KIO/UZP 1419/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1419/08
POSTANOWIENIE
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie* w dniu /w dniach* 18 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, 70-207
Szczecin, pl. Stefana Batorego 4 protestu /protestów* z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II
39a,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Dostawę i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla
Urzędu Morskiego w Szczecinie, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 maja 2008 roku pod numerem 2008/S 97-130636
Dnia 5 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę ComArch S.A. z
siedzibą w Krakowie (zwanym dalej Odwołującym), iż zgodnie z przepisem art. 94 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – rozdział XI ust. 12 – uznał Odwołującego za wykonawcę
uchylającego się od zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając wskazał, że pismem z dnia 15 października 2008 roku wezwał Odwołującego
do dokonania prezentacji oferowanego systemu, której celem było wykazanie czy oferowany
system faktycznie posiada zadeklarowane funkcjonalności i czy są one dostępne i gotowe do
użycia z wprowadzonymi danymi testowymi Zamawiającego. Prezentacja prowadzona była
w dniach od 17 do 28 października 2008 roku i jej przebieg nagrywany był za zgodą obydwu
stron. Po zakończeniu prezentacji przedłożona Odwołującemu protokół zawierający wnioski
z przeprowadzonych czynności, którego podpisania odmówił przedstawiciel Odwołującego.
W wyniku weryfikacji danych uzyskanych przez Zamawiającego podczas prezentacji
stwierdzono, że oferowany przez Odwołującego system nie zawiera deklarowanych w treści
oferty funkcjonalności podstawowych wymaganych na dzień złożenia oferty oraz
funkcjonalności dodatkowych. Tym samym Zamawiający stwierdził, że weryfikacja
funkcjonalności systemu dokonana podczas prezentacji jednoznacznie wskazała, iż
Zamawiający dokonując wyboru oferty ComArch S.A. działał pod wpływem błędu wywołanym
przez Odwołującego. Dlatego też podjęcie decyzji i wdrożenie procedury opisanej w
rozdziale XI ust. 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia było w pełni uzasadnione.
Dnia 12 listopada 2008 roku Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego
polegające na:
1) uznanie ComArch S.A. za Wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2) wdrożenie procedury opisanej w rozdziale XI ust. 12 s.i.w.z.,
3) zaniechanie zawarcia z ComArch S,.A. umowy o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiotowym postępowaniu
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne
uznanie, wbrew przesłankom określonym w tym przepisie, iż ComArch S.A. uchyla
się od zawarcia umowy, a także wywodzenie z tego dalszych skutków prawnych,
2) przepisu art. 94 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
zawarcia umowy z wykonawcą zamówienia publicznego, do czego zobowiązany jest
Zamawiający
żądając:
1) unieważnienia czynności uznania ComArch S.A. za Wykonawcę uchylającego się od
zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2) unieważnienie czynności "wdrożenia procedury opisanej w Rozdziale XI ust 12
SIWZ",
3) zawarcie z ComArch S.A. umowy o udzielenie zamówienia publicznego w ww.
postępowaniu
Uzasadniając podnosił, iż Zamawiający dokonał czynności wymienionych w piśmie z dnia 5
listopada 2008 roku powołując się na przepis art. 94 ust 2 Ustawy. Tymczasem przepis ten
absolutnie nie stanowi i nie może stanowić żadnej podstawy do "uznania", iż wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. Przepis art. 94 ust 2 ustawy
określa wyłącznie przesłanki, po ziszczeniu których Zamawiający ma możliwość dokonania
wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty - bez przeprowadzania ponownej oceny ofert „Jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez
przeprowadzania ich ponownej oceny, chyba że zachodzą przesłanki, o których mowa w art.
93 ust. 1”.
Powyższe przesłanki są wymienione w sposób enumeratywny, co powoduje, iż
Zamawiający może dokonać wyboru oferty kolejnego wykonawcy tylko i wyłącznie wówczas,
gdy dojdzie do ziszczenia którejkolwiek z nich. Przesłanki te leżą wyłączenie w sferze
faktów, a nie w sferze swobodnego uznania Zamawiającego, który nie może w żaden sposób
domniemywać uchylania się przez wybranego Wykonawcę od zawarcia umowy. Zgodnie z
Komentarzem do Ustawy pod red. Tomasza Czajkowskiego, Wydawnictwo UZP z 2007 roku
„Za uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy należy uznać odmowę podpisania umowy
w dniu określonym przez zamawiającego”. Tymczasem Zamawiający nawet nie wyznaczył
Protestującemu takiego terminu. W związku z powyższym Odwołujący stanowczo stwierdza -
a czego Zamawiający ma pełną świadomość - iż w odniesieniu do ComArch S.A. nie zaszła
żadna z przesłanek określonych w powyższym przepisie. Przeczą temu powołane na
wstępnie uzasadnienia okoliczności faktyczne, których Zamawiający nie może zanegować.
"Uznanie" przez Zamawiającego, iż ComArch S.A. uchyla się od zawarcia umowy w
sytuacji, w której niejako na biurku obok leży podpisana przez ComArch S.A. umowa, jak i
gwarancja bankowa, zabezpieczająca należyte wykonanie umowy, jest całkowicie
niezrozumiałe i wręcz absurdalne. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi kardynalne
naruszenie przepisów prawa określonych w ustawie Pzp.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż wyłącznym źródłem określającym przesłanki
uchylania się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy jest ustawa Prawo zamówień
publicznych, a konkretnie jej przepis art. 94 ust 2. Źródła takiego nie mogą w żadnym
wypadku stanowić postanowienia SIWZ, na które powołuje się Zamawiający, bowiem
specyfikacja nie jest źródłem prawa i jej postanowienia nie mogą modyfikować, ani obalać
przepisów Ustawy. Samo wskazanie zawarte w SIWZ nie może usprawiedliwiać i czynić
legalną czynność Zamawiającego, której podstawy są odmiennie uregulowane w Ustawie.
Odnosząc się z kolei do stwierdzenia Zamawiającego, iż „podjęcie decyzji i wdrożenie
procedury opisane w Rozdziale XI ust 12 SIWZ było w pełni uzasadnione” Odwołujący
wskazał, iż każda czynność mająca swoje źródło w dokonanym z naruszeniem art. 94 ust 2
ustawy Pzp powyższym "uznaniu" również jest niezgodna z ustawą Pzp. Czynność
zastosowania procedury, o której wspomina Zamawiający, nie znajduje w tej sytuacji
żadnego oparcia w ustawie Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż przepisy ustawy Pzp mają charter wysoce sformalizowany i nie
dają podstawy w zakresie zamówień publicznych do podejmowania przez Zamawiającego
jakichkolwiek uznaniowych (arbitralnych) decyzji. Przepisy te są zaś jedyną podstawą
czynności, do których dokonania uprawniony jest Zamawiający. W tej sytuacji Odwołujący
domagał się unieważnienia ww. czynności, jako stanowiących oczywistą obrazę przepisów i
zasad określonych w ustawie Pzp. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający zaniechał
zawarcia umowy z Odwołującym, do czego jest zobowiązany na podstawie art. 94 ust. 1
ustawy Pzp zgodnie, z którym „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia
publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze
oferty, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertę”. W powołanym wyżej
Komentarzu do Ustawy, w odniesieniu do ww. przepisu czytamy, iż „W wariancie
podstawowym wykonawcą zamówienia publicznego jest ten wykonawca, którego oferta
została wybrana w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako oferta najkorzystniejsza”.
W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana przez Zamawiającego
oferta Odwołującego i to z nim Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, bowiem to on
jest „wykonawcą zamówienia publicznego”. Czynność wyboru oferty, jeżeli jest dokonana w
sposób ostateczny (nie przysługują już na nią środki ochrony prawnej) - z czym mamy do
czynienia niniejszej sytuacji - zamyka definitywnie kwestię określenia wykonawcy, który
będzie realizował zamówienie i nie mogą tego zmienić żadne, dodatkowe, dokonywane po
tym wyborze czynności Zamawiającego. Wskazał, iż nawet tych dodatkowych czynności
Odwołujący dopełnił - przeprowadził bowiem zgodnie z prośbą Zamawiającego prezentację
(przy czym podkreślamy, iż w świetle ustawy Pzp nie jest ona warunkiem zawarcia umowy).
Odwołujący wezwał Zamawiającego pismem z dnia 31 października 2008 roku do zawarcia
umowy, czym zrealizował - jako wykonawca zamówienia publicznego - przysługujące mu
roszczenie o zawarcie umowy w sytuacji, w której to Zamawiający uchyla się od zawarcia
pisemnej umowy wymaganej przepisami ustawy (art. 139 ust 2 Ustawy).
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, dnia 14 listopada 2008 roku
przystąpił Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, w ustawowym terminie protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie z przepisem art.
183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się za jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 2 grudnia 2008 roku wniósł
Odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne
uznanie, wbrew przesłankom określonym w tym przepisie, iż ComArch S.A. uchyla się od
zawarcia umowy, a także wywodzenie z tego dalszych skutków prawnych, wnosząc o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności uznania ComArch S.A. za
Wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności „wdrożenia procedury opisanej w
rozdziale XI ust. 12 s.i.w.z.”.
Dnia 17 grudnia 2008 roku do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego
przystąpił Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym,
jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Takie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wywołane zostało na skutek żądań, jakie
przedstawił Odwołujący w treści odwołania. Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności uznania ComArch S.A. za Wykonawcę uchylającego się od
zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności „wdrożenia procedury opisanej w rozdziale XI ust.
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Jako podstawę stawiania takich żądań wskazał naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne uznanie, wbrew
przesłankom określonym w tym przepisie, iż ComArch S.A. uchyla się od zawarcia umowy, a
także wywodzenie z tego dalszych skutków prawnych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, iż zakres kompetencji w
granicach orzekania, co do możliwości uwzględnienia czy też oddalenia odwołania nie mogą
dotyczyć czynności zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ta zaś zdaniem Izby kończy się generalnie, prawomocnym
wyborem przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej.
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty i żądania przedstawione w treści przedmiotowego
odwołania zmuszona by była do orzekania ponad uprawnienia wynikające z przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Analiza wyżej cytowanych żądań, przy
jednoznacznym ich uwzględnieniu, jednoznacznie prowadziłaby do nakazania
Zamawiającemu zawarcia umowy. Powyższe zaś, pozostaje w sprzeczności z treścią
przepisu art. 191 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, który jednoznacznie stanowi,
iż Izba nie może nakazać zawarcia umowy.
Zdaniem Izby, nawet przypuszczenie, że rozstrzygnięcie odwołania mogłoby doprowadzić
do naruszenia przepisu art. 191 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wyklucza
możliwość rozpoznania odwołania na rozprawie. Tym samym Izba stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 1 w związku z
art. 191 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/ postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 18 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie* w dniu /w dniach* 18 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, 70-207
Szczecin, pl. Stefana Batorego 4 protestu /protestów* z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II
39a,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Dostawę i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla
Urzędu Morskiego w Szczecinie, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 maja 2008 roku pod numerem 2008/S 97-130636
Dnia 5 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę ComArch S.A. z
siedzibą w Krakowie (zwanym dalej Odwołującym), iż zgodnie z przepisem art. 94 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – rozdział XI ust. 12 – uznał Odwołującego za wykonawcę
uchylającego się od zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając wskazał, że pismem z dnia 15 października 2008 roku wezwał Odwołującego
do dokonania prezentacji oferowanego systemu, której celem było wykazanie czy oferowany
system faktycznie posiada zadeklarowane funkcjonalności i czy są one dostępne i gotowe do
użycia z wprowadzonymi danymi testowymi Zamawiającego. Prezentacja prowadzona była
w dniach od 17 do 28 października 2008 roku i jej przebieg nagrywany był za zgodą obydwu
stron. Po zakończeniu prezentacji przedłożona Odwołującemu protokół zawierający wnioski
z przeprowadzonych czynności, którego podpisania odmówił przedstawiciel Odwołującego.
W wyniku weryfikacji danych uzyskanych przez Zamawiającego podczas prezentacji
stwierdzono, że oferowany przez Odwołującego system nie zawiera deklarowanych w treści
oferty funkcjonalności podstawowych wymaganych na dzień złożenia oferty oraz
funkcjonalności dodatkowych. Tym samym Zamawiający stwierdził, że weryfikacja
funkcjonalności systemu dokonana podczas prezentacji jednoznacznie wskazała, iż
Zamawiający dokonując wyboru oferty ComArch S.A. działał pod wpływem błędu wywołanym
przez Odwołującego. Dlatego też podjęcie decyzji i wdrożenie procedury opisanej w
rozdziale XI ust. 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia było w pełni uzasadnione.
Dnia 12 listopada 2008 roku Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego
polegające na:
1) uznanie ComArch S.A. za Wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2) wdrożenie procedury opisanej w rozdziale XI ust. 12 s.i.w.z.,
3) zaniechanie zawarcia z ComArch S,.A. umowy o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiotowym postępowaniu
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne
uznanie, wbrew przesłankom określonym w tym przepisie, iż ComArch S.A. uchyla
się od zawarcia umowy, a także wywodzenie z tego dalszych skutków prawnych,
2) przepisu art. 94 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
zawarcia umowy z wykonawcą zamówienia publicznego, do czego zobowiązany jest
Zamawiający
żądając:
1) unieważnienia czynności uznania ComArch S.A. za Wykonawcę uchylającego się od
zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2) unieważnienie czynności "wdrożenia procedury opisanej w Rozdziale XI ust 12
SIWZ",
3) zawarcie z ComArch S.A. umowy o udzielenie zamówienia publicznego w ww.
postępowaniu
Uzasadniając podnosił, iż Zamawiający dokonał czynności wymienionych w piśmie z dnia 5
listopada 2008 roku powołując się na przepis art. 94 ust 2 Ustawy. Tymczasem przepis ten
absolutnie nie stanowi i nie może stanowić żadnej podstawy do "uznania", iż wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. Przepis art. 94 ust 2 ustawy
określa wyłącznie przesłanki, po ziszczeniu których Zamawiający ma możliwość dokonania
wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty - bez przeprowadzania ponownej oceny ofert „Jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez
przeprowadzania ich ponownej oceny, chyba że zachodzą przesłanki, o których mowa w art.
93 ust. 1”.
Powyższe przesłanki są wymienione w sposób enumeratywny, co powoduje, iż
Zamawiający może dokonać wyboru oferty kolejnego wykonawcy tylko i wyłącznie wówczas,
gdy dojdzie do ziszczenia którejkolwiek z nich. Przesłanki te leżą wyłączenie w sferze
faktów, a nie w sferze swobodnego uznania Zamawiającego, który nie może w żaden sposób
domniemywać uchylania się przez wybranego Wykonawcę od zawarcia umowy. Zgodnie z
Komentarzem do Ustawy pod red. Tomasza Czajkowskiego, Wydawnictwo UZP z 2007 roku
„Za uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy należy uznać odmowę podpisania umowy
w dniu określonym przez zamawiającego”. Tymczasem Zamawiający nawet nie wyznaczył
Protestującemu takiego terminu. W związku z powyższym Odwołujący stanowczo stwierdza -
a czego Zamawiający ma pełną świadomość - iż w odniesieniu do ComArch S.A. nie zaszła
żadna z przesłanek określonych w powyższym przepisie. Przeczą temu powołane na
wstępnie uzasadnienia okoliczności faktyczne, których Zamawiający nie może zanegować.
"Uznanie" przez Zamawiającego, iż ComArch S.A. uchyla się od zawarcia umowy w
sytuacji, w której niejako na biurku obok leży podpisana przez ComArch S.A. umowa, jak i
gwarancja bankowa, zabezpieczająca należyte wykonanie umowy, jest całkowicie
niezrozumiałe i wręcz absurdalne. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi kardynalne
naruszenie przepisów prawa określonych w ustawie Pzp.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż wyłącznym źródłem określającym przesłanki
uchylania się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy jest ustawa Prawo zamówień
publicznych, a konkretnie jej przepis art. 94 ust 2. Źródła takiego nie mogą w żadnym
wypadku stanowić postanowienia SIWZ, na które powołuje się Zamawiający, bowiem
specyfikacja nie jest źródłem prawa i jej postanowienia nie mogą modyfikować, ani obalać
przepisów Ustawy. Samo wskazanie zawarte w SIWZ nie może usprawiedliwiać i czynić
legalną czynność Zamawiającego, której podstawy są odmiennie uregulowane w Ustawie.
Odnosząc się z kolei do stwierdzenia Zamawiającego, iż „podjęcie decyzji i wdrożenie
procedury opisane w Rozdziale XI ust 12 SIWZ było w pełni uzasadnione” Odwołujący
wskazał, iż każda czynność mająca swoje źródło w dokonanym z naruszeniem art. 94 ust 2
ustawy Pzp powyższym "uznaniu" również jest niezgodna z ustawą Pzp. Czynność
zastosowania procedury, o której wspomina Zamawiający, nie znajduje w tej sytuacji
żadnego oparcia w ustawie Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż przepisy ustawy Pzp mają charter wysoce sformalizowany i nie
dają podstawy w zakresie zamówień publicznych do podejmowania przez Zamawiającego
jakichkolwiek uznaniowych (arbitralnych) decyzji. Przepisy te są zaś jedyną podstawą
czynności, do których dokonania uprawniony jest Zamawiający. W tej sytuacji Odwołujący
domagał się unieważnienia ww. czynności, jako stanowiących oczywistą obrazę przepisów i
zasad określonych w ustawie Pzp. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający zaniechał
zawarcia umowy z Odwołującym, do czego jest zobowiązany na podstawie art. 94 ust. 1
ustawy Pzp zgodnie, z którym „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia
publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze
oferty, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertę”. W powołanym wyżej
Komentarzu do Ustawy, w odniesieniu do ww. przepisu czytamy, iż „W wariancie
podstawowym wykonawcą zamówienia publicznego jest ten wykonawca, którego oferta
została wybrana w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako oferta najkorzystniejsza”.
W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana przez Zamawiającego
oferta Odwołującego i to z nim Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, bowiem to on
jest „wykonawcą zamówienia publicznego”. Czynność wyboru oferty, jeżeli jest dokonana w
sposób ostateczny (nie przysługują już na nią środki ochrony prawnej) - z czym mamy do
czynienia niniejszej sytuacji - zamyka definitywnie kwestię określenia wykonawcy, który
będzie realizował zamówienie i nie mogą tego zmienić żadne, dodatkowe, dokonywane po
tym wyborze czynności Zamawiającego. Wskazał, iż nawet tych dodatkowych czynności
Odwołujący dopełnił - przeprowadził bowiem zgodnie z prośbą Zamawiającego prezentację
(przy czym podkreślamy, iż w świetle ustawy Pzp nie jest ona warunkiem zawarcia umowy).
Odwołujący wezwał Zamawiającego pismem z dnia 31 października 2008 roku do zawarcia
umowy, czym zrealizował - jako wykonawca zamówienia publicznego - przysługujące mu
roszczenie o zawarcie umowy w sytuacji, w której to Zamawiający uchyla się od zawarcia
pisemnej umowy wymaganej przepisami ustawy (art. 139 ust 2 Ustawy).
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, dnia 14 listopada 2008 roku
przystąpił Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, w ustawowym terminie protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie z przepisem art.
183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się za jego oddalenie.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 2 grudnia 2008 roku wniósł
Odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne
uznanie, wbrew przesłankom określonym w tym przepisie, iż ComArch S.A. uchyla się od
zawarcia umowy, a także wywodzenie z tego dalszych skutków prawnych, wnosząc o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności uznania ComArch S.A. za
Wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności „wdrożenia procedury opisanej w
rozdziale XI ust. 12 s.i.w.z.”.
Dnia 17 grudnia 2008 roku do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego
przystąpił Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym,
jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Takie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wywołane zostało na skutek żądań, jakie
przedstawił Odwołujący w treści odwołania. Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności uznania ComArch S.A. za Wykonawcę uchylającego się od
zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności „wdrożenia procedury opisanej w rozdziale XI ust.
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Jako podstawę stawiania takich żądań wskazał naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne uznanie, wbrew
przesłankom określonym w tym przepisie, iż ComArch S.A. uchyla się od zawarcia umowy, a
także wywodzenie z tego dalszych skutków prawnych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, iż zakres kompetencji w
granicach orzekania, co do możliwości uwzględnienia czy też oddalenia odwołania nie mogą
dotyczyć czynności zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ta zaś zdaniem Izby kończy się generalnie, prawomocnym
wyborem przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej.
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty i żądania przedstawione w treści przedmiotowego
odwołania zmuszona by była do orzekania ponad uprawnienia wynikające z przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Analiza wyżej cytowanych żądań, przy
jednoznacznym ich uwzględnieniu, jednoznacznie prowadziłaby do nakazania
Zamawiającemu zawarcia umowy. Powyższe zaś, pozostaje w sprzeczności z treścią
przepisu art. 191 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, który jednoznacznie stanowi,
iż Izba nie może nakazać zawarcia umowy.
Zdaniem Izby, nawet przypuszczenie, że rozstrzygnięcie odwołania mogłoby doprowadzić
do naruszenia przepisu art. 191 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wyklucza
możliwość rozpoznania odwołania na rozprawie. Tym samym Izba stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 1 w związku z
art. 191 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/ postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić