii oraz
europejskiej części Rosji. Wskazano również, że konfiguracja urządzeń zaoferowanych
przez PAGI S.A. dla realizacji zamówienia, w powiązaniu z możliwościami stacji centralnej
sieci PAGI S.A. pozwalała na zapewnienie wymaganych parametrów funkcjonalnych usługi
na obszarze znacznie większym niż wymaganych przez SIWZ.
W dniu 1.12.2008 r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W
argumentacji wskazano, że z oferty protestującego wynikało, że nie zapewniono pokrycia
obszarów Portugalii, Norwegii, Szwecji, Finlandii i Islandii oraz płn. – zach. części Rosji.
Wykonawca PAGI S.A. w swojej ofercie zaproponował wykorzystanie satelity Eutelsat W3A,
co przy zastosowaniu anteny o średnicy 2,4 m dla zestawu mobilnego zapewniłoby
prawidłowy odbiór sygnału na całym obszarze wyszczególnionym w SIWZ.
W dniu 5.12.2008 r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
TTcomm S.A. Odwołujący wskazał na zarzuty i żądania wynikające z protestu. Zażądał
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PAI S.A.,
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PAI S.A., nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W argumentacji podniósł, że jednym z podstawowych wymagań zamawiającego było
korzystanie z satelity obejmującej swoim zasięgiem całą Europę, cały Bliski Wschód, Irak,
Afganistan oraz Półwysep Arabski. Po dokonaniu wglądu do oferty wykonawcy PAI S.A.
stwierdzono, że wykonawca ten wskazał w formularzu satelitę Eutelsat W3A – nie spełniała
on wymogów zamawiającego, gdyż nie obejmował swoim zasięgiem całego Afganistanu
oraz Półwyspu Arabskiego. Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył wydruk z
zasięgiem satelity Eutelsat W3A. Dalej odwołujący podniósł, że skoro zamawiający sam
stwierdził, że jego oferta jest również niezgodna z SIWZ to zamawiający powinien dokonać
jej odrzucenia, co dałoby mu możliwość ustosunkowania się do argumentacji
zamawiającego.
W dniu 18.12.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca PAI S.A. Wniósł o oddalenie odwołania opowiadając się po stronie
zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
przystępującego oraz odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie należało stwierdzić, że odwołujący posiadał interes prawny w
kwestionowaniu treści oferty wykonawcy PAI S.A.. Odwołujący posiadał status wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w przypadku
odrzucenia oferty wykonawcy PAI S.A. jego oferta mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Skład orzekający wskazał, że wykluczenie odwołującego z postępowania
na dzień rozpatrywania odwołania było odrębną czynnością zamawiającego, która mogłaby
zostać oprotestowana i podlegać ocenie w związku ze stosowaniem środków ochrony
prawnej.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszeniu o
zamówieniu zawarł następujące postanowienie:
„w ramach umowy wykonawca powinien dostarczyć łącza satelitarne
szerokopasmowe spełniające następujące wymagania i kryteria :
- satelita obejmujący swoim zasięgiem całą Europę, Bliski Wchód, Irak, Afganistan
oraz Półwysep Arabski,
….”
Zamawiający otrzymał ofertę wykonawcy PAI S.A., z której wynikało, że zaoferowano
wykorzystanie satelity Eutelsat W3A który swoim zasięgiem nie obejmował części Półwyspu
Arabskiego oraz części Afganistanu. Przystępujący wskazał, że przy zastosowaniu zestawu
mobilnego z anteną 2,4 m możliwe jest objęcie zasięgiem ww. satelity całego terytorium
Afganistanu, natomiast południowy kraniec Półwyspu Arabskiego pozostanie nie objęty
zasięgiem.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że kluczową kwestią w
przedmiotowej sytuacji jest interpretacja zapisów SIWZ w kontekście wymogów odnośnie
zasięgu satelity. Określenie cyt. „satelita obejmujący swoim zasięgiem całą Europę, Bliski
Wschód, Irak, Afganistan oraz Półwysep Arabski” w ocenie składu orzekającego wskazywało
bezpośrednio na konieczność objęcia zasięgiem całej Europy. Granice Europy są jednak
określone – obejmują terytorium konkretnych państw, natomiast granice Bliskiego Wschodu
nie są określone, gdyż jest to pojęcie ogólne, nie związane z prawnie zdefiniowanym
obszarem. Tym samym nielogiczne byłoby stwierdzenie, że zamawiający zażądał objęcia
swoim zasięgiem całego Bliskiego Wschodu, gdyż granice tak określonego terytorium nie
zostały oficjalnie określone. Tym samym zarówno Bliski Wschód jak i Irak, Afganistan oraz
Półwysep Arabski – wymienione po Europie w opisie przedmiotu zamówienia – w ocenie
składu orzekającego nie musiały być objęte zasięgiem satelity w całości. Skład orzekający
przeprowadził również analizę przedmiotowego wyrażenia. W wyniku powyższego - należało
stwierdzić, że miedzy wyrazami „całą Europę, Bliski Wschód…” powinien wystąpić związek
zgody, aby móc rozumieć to wyrażenie jako „cała Europa, cały Bliski Wschód…”. Związek
zgody jest definiowany przez prof. Hannę Jadacką w „Poradniku językowym dla prawników”
Warszawa 2002 r. str. 17 „Związki zgody to takie konstrukcje składniowe, których składniki
podrzędne (określające) muszą się dostosować (upodobnić) do nadrzędnych (określanych)
pod względem wszystkich możliwych cech gramatycznych” to jest co do liczby, rodzaju i
przypadka. Ponadto np. „Nowy słownik poprawnej polszczyzny” pod red. prof. Andrzeja
Markowskiego Warszawa 1999 r. dopuszcza orzeczenie w liczbie pojedynczej przy
podmiocie szeregowym ale tylko pod warunkiem, że w skład takiego podmiotu wchodzą
rzeczowniki abstrakcyjne, mające jednakowy rodzaj gramatyczny.
W związku z tym, że w omawianym podmiocie szeregowym (Europa [rodzaj żeński],
Bliski Wschód [rodzaj męski], […]) nie występują rzeczowniki o tym samym rodzaju, można
stwierdzić, że w żadnym przypadku w rozpatrywanej wypowiedzi nie można mówić o
występowaniu związku zgody. Dlatego należy te człony rozumieć osobno: „cała Europa”,
„Bliski Wschód” itd. Sam „Bliski Wschód” należałoby rozumieć jako cały obszar określony tą
geograficzną nazwą. Jednak takiemu rozumieniu sprzeciwia się występowanie
kwantyfikatora „całą” odnoszącego się tylko do jednego członu, czyli do „Europy”. Można
więc uprawnienie wysnuć wniosek, że autorowi rozpatrywanego wypowiedzenia chodziło o
obszar całej Europy i o obszar nie całego Bliskiego Wschodu. Podobnie z następnymi
członami tego analizowanego szeregu nazw (Irak, Afganistan oraz Półwysep Arabski).
Niezależnie od dokonanej wykładni - skład orzekający stwierdził jednak w
przedmiotowym przypadku, że zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny terytorium,
jakie powinno znajdować się pod zasięgiem satelity. Wykonawcy mogli mieć uzasadnione
wątpliwości związane z interpretacją tych postanowień, jednak nie podjęli próby wyjaśnienia
znaczenia powyższego określenia. Należy jednak wskazać, że w tego rodzaju sytuacji
zamawiający nie powinien wyciągać konsekwencji w stosunku do wykonawcy z powodu
niejednoznaczności postanowień SIWZ. Jak wskazano w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.10.2008r. sygn. KIO/UZP/1095/08, z dnia 17.10.2008r.
(KIO/UZP/1067/08), z dnia 8.10.2008r. (KIO/UZP/1020/08), z dnia 29.10.2008r.
(KIO/UZP/1117/08) oraz w wyroku ZA z dnia 29.12.2006r. (UZP/ZO/0-3012/06) –
niejednoznaczność zapisów SIWZ i wątpliwości związane z różnymi interpretacjami
postanowień nie powinny powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. W powyższym
przypadku należało zastosować powyższą regułę.
Odnośnie kwestii związanych z koniecznością odrzucenia oferty odwołującego i
unieważnienia postępowania – skład orzekający dokonał analizy treści protestu i odwołania i
stwierdził, że są to odrębne zarzuty dotyczące zaniechania dokonania innych czynności niż
wymienione w proteście. Protest dotyczył konieczności odrzucenia oferty wykonawcy PAI,
natomiast nie zawarto w nim zarzutów odnośnie działania zamawiającego w stosunku do
oferty odwołującego. W związku z powyższym – z uwagi na brzmienie art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp – wskazać należało, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.
Niezależnie od powyższego jednak – stwierdzić należało, że żądanie polegające na
odrzuceniu własnej oferty może budzić uzasadnione wątpliwości pod kątem istnienia interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Celem podmiotu składającego ofertę w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinno być zawarcie umowy a nie jego unieważnienie a działanie
polegające na próbie wyegzekwowania od zamawiającego odrzucenia własnej oferty do
takiego celu nie prowadzi.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy ograniczając je do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostka Wojskowa nr 4198, ul. świrki i Wigury
1C, 00-910 Warszawa 60 protestu z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale Polska Agencja Informacyjna S.A., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300
Mińsk Mazowiecki
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-
300 Mińsk Mazowiecki,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) przez TTcomm S.A., ul. Gen. K.
Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki, na rzecz Jednostki
Wojskowej nr 4198, ul. świrki i Wigury 1C, 00-910 Warszawa 60
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego
36, 05-300 Mińsk Mazowiecki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka wojskowa nr 4198 z Warszawy prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę transmisji danych meteorologicznych drogą
satelitarną”.
W dniu 13.11.2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy – Powszechnej
Agencji Informacyjnej S.A. – zwanej dalej wykonawcą PAI S.A.
W dniu 21.11.2008r. protest dotyczący ww. czynności wniósł wykonawca – TTcomm
S.A. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez nieodrzucenie oferty wykonawcy PAI S.A. pomimo
zaoferowania przez tego wykonawcę pasma satelitarnego o parametrach nie spełniających
wymagań postawionych przez zamawiającego w SIWZ. Protestujący wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych w postępowaniu ofert, odrzucenie oferty wykonawcy PAI S.A. i dokonanie wyboru
oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazał, że satelita Eutelsat W3A podany w formularzu oferty
wykonawcy PAI S.A. nie obejmował swoim zasięgiem całego obszaru Afganistanu i
Półwyspu Arabskiego. W związku z powyższym wskazano na konieczność odrzucenia tej
oferty jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podkreślono,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na
sztywnych regułach wynikających wprost z ustawy.
W dniu 24.11.2008 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca PAI S.A. Wskazano, że wykonawca TTcomm S.A. nie
miał interesu prawnego we wniesieniu protestu, gdyż w wyniku jego uwzględnienia
odrzuceniu musiałaby podlegać jego oferta, ponieważ wynika z niej, że nie zapewniła satelity
obejmującego swoim zasięgiem Portugalii, Norwegii, Szwecji, Finlandii i Islandii oraz
europejskiej części Rosji. Wskazano również, że konfiguracja urządzeń zaoferowanych
przez PAGI S.A. dla realizacji zamówienia, w powiązaniu z możliwościami stacji centralnej
sieci PAGI S.A. pozwalała na zapewnienie wymaganych parametrów funkcjonalnych usługi
na obszarze znacznie większym niż wymaganych przez SIWZ.
W dniu 1.12.2008 r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W
argumentacji wskazano, że z oferty protestującego wynikało, że nie zapewniono pokrycia
obszarów Portugalii, Norwegii, Szwecji, Finlandii i Islandii oraz płn. – zach. części Rosji.
Wykonawca PAGI S.A. w swojej ofercie zaproponował wykorzystanie satelity Eutelsat W3A,
co przy zastosowaniu anteny o średnicy 2,4 m dla zestawu mobilnego zapewniłoby
prawidłowy odbiór sygnału na całym obszarze wyszczególnionym w SIWZ.
W dniu 5.12.2008 r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
TTcomm S.A. Odwołujący wskazał na zarzuty i żądania wynikające z protestu. Zażądał
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PAI S.A.,
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PAI S.A., nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W argumentacji podniósł, że jednym z podstawowych wymagań zamawiającego było
korzystanie z satelity obejmującej swoim zasięgiem całą Europę, cały Bliski Wschód, Irak,
Afganistan oraz Półwysep Arabski. Po dokonaniu wglądu do oferty wykonawcy PAI S.A.
stwierdzono, że wykonawca ten wskazał w formularzu satelitę Eutelsat W3A – nie spełniała
on wymogów zamawiającego, gdyż nie obejmował swoim zasięgiem całego Afganistanu
oraz Półwyspu Arabskiego. Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył wydruk z
zasięgiem satelity Eutelsat W3A. Dalej odwołujący podniósł, że skoro zamawiający sam
stwierdził, że jego oferta jest również niezgodna z SIWZ to zamawiający powinien dokonać
jej odrzucenia, co dałoby mu możliwość ustosunkowania się do argumentacji
zamawiającego.
W dniu 18.12.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca PAI S.A. Wniósł o oddalenie odwołania opowiadając się po stronie
zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
przystępującego oraz odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie należało stwierdzić, że odwołujący posiadał interes prawny w
kwestionowaniu treści oferty wykonawcy PAI S.A.. Odwołujący posiadał status wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w przypadku
odrzucenia oferty wykonawcy PAI S.A. jego oferta mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Skład orzekający wskazał, że wykluczenie odwołującego z postępowania
na dzień rozpatrywania odwołania było odrębną czynnością zamawiającego, która mogłaby
zostać oprotestowana i podlegać ocenie w związku ze stosowaniem środków ochrony
prawnej.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszeniu o
zamówieniu zawarł następujące postanowienie:
„w ramach umowy wykonawca powinien dostarczyć łącza satelitarne
szerokopasmowe spełniające następujące wymagania i kryteria :
- satelita obejmujący swoim zasięgiem całą Europę, Bliski Wchód, Irak, Afganistan
oraz Półwysep Arabski,
….”
Zamawiający otrzymał ofertę wykonawcy PAI S.A., z której wynikało, że zaoferowano
wykorzystanie satelity Eutelsat W3A który swoim zasięgiem nie obejmował części Półwyspu
Arabskiego oraz części Afganistanu. Przystępujący wskazał, że przy zastosowaniu zestawu
mobilnego z anteną 2,4 m możliwe jest objęcie zasięgiem ww. satelity całego terytorium
Afganistanu, natomiast południowy kraniec Półwyspu Arabskiego pozostanie nie objęty
zasięgiem.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że kluczową kwestią w
przedmiotowej sytuacji jest interpretacja zapisów SIWZ w kontekście wymogów odnośnie
zasięgu satelity. Określenie cyt. „satelita obejmujący swoim zasięgiem całą Europę, Bliski
Wschód, Irak, Afganistan oraz Półwysep Arabski” w ocenie składu orzekającego wskazywało
bezpośrednio na konieczność objęcia zasięgiem całej Europy. Granice Europy są jednak
określone – obejmują terytorium konkretnych państw, natomiast granice Bliskiego Wschodu
nie są określone, gdyż jest to pojęcie ogólne, nie związane z prawnie zdefiniowanym
obszarem. Tym samym nielogiczne byłoby stwierdzenie, że zamawiający zażądał objęcia
swoim zasięgiem całego Bliskiego Wschodu, gdyż granice tak określonego terytorium nie
zostały oficjalnie określone. Tym samym zarówno Bliski Wschód jak i Irak, Afganistan oraz
Półwysep Arabski – wymienione po Europie w opisie przedmiotu zamówienia – w ocenie
składu orzekającego nie musiały być objęte zasięgiem satelity w całości. Skład orzekający
przeprowadził również analizę przedmiotowego wyrażenia. W wyniku powyższego - należało
stwierdzić, że miedzy wyrazami „całą Europę, Bliski Wschód…” powinien wystąpić związek
zgody, aby móc rozumieć to wyrażenie jako „cała Europa, cały Bliski Wschód…”. Związek
zgody jest definiowany przez prof. Hannę Jadacką w „Poradniku językowym dla prawników”
Warszawa 2002 r. str. 17 „Związki zgody to takie konstrukcje składniowe, których składniki
podrzędne (określające) muszą się dostosować (upodobnić) do nadrzędnych (określanych)
pod względem wszystkich możliwych cech gramatycznych” to jest co do liczby, rodzaju i
przypadka. Ponadto np. „Nowy słownik poprawnej polszczyzny” pod red. prof. Andrzeja
Markowskiego Warszawa 1999 r. dopuszcza orzeczenie w liczbie pojedynczej przy
podmiocie szeregowym ale tylko pod warunkiem, że w skład takiego podmiotu wchodzą
rzeczowniki abstrakcyjne, mające jednakowy rodzaj gramatyczny.
W związku z tym, że w omawianym podmiocie szeregowym (Europa [rodzaj żeński],
Bliski Wschód [rodzaj męski], […]) nie występują rzeczowniki o tym samym rodzaju, można
stwierdzić, że w żadnym przypadku w rozpatrywanej wypowiedzi nie można mówić o
występowaniu związku zgody. Dlatego należy te człony rozumieć osobno: „cała Europa”,
„Bliski Wschód” itd. Sam „Bliski Wschód” należałoby rozumieć jako cały obszar określony tą
geograficzną nazwą. Jednak takiemu rozumieniu sprzeciwia się występowanie
kwantyfikatora „całą” odnoszącego się tylko do jednego członu, czyli do „Europy”. Można
więc uprawnienie wysnuć wniosek, że autorowi rozpatrywanego wypowiedzenia chodziło o
obszar całej Europy i o obszar nie całego Bliskiego Wschodu. Podobnie z następnymi
członami tego analizowanego szeregu nazw (Irak, Afganistan oraz Półwysep Arabski).
Niezależnie od dokonanej wykładni - skład orzekający stwierdził jednak w
przedmiotowym przypadku, że zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny terytorium,
jakie powinno znajdować się pod zasięgiem satelity. Wykonawcy mogli mieć uzasadnione
wątpliwości związane z interpretacją tych postanowień, jednak nie podjęli próby wyjaśnienia
znaczenia powyższego określenia. Należy jednak wskazać, że w tego rodzaju sytuacji
zamawiający nie powinien wyciągać konsekwencji w stosunku do wykonawcy z powodu
niejednoznaczności postanowień SIWZ. Jak wskazano w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.10.2008r. sygn. KIO/UZP/1095/08, z dnia 17.10.2008r.
(KIO/UZP/1067/08), z dnia 8.10.2008r. (KIO/UZP/1020/08), z dnia 29.10.2008r.
(KIO/UZP/1117/08) oraz w wyroku ZA z dnia 29.12.2006r. (UZP/ZO/0-3012/06) –
niejednoznaczność zapisów SIWZ i wątpliwości związane z różnymi interpretacjami
postanowień nie powinny powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. W powyższym
przypadku należało zastosować powyższą regułę.
Odnośnie kwestii związanych z koniecznością odrzucenia oferty odwołującego i
unieważnienia postępowania – skład orzekający dokonał analizy treści protestu i odwołania i
stwierdził, że są to odrębne zarzuty dotyczące zaniechania dokonania innych czynności niż
wymienione w proteście. Protest dotyczył konieczności odrzucenia oferty wykonawcy PAI,
natomiast nie zawarto w nim zarzutów odnośnie działania zamawiającego w stosunku do
oferty odwołującego. W związku z powyższym – z uwagi na brzmienie art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp – wskazać należało, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.
Niezależnie od powyższego jednak – stwierdzić należało, że żądanie polegające na
odrzuceniu własnej oferty może budzić uzasadnione wątpliwości pod kątem istnienia interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Celem podmiotu składającego ofertę w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinno być zawarcie umowy a nie jego unieważnienie a działanie
polegające na próbie wyegzekwowania od zamawiającego odrzucenia własnej oferty do
takiego celu nie prowadzi.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy ograniczając je do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić