KIO/UZP 1444/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I 9/96
Pełny tekst orzeczenia
-Sygn. akt: KIO/UZP 1444/08
WYROK
z dnia 23 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje 1-go maja 13 lok. 1011
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, Olsztyn,
Gietkowska 5 protestu z dnia 24 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje 1-go
maja 13 lok. 1011 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje 1-go maja 13
lok. 1011,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje
1-go maja 13 lok. 1011.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przebudowę strzelnicy garnizonowej do typu B klasy I w kompleksie 539 Jednostki
Wojskowej 2039 Lidzbark Warmiński. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2008 r. pod numerem 240887.
W dniu 19 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Ogólnobudowlanego s.c.
Marek Słowikowski Sławomir Słowikowski oraz o odrzuceniu ofert BAUTECH Polska
Sp. z o.o. i LB Sp. z o.o. jako niezgodnych z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Zamawiający podał następujące powody uznania oferty BAUTECH Polska
Sp. z o.o. za niezgodną z treścią Specyfikacji:
1. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Stanowisko dowodzenia):
- pkt. 8 (str. 194) - jest pręt żebrowany do 7 mm, powinien być o średnicy d=12mm,
- pkt. 12 (str. 196) - jest płyta styropianowa z normą nakładu 0,0525 m³/m², powinna być
płyta estrudowana o grubości 6 cm,
- pkt. 20 (str. 199) - jest pręt żebrowany do 7 mm, powinien być o średnicy d=12mm,
- pkt. 63 (str. 214) - jest farba emulsyjna naw. Uniwersalna, powinna być farba lateksowa,
- pkt. 78 (str. 219) - jest płyta styropianowa z normą nakładu 52,75 dm³/m², powinna być
płyta styropianowa o grubości 12 cm,
- pkt. 79 (str. 220) - jest płyta styropianowa z normą nakładu 52,75 dm³/m², powinna być
płyta styropianowa o grubości 15 cm,
2. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Strefa strzelań):
- pkt. 17 (str. 309) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d= 12 mm,
- pkt. 104 (str. 339) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm,
- pkt. 107 (str. 340) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody) pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(wg odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
- pkt. 136 (str. 350) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d=12 mm,
- pkt. 137 (str. 350) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm i d=32 mm,
- pkt. 154 (str. 357) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d=12 mm,
- pkt. 155 (str. 357) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm i d=32 mm,
- pkt. 159 (str. 358) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody), pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(analogia do odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
- pkt. 177 (str. 365) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d=12 mm,
- pkt. 178 (str. 365) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d= 16 mm i d=32 mm,
- pkt. 195 (str. 372) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm i d=32 mm,
- pkt. 198 (str. 373) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody), pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(analogia do odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
- pkt. 219 (str. 380) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm, d=10mm i d=12 mm,
- pkt. 220 (str. 381) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm, d=20mm, d= 25 mm
i d=32 mm,
- pkt. 233 (str. 385) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody) pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(analogia do odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
3. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Instalacje wew. wod.-kan.):
- pkt. 17 (str. 404) - są postumenty do umywalek, powinny być półpostumenty,
- pkt. 34 (str. 404) - są postumenty do umywalek, powinny być półpostumenty,
4. Brak zastosowanie współczynników zmniejszających nakłady (kosztorys - Sieć ks-wod):
- pkt. 30 (str. 449) - nie zastosowano współczynników z tablicy 9910/1 (rozdział 3.8 założeń
szczegółowych) dotyczącej płukania i dezynfekcji do nakładów robocizny i wody,
- pkt. 31 (str. 449) - nie zastosowano współczynników z tablicy 9910/1 rozdział 3.8 założeń
szczegółowych) dotyczącej płukania i dezynfekcji do nakładów robocizny, podchlorynu
i wody,
- pkt. 32 (str. 450) - nie zastosowano współczynników z tablicy 9909/1 (rozdział 3.8 założeń
szczegółowych) dotyczącej próby szczelności do nakładów robocizny i wody,
5. Brak wyceny materiału (kosztorys - Sieć ks-wod):
- pkt. 41 (str. 452-453) - brak wyceny osprzętu do pompy: kosza ssawnego, głowicy
studziennej, łącznika ciśnieniowego Presscontrol, dwuzłączki 1"/1,5",
6. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Roboty elektryczne):
- pkt. 30 (str. 469) - jest kabel YKY 3x4, powinien być YKYżo 3x4,
- pkt. 31 (str. 470) - jest kabel YKY 3x4, powinien być YKYżo 3x4,
- pkt. 53 (str. 476) - jest przewód YDY 5xl0, powinien być YDYżo 5xl0,
7. Uwzględniono materiał do wyceny choć Zamawiający wyjaśnił, że nie należy wstawiać
żądnego materiału, tylko obliczyć sam montaż (kosztorys - Roboty elektryczne ):
- pkt. 117 (str. 493) - wyceniono materiał rozdzielnice choć Zamawiający wyjaśnił, że nie
należy wyceniać materiału, tylko sam montaż (odpowiedź Zamawiającego nr 14 z dnia
21.10.2008 r.),
- pkt. 131 (str. 497) - wyceniono materiał rozdzielnice choć Zamawiający wyjaśnił, że nie
należy wyceniać materiału, tylko sam montaż (odpowiedź Zamawiającego nr 14 z dnia
21.10.2008 r.).
Zamawiający stwierdził również, że złożony przez BAUTECH Polska Sp. z o.o. odpis
z Krajowego Rejestru Sądowego w rubryce 3 i 4 zawiera informację o postępowaniu
upadłościowym, zatem Wykonawcę należy wykluczyć z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Wobec powyższej decyzji Zamawiającego protest wniósł w dniu 24 listopada 2008 r.
Wykonawca BAUTECH Polska Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust.
2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 i art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp.
Protestujący wskazał, że zgodnie z założeniami wyjściowymi do kosztorysowania,
pkt. A, kosztorysowanie szczegółowe ma być zgodne z zasadami określonymi wg KNR
z wyceną wynikową każdej pozycji i cenami jednostkowymi (pkt XII i zał. Nr 5 Specyfikacji).
Zauważył, iż Zamawiający nie przekazał oferentom wzoru kosztorysu ofertowego w formie
szczegółowej, wobec czego uwagi Zamawiającego do zastosowania nakładów RMS przez
danego wykonawcę nie mają umocowania i jako takie nie powinny być czynione.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności kosztorysu z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Protestujący podniósł:
Stanowisko dowodzenia:
- pkt 8 (str. 194 oferty) – przywołana w załączniku nr 7A tablica 202 0290 02 00 – wydanie
IZOiEPB Orgbud Warszawa 1985 z uwzględnieniem BI do 9/96 mówi o nakładach dla
średnicy 7 mm, dla średnicy 12 mm jest inny numer tablicy. Ponadto, nakłady RMS dla tych
tablic są identyczne, a przyjęta cena prętów jest ceną rynkową niezależnie od średnicy
i realnie można w tej cenie kupić pręty o średnicy 12 mm. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 12 (str. 196 oferty) - norma przyjęta w kosztorysie ofertowym jest zgodna z nakładami
RMS powołanej tablicy. Różnica wartości przy normie na płyty o grubości 8 cm jest
nieistotna w skali kosztorysu i wynosi 888,39 PLN netto;
- pkt 20 (str. 199 oferty) – jak w pkt 8, różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 63 (str. 214 oferty) – w kosztorysie ofertowym zgodnie z załącznikiem 7A w poz. 63
powołano tablice KNR 202 15 05 03. Nakłady materiałowe zarówno dla farby lateksowej jak
i farby emulsyjnej można przyjąć zgodnie z nakładami tej tablicy, jak przyjmuje autor
przedmiaru przywołując ten sam numer tablicy z KNR 202 dla malowań farbami emulsyjnymi
w poz. 62 oraz farbami lateksowymi w poz. 63, wobec czego różnica jest nieistotna;
- pkt 78 i 79 (str. 219 i 220 oferty) – nakłady materiałowe przyjęto zgodnie z nakładami
powołanych tablic bez wprowadzania zmian w nakładach materiałowych w tablicach.
Różnica wartości dla pkt 78 +1095,28 PLN netto, dla pkt 79 -65,45 PLN netto;
Strefa strzelań:
- pkt 17 (str. 309 oferty) - nakłady materiałowe przyjęto zgodnie z nakładami w tablicy
powołanej w załączniku 7A, w kosztorysie w opisie tablicy wpisano żądane średnice.
Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 104 (str. 339 oferty) – j.w. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 107 (str. 340 oferty) – z pozycji tej nie wykreślono materiałów z uwagi na treść
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego – w odpowiedzi napisano: M-kształtowniki
stalowe KS 7 w ilości 0.0832 t/m² i materiały pomocnicze 1,05 % od M - nie mówiąc nic
o wykreślaniu jakichkolwiek czynników RMS. Protestujący wskazał, że w tablicach katalogu
205 Konstrukcje metalowe nie są podawane nakłady na same konstrukcje, które powinny
być przyjmowane zgodnie z projektem lub informacją zawartą w przedmiarze oraz nie są
uwzględniane materiały pomocnicze wg wskaźnika procentowego od nakładów
materiałowych, ponieważ te nie występują w tablicach. Można przyjmować, że uwzględnione
w tablicach nakłady pełnią rolę materiałów pomocniczych służących do realizacji prac
określonych w tablicach. Różnica wartości: - 215,44 PLN netto;
- pkt 136, 137, 154, 155 (str. 350, 357 oferty) – jak w pkt 17, w tytule tablicy podano żądane
średnice. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 159 (str. 358 oferty) – jak w pkt 107, w odpowiedzi Zamawiający nie wskazał na pkt
159. Różnica wartości: - 161,89 PLN netto;
- pkt 177 (str. 365 oferty) – jak w pkt 17, w uwagach mowa o średnicy 8 i 12 mm,
a w przedmiarze o średnicy 16 i 32 mm. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 178 (str. 365 oferty) – w uwagach mowa o prętach średnicy 16 i 32 mm,
a w przedmiarze mowa o „konstrukcji podparć, zawieszeń i osłon o masie elementów do 50
kg” praz informacja dodatkowa marka M1. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 195 (str. 372 oferty) – jak pkt 17. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 198 (str. 373 oferty) – jak pkt 159. Różnica wartości: - 161,89 PLN netto;
- pkt 219, 220 (str. 380, 381 oferty) – jak pkt 17. Różnica wartości o PLN;
- pkt 233 (str. 385 oferty) – jak pkt 159. Różnica wartości: - 267,05 PLN netto;
Instalacja wewnętrzna wodno-kanalizacyjna:
- pkt 17 (str. 404 oferty) – nakłady zgodne z powołaną w zał. 7B pkt 17 tablicą. Różnica
wartości: - 691,10 PLN netto;
- pkt 34 (str. 404 oferty) – j.w. Różnica wartości: - 69,11 PLN netto;
Sieci wodno – kanalizacyjne (przyłącza kanalizacji sanitarnej):
- pkt 30 (str. 448 oferty) – przywołany KNR W-218 07 08 01 – w katalogu 218 Zewnętrzne
sieci wodociągowe i kanalizacyjnej WACETOB Warszawa w założeniach szczegółowych
w rozdziale 07 w pkt 3.8 nie ma mowy o tablicy 0708. Także opis w zał. 7B w poz. 30 nie ma
mowy o ww. tablicy. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 31 (str. 449 oferty) – w uwagach w pkt 31 zał. 7B jest informacja o zmniejszeniu
nakładów, ale w pkt 3.8 i w pkt 3.10 nie ma mowy o tablicy 218 07 07 01, która jest
przywołana. Różnica wartości 0 PLN;
- pkt 32 (str. 450 oferty) – w pkt 32 zał. 7B przywołano tablice KNR W 218 07 04 01,
w uwagach tam zamieszczonych mowa o tablicy 07 07 – nie ma mowy o tablicy 07 04, także
pkt 3.8 i 3.10 w założeniach szczegółowych o tej tablicy nie mówią. Różnica wartości:
0 PLN;
Sieć kanalizacja sanitarna (ks-wod):
- pkt 41 (str. 452-453 oferty) – materiał został wyceniony jako komplet: pompa + osprzęt,
co sugerował sposób zapisu w pkt 41 zał. 7B, ponadto w założeniach szczegółowych mówi
się o tym, że nakłady tablic dotyczą wszystkich robót montażowych pompy i osprzętu.
Różnica wartości: 0 PLN;
Roboty elektryczne:
- pkt 30 (str. 469 oferty) – nakłady zgodne z przedmiarem. W kosztorysie ofertowym w tytule
tablicy przywołano kabel YKY żo3x4 mm². Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 31, 53 (str. 470, 476 oferty) – j.w. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 117, 131 (str. 493, 497 oferty) – Protestujący podniósł, iż Zamawiający nie może
twierdzić, że należało wycenić tylko montaż poz. 117 i 131 tak jak brzmi literalnie odpowiedź
na pytanie nr 14, bo równocześnie przysłał aktualizacje przedmiaru i w opisach tych pozycji
są wymienione elementy przeznaczone do montażu (są dopisane, bo w wydaniu
oryginalnym tego katalogu opis tablicy jest inny i brzmi: montaż, z przyspawaniem
konstrukcji, skrzynek lub rozdzielnie o masie ponad 150 - 300 kg.) Różnica wartości dla
poz. 117: - 2616,00 PLN netto, różnica wartości dla poz. 131: - 2616,00 PLN netto.
Protestujący stwierdził, że ww. ewentualne błędy popełnione w ofercie stanowią
omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, które Zamawiający powinien
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto, odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego o zawartej w złożonym
odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego informacji o postępowaniu upadłościowym
Protestujący wskazał, że ze stanowiska Zamawiającego nie wynika czy Zamawiający
rzeczywiście dokonał wykluczenia Protestującego z udziału w postępowaniu. Oświadczył,
że wobec Protestującego nie toczy się postępowanie upadłościowe, a użyte przez
Zamawiającego sformułowanie „rubryka 3 i 4” nie pozwala na zajęcie stanowiska z uwagi
na nie przywołanie numeru działu.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na badaniu i ocenie złożonych w postępowaniu ofert, unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Protestującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego oraz dokonanie powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 3 grudnia 2008 (pismem z dnia 1 grudnia
2008 r.) przez jego odrzucenie. Wyjaśnił, iż oferta Protestującego została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie wykluczył Protestującego
z udziału w postępowaniu, a zarzucenie Zamawiającemu naruszenia art. 87 ust 2 ustawy
Pzp jest bezpodstawne z uwagi na fakt, iż ostatnia nowelizacja ustawy Pzp umożliwia
zamawiającemu poprawienie w treści oferty omyłek polegających na niezgodności oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podkreślił, iż ww. przepis ustawy
dotyczy omyłek, a nie błędów. Dodał, iż stwierdzone przez Zamawiającego błędy w ofercie
Protestującego stanowią zagrożenie niewykonania zamówienia w całości, zatem oferta
została słusznie odrzucona zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Z powyższą decyzją nie zgodził się Wykonawca BAUTECH Polska Sp. z o.o.,
który wniósł w dniu 8 grudnia 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu,
jak w proteście, naruszenie art. 87 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 i art. 24 ustawy
Pzp. Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w proteście. Ponadto stwierdził, iż brak
jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne omyłki popełnione w ofercie stanowią zagrożenie
niewykonania zamówienia – w przypadku ich poprawienia oferta będzie obejmowała cały
przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na badaniu i ocenie złożonych ofert, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu protestu Odwołującego i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Analizując dokumentację postępowania Izba ustaliła, iż wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy - zgodnie z § 10 ust. 1 Wzoru umowy
(Załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) za wykonanie przedmiotu
umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe według
uzgodnionych cen jednostkowych ustalonych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy oraz
ilości wykonanych robót ustalonej na podstawie obmiaru robót. Kosztorys ofertowy stanowi
załącznik do umowy (§ 10 ust. 3 Wzoru umowy).
W pkt XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający uregulował
sposób obliczenia ceny. Wskazał, iż cenę należy ustalić przez sporządzenie kosztorysów
szczegółowych, w oparciu o dostarczony ze Specyfikacją przedmiar robót, z uwzględnieniem
ewentualnych uzupełnień i zmian przekazanych przez Zamawiającego w trakcie
postępowania. Stwierdził również w tym miejscu, że kosztorys szczegółowy należy
sporządzić w oparciu o określone w przedmiarze robót podstawy ustalenia nakładów
rzeczowych. Podkreślił, że wykonawcom nie wolno zmieniać kolejności pozycji oraz podstaw
wyceny określonych w przedmiarze, a także, że w kosztorysie należy wycenić i pokazać
wszystkie elementy wchodzące w skład pozycji katalogowych.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęło
sześć ofert. Ranking wszystkich złożonych w postępowaniu ofert układa się następująco:
1. LB Sp. z o.o. – 9 232 739,13 PLN,
2. BAUTECH Polska Sp. z o.o. – 9 944 720,64 PLN,
3. Zakład Ogólnobudowlany s.c. Marek Słowikowski Sławomir Słowikowski – 10 625 000,00
PLN,
4. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOPRZEM Sp. z o.o. – 10 973 040,75 PLN,
5. Przedsiębiorstwo Transportowo – Sprzętowe PYZAK – 11 259 388,71 PLN,
6. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD Sp. z o.o. - 12 181 956,20 PLN.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego określona
na kwotę 9 558 290 PLN, co stanowi równowartość 2 465 319,56 euro (Protokół
postępowania o udzielenie zamówienia, DRUK ZP-2).
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczą czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie złożonej przez Odwołującego oferty, zatem złożone
odwołanie jest dopuszczalne w myśl art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego sprowadzają się do możliwości poprawienia
przez Zamawiającego popełnionych przez Odwołującego w złożonym kosztorysie błędów
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten został wprowadzony ustawą z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r.
Przedmiotowa regulacja miała na celu umożliwienie poprawienia w ofercie omyłek, które nie
stanowią oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej, polegają na niezgodności oferty
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ale nie powodują istotnych zmian w treści
oferty. Izba przychyla się do stanowiska zaprezentowanego w publikacji pod red.
J. Sadowego „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, gdzie
stwierdzono, że „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień”. („Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”,
red. J. Sadowy, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008).
W ocenie Izby, popełnione przez Odwołującego błędy nie są omyłkami podlegający
poprawie na podstawie ww. regulacji. W przedmiotowym stanie faktycznym wszystkie błędy
mają podobny charakter, a większość z nich dotyczy zastosowania niewłaściwego materiału.
Jako przykład można wskazać błędy występujące w pozycjach kosztorysu nr 8
(str. 194 oferty), 20 (str. 199 oferty), nr 17 (str. 309 oferty), nr 104 (str. 339 ofert), nr 136
(str. 350 ofert), nr 137 (str. 350 oferty), nr 154 (str. 357 oferty), nr 155 (str. 357 oferty), nr 177
(str. 365 oferty), nr 178 (str. 365 oferty), nr 195 (str. 372 oferty), nr 219 (str. 380 oferty),
nr 220 (str. 381 oferty), w których Odwołujący dokonał wyceny poszczególnych prętów
o średnicach niezgodnych z żądaniami Zamawiającego. Niezgodności te nie stanowią
omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić ww. błędy
Zamawiający zmuszony byłby wskazać ceny jednostkowe za pręty o innej niż wycenione
przez Odwołującego średnicy. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne –
jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu
zamówienia lub jego części jest Wykonawca. Zamawiający nie jest uprawniony
do samodzielnej jego wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach
poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady
budzi wątpliwości, lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, na co z kolei nie
pozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Twierdzenie Odwołującego zawarte w treści protestu,
iż cena za pręty o różnej średnicy jest jednakowa nie może się ostać – Odwołujący nie
przedstawił dowodu na tę okoliczność, a Izbie znany jest z urzędu fakt, iż cena na tego
rodzaju wyroby nie jest ceną regulowaną. Powyższe działania Zamawiającego stanowiłyby
znaczącą ingerencję Zamawiającego w treść oferty i prowadziłyby do zmiany jej treści,
wbrew dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób przy tym uznać, iż wolą
Odwołującego było zaoferowanie prętów o średnicy zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego, skoro Odwołujący w części wymienionych powyżej pozycji w tytule zawarł
prawidłową średnicę prętów, z czego można wnioskować, iż miał świadomość, jakie wymogi
postawił Zamawiający, a zaoferował i wycenił pręty o innej średnicy.
Z uwagi na opisane powyżej niezgodności treści złożonej przez Odwołującego oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie podlegające poprawie w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, za prawidłową Izba uznała decyzję Zamawiającego
o konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała odwołanie za podlegające oddaleniu.
Inny charakter ma zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ustawy Pzp. Zarzut ten Izba
uznała za bezpodstawny – Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu, co potwierdził w rozstrzygnięciu protestu.
Za nie udowodniony przez Odwołującego uznać należy zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w toku przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący, formułując ww. zarzut, będąc zobowiązany, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.),
do wskazywania dowodów na poparcie faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie wskazał
żadnych środków dowodowych mogących posłużyć do ustalenia czy i w jakim zakresie
została naruszona zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 23 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje 1-go maja 13 lok. 1011
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, Olsztyn,
Gietkowska 5 protestu z dnia 24 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje 1-go
maja 13 lok. 1011 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje 1-go maja 13
lok. 1011,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BAUTECH Polska Sp. z o.o., Konin, ul. Aleje
1-go maja 13 lok. 1011.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przebudowę strzelnicy garnizonowej do typu B klasy I w kompleksie 539 Jednostki
Wojskowej 2039 Lidzbark Warmiński. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2008 r. pod numerem 240887.
W dniu 19 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Ogólnobudowlanego s.c.
Marek Słowikowski Sławomir Słowikowski oraz o odrzuceniu ofert BAUTECH Polska
Sp. z o.o. i LB Sp. z o.o. jako niezgodnych z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Zamawiający podał następujące powody uznania oferty BAUTECH Polska
Sp. z o.o. za niezgodną z treścią Specyfikacji:
1. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Stanowisko dowodzenia):
- pkt. 8 (str. 194) - jest pręt żebrowany do 7 mm, powinien być o średnicy d=12mm,
- pkt. 12 (str. 196) - jest płyta styropianowa z normą nakładu 0,0525 m³/m², powinna być
płyta estrudowana o grubości 6 cm,
- pkt. 20 (str. 199) - jest pręt żebrowany do 7 mm, powinien być o średnicy d=12mm,
- pkt. 63 (str. 214) - jest farba emulsyjna naw. Uniwersalna, powinna być farba lateksowa,
- pkt. 78 (str. 219) - jest płyta styropianowa z normą nakładu 52,75 dm³/m², powinna być
płyta styropianowa o grubości 12 cm,
- pkt. 79 (str. 220) - jest płyta styropianowa z normą nakładu 52,75 dm³/m², powinna być
płyta styropianowa o grubości 15 cm,
2. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Strefa strzelań):
- pkt. 17 (str. 309) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d= 12 mm,
- pkt. 104 (str. 339) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm,
- pkt. 107 (str. 340) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody) pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(wg odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
- pkt. 136 (str. 350) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d=12 mm,
- pkt. 137 (str. 350) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm i d=32 mm,
- pkt. 154 (str. 357) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d=12 mm,
- pkt. 155 (str. 357) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm i d=32 mm,
- pkt. 159 (str. 358) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody), pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(analogia do odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
- pkt. 177 (str. 365) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm i d=12 mm,
- pkt. 178 (str. 365) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d= 16 mm i d=32 mm,
- pkt. 195 (str. 372) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm i d=32 mm,
- pkt. 198 (str. 373) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody), pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(analogia do odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
- pkt. 219 (str. 380) - są pręty do zbr. 10-14mm, powinny być d=8 mm, d=10mm i d=12 mm,
- pkt. 220 (str. 381) - są pręty do zbr. 16-28mm, powinny być d=16 mm, d=20mm, d= 25 mm
i d=32 mm,
- pkt. 233 (str. 385) - nie wykreślono materiałów (tlen, acetylen, blacha, elektrody) pomimo
tego, że do wyceny należało przyjąć tylko kształtowniki KS7 i materiały pomocnicze
(analogia do odpowiedzi Zamawiającego Nr 8 z dnia 21.10.2008 r.),
3. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Instalacje wew. wod.-kan.):
- pkt. 17 (str. 404) - są postumenty do umywalek, powinny być półpostumenty,
- pkt. 34 (str. 404) - są postumenty do umywalek, powinny być półpostumenty,
4. Brak zastosowanie współczynników zmniejszających nakłady (kosztorys - Sieć ks-wod):
- pkt. 30 (str. 449) - nie zastosowano współczynników z tablicy 9910/1 (rozdział 3.8 założeń
szczegółowych) dotyczącej płukania i dezynfekcji do nakładów robocizny i wody,
- pkt. 31 (str. 449) - nie zastosowano współczynników z tablicy 9910/1 rozdział 3.8 założeń
szczegółowych) dotyczącej płukania i dezynfekcji do nakładów robocizny, podchlorynu
i wody,
- pkt. 32 (str. 450) - nie zastosowano współczynników z tablicy 9909/1 (rozdział 3.8 założeń
szczegółowych) dotyczącej próby szczelności do nakładów robocizny i wody,
5. Brak wyceny materiału (kosztorys - Sieć ks-wod):
- pkt. 41 (str. 452-453) - brak wyceny osprzętu do pompy: kosza ssawnego, głowicy
studziennej, łącznika ciśnieniowego Presscontrol, dwuzłączki 1"/1,5",
6. Nieprawidłowy materiał (kosztorys - Roboty elektryczne):
- pkt. 30 (str. 469) - jest kabel YKY 3x4, powinien być YKYżo 3x4,
- pkt. 31 (str. 470) - jest kabel YKY 3x4, powinien być YKYżo 3x4,
- pkt. 53 (str. 476) - jest przewód YDY 5xl0, powinien być YDYżo 5xl0,
7. Uwzględniono materiał do wyceny choć Zamawiający wyjaśnił, że nie należy wstawiać
żądnego materiału, tylko obliczyć sam montaż (kosztorys - Roboty elektryczne ):
- pkt. 117 (str. 493) - wyceniono materiał rozdzielnice choć Zamawiający wyjaśnił, że nie
należy wyceniać materiału, tylko sam montaż (odpowiedź Zamawiającego nr 14 z dnia
21.10.2008 r.),
- pkt. 131 (str. 497) - wyceniono materiał rozdzielnice choć Zamawiający wyjaśnił, że nie
należy wyceniać materiału, tylko sam montaż (odpowiedź Zamawiającego nr 14 z dnia
21.10.2008 r.).
Zamawiający stwierdził również, że złożony przez BAUTECH Polska Sp. z o.o. odpis
z Krajowego Rejestru Sądowego w rubryce 3 i 4 zawiera informację o postępowaniu
upadłościowym, zatem Wykonawcę należy wykluczyć z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Wobec powyższej decyzji Zamawiającego protest wniósł w dniu 24 listopada 2008 r.
Wykonawca BAUTECH Polska Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust.
2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 i art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp.
Protestujący wskazał, że zgodnie z założeniami wyjściowymi do kosztorysowania,
pkt. A, kosztorysowanie szczegółowe ma być zgodne z zasadami określonymi wg KNR
z wyceną wynikową każdej pozycji i cenami jednostkowymi (pkt XII i zał. Nr 5 Specyfikacji).
Zauważył, iż Zamawiający nie przekazał oferentom wzoru kosztorysu ofertowego w formie
szczegółowej, wobec czego uwagi Zamawiającego do zastosowania nakładów RMS przez
danego wykonawcę nie mają umocowania i jako takie nie powinny być czynione.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności kosztorysu z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Protestujący podniósł:
Stanowisko dowodzenia:
- pkt 8 (str. 194 oferty) – przywołana w załączniku nr 7A tablica 202 0290 02 00 – wydanie
IZOiEPB Orgbud Warszawa 1985 z uwzględnieniem BI do 9/96 mówi o nakładach dla
średnicy 7 mm, dla średnicy 12 mm jest inny numer tablicy. Ponadto, nakłady RMS dla tych
tablic są identyczne, a przyjęta cena prętów jest ceną rynkową niezależnie od średnicy
i realnie można w tej cenie kupić pręty o średnicy 12 mm. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 12 (str. 196 oferty) - norma przyjęta w kosztorysie ofertowym jest zgodna z nakładami
RMS powołanej tablicy. Różnica wartości przy normie na płyty o grubości 8 cm jest
nieistotna w skali kosztorysu i wynosi 888,39 PLN netto;
- pkt 20 (str. 199 oferty) – jak w pkt 8, różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 63 (str. 214 oferty) – w kosztorysie ofertowym zgodnie z załącznikiem 7A w poz. 63
powołano tablice KNR 202 15 05 03. Nakłady materiałowe zarówno dla farby lateksowej jak
i farby emulsyjnej można przyjąć zgodnie z nakładami tej tablicy, jak przyjmuje autor
przedmiaru przywołując ten sam numer tablicy z KNR 202 dla malowań farbami emulsyjnymi
w poz. 62 oraz farbami lateksowymi w poz. 63, wobec czego różnica jest nieistotna;
- pkt 78 i 79 (str. 219 i 220 oferty) – nakłady materiałowe przyjęto zgodnie z nakładami
powołanych tablic bez wprowadzania zmian w nakładach materiałowych w tablicach.
Różnica wartości dla pkt 78 +1095,28 PLN netto, dla pkt 79 -65,45 PLN netto;
Strefa strzelań:
- pkt 17 (str. 309 oferty) - nakłady materiałowe przyjęto zgodnie z nakładami w tablicy
powołanej w załączniku 7A, w kosztorysie w opisie tablicy wpisano żądane średnice.
Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 104 (str. 339 oferty) – j.w. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 107 (str. 340 oferty) – z pozycji tej nie wykreślono materiałów z uwagi na treść
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego – w odpowiedzi napisano: M-kształtowniki
stalowe KS 7 w ilości 0.0832 t/m² i materiały pomocnicze 1,05 % od M - nie mówiąc nic
o wykreślaniu jakichkolwiek czynników RMS. Protestujący wskazał, że w tablicach katalogu
205 Konstrukcje metalowe nie są podawane nakłady na same konstrukcje, które powinny
być przyjmowane zgodnie z projektem lub informacją zawartą w przedmiarze oraz nie są
uwzględniane materiały pomocnicze wg wskaźnika procentowego od nakładów
materiałowych, ponieważ te nie występują w tablicach. Można przyjmować, że uwzględnione
w tablicach nakłady pełnią rolę materiałów pomocniczych służących do realizacji prac
określonych w tablicach. Różnica wartości: - 215,44 PLN netto;
- pkt 136, 137, 154, 155 (str. 350, 357 oferty) – jak w pkt 17, w tytule tablicy podano żądane
średnice. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 159 (str. 358 oferty) – jak w pkt 107, w odpowiedzi Zamawiający nie wskazał na pkt
159. Różnica wartości: - 161,89 PLN netto;
- pkt 177 (str. 365 oferty) – jak w pkt 17, w uwagach mowa o średnicy 8 i 12 mm,
a w przedmiarze o średnicy 16 i 32 mm. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 178 (str. 365 oferty) – w uwagach mowa o prętach średnicy 16 i 32 mm,
a w przedmiarze mowa o „konstrukcji podparć, zawieszeń i osłon o masie elementów do 50
kg” praz informacja dodatkowa marka M1. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 195 (str. 372 oferty) – jak pkt 17. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 198 (str. 373 oferty) – jak pkt 159. Różnica wartości: - 161,89 PLN netto;
- pkt 219, 220 (str. 380, 381 oferty) – jak pkt 17. Różnica wartości o PLN;
- pkt 233 (str. 385 oferty) – jak pkt 159. Różnica wartości: - 267,05 PLN netto;
Instalacja wewnętrzna wodno-kanalizacyjna:
- pkt 17 (str. 404 oferty) – nakłady zgodne z powołaną w zał. 7B pkt 17 tablicą. Różnica
wartości: - 691,10 PLN netto;
- pkt 34 (str. 404 oferty) – j.w. Różnica wartości: - 69,11 PLN netto;
Sieci wodno – kanalizacyjne (przyłącza kanalizacji sanitarnej):
- pkt 30 (str. 448 oferty) – przywołany KNR W-218 07 08 01 – w katalogu 218 Zewnętrzne
sieci wodociągowe i kanalizacyjnej WACETOB Warszawa w założeniach szczegółowych
w rozdziale 07 w pkt 3.8 nie ma mowy o tablicy 0708. Także opis w zał. 7B w poz. 30 nie ma
mowy o ww. tablicy. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 31 (str. 449 oferty) – w uwagach w pkt 31 zał. 7B jest informacja o zmniejszeniu
nakładów, ale w pkt 3.8 i w pkt 3.10 nie ma mowy o tablicy 218 07 07 01, która jest
przywołana. Różnica wartości 0 PLN;
- pkt 32 (str. 450 oferty) – w pkt 32 zał. 7B przywołano tablice KNR W 218 07 04 01,
w uwagach tam zamieszczonych mowa o tablicy 07 07 – nie ma mowy o tablicy 07 04, także
pkt 3.8 i 3.10 w założeniach szczegółowych o tej tablicy nie mówią. Różnica wartości:
0 PLN;
Sieć kanalizacja sanitarna (ks-wod):
- pkt 41 (str. 452-453 oferty) – materiał został wyceniony jako komplet: pompa + osprzęt,
co sugerował sposób zapisu w pkt 41 zał. 7B, ponadto w założeniach szczegółowych mówi
się o tym, że nakłady tablic dotyczą wszystkich robót montażowych pompy i osprzętu.
Różnica wartości: 0 PLN;
Roboty elektryczne:
- pkt 30 (str. 469 oferty) – nakłady zgodne z przedmiarem. W kosztorysie ofertowym w tytule
tablicy przywołano kabel YKY żo3x4 mm². Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 31, 53 (str. 470, 476 oferty) – j.w. Różnica wartości: 0 PLN;
- pkt 117, 131 (str. 493, 497 oferty) – Protestujący podniósł, iż Zamawiający nie może
twierdzić, że należało wycenić tylko montaż poz. 117 i 131 tak jak brzmi literalnie odpowiedź
na pytanie nr 14, bo równocześnie przysłał aktualizacje przedmiaru i w opisach tych pozycji
są wymienione elementy przeznaczone do montażu (są dopisane, bo w wydaniu
oryginalnym tego katalogu opis tablicy jest inny i brzmi: montaż, z przyspawaniem
konstrukcji, skrzynek lub rozdzielnie o masie ponad 150 - 300 kg.) Różnica wartości dla
poz. 117: - 2616,00 PLN netto, różnica wartości dla poz. 131: - 2616,00 PLN netto.
Protestujący stwierdził, że ww. ewentualne błędy popełnione w ofercie stanowią
omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, które Zamawiający powinien
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto, odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego o zawartej w złożonym
odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego informacji o postępowaniu upadłościowym
Protestujący wskazał, że ze stanowiska Zamawiającego nie wynika czy Zamawiający
rzeczywiście dokonał wykluczenia Protestującego z udziału w postępowaniu. Oświadczył,
że wobec Protestującego nie toczy się postępowanie upadłościowe, a użyte przez
Zamawiającego sformułowanie „rubryka 3 i 4” nie pozwala na zajęcie stanowiska z uwagi
na nie przywołanie numeru działu.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na badaniu i ocenie złożonych w postępowaniu ofert, unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Protestującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Protestującego oraz dokonanie powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 3 grudnia 2008 (pismem z dnia 1 grudnia
2008 r.) przez jego odrzucenie. Wyjaśnił, iż oferta Protestującego została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie wykluczył Protestującego
z udziału w postępowaniu, a zarzucenie Zamawiającemu naruszenia art. 87 ust 2 ustawy
Pzp jest bezpodstawne z uwagi na fakt, iż ostatnia nowelizacja ustawy Pzp umożliwia
zamawiającemu poprawienie w treści oferty omyłek polegających na niezgodności oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podkreślił, iż ww. przepis ustawy
dotyczy omyłek, a nie błędów. Dodał, iż stwierdzone przez Zamawiającego błędy w ofercie
Protestującego stanowią zagrożenie niewykonania zamówienia w całości, zatem oferta
została słusznie odrzucona zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Z powyższą decyzją nie zgodził się Wykonawca BAUTECH Polska Sp. z o.o.,
który wniósł w dniu 8 grudnia 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu,
jak w proteście, naruszenie art. 87 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 i art. 24 ustawy
Pzp. Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w proteście. Ponadto stwierdził, iż brak
jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne omyłki popełnione w ofercie stanowią zagrożenie
niewykonania zamówienia – w przypadku ich poprawienia oferta będzie obejmowała cały
przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na badaniu i ocenie złożonych ofert, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu protestu Odwołującego i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Analizując dokumentację postępowania Izba ustaliła, iż wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy - zgodnie z § 10 ust. 1 Wzoru umowy
(Załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) za wykonanie przedmiotu
umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe według
uzgodnionych cen jednostkowych ustalonych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy oraz
ilości wykonanych robót ustalonej na podstawie obmiaru robót. Kosztorys ofertowy stanowi
załącznik do umowy (§ 10 ust. 3 Wzoru umowy).
W pkt XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający uregulował
sposób obliczenia ceny. Wskazał, iż cenę należy ustalić przez sporządzenie kosztorysów
szczegółowych, w oparciu o dostarczony ze Specyfikacją przedmiar robót, z uwzględnieniem
ewentualnych uzupełnień i zmian przekazanych przez Zamawiającego w trakcie
postępowania. Stwierdził również w tym miejscu, że kosztorys szczegółowy należy
sporządzić w oparciu o określone w przedmiarze robót podstawy ustalenia nakładów
rzeczowych. Podkreślił, że wykonawcom nie wolno zmieniać kolejności pozycji oraz podstaw
wyceny określonych w przedmiarze, a także, że w kosztorysie należy wycenić i pokazać
wszystkie elementy wchodzące w skład pozycji katalogowych.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęło
sześć ofert. Ranking wszystkich złożonych w postępowaniu ofert układa się następująco:
1. LB Sp. z o.o. – 9 232 739,13 PLN,
2. BAUTECH Polska Sp. z o.o. – 9 944 720,64 PLN,
3. Zakład Ogólnobudowlany s.c. Marek Słowikowski Sławomir Słowikowski – 10 625 000,00
PLN,
4. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego BUDOPRZEM Sp. z o.o. – 10 973 040,75 PLN,
5. Przedsiębiorstwo Transportowo – Sprzętowe PYZAK – 11 259 388,71 PLN,
6. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD Sp. z o.o. - 12 181 956,20 PLN.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego określona
na kwotę 9 558 290 PLN, co stanowi równowartość 2 465 319,56 euro (Protokół
postępowania o udzielenie zamówienia, DRUK ZP-2).
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczą czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie złożonej przez Odwołującego oferty, zatem złożone
odwołanie jest dopuszczalne w myśl art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego sprowadzają się do możliwości poprawienia
przez Zamawiającego popełnionych przez Odwołującego w złożonym kosztorysie błędów
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten został wprowadzony ustawą z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r.
Przedmiotowa regulacja miała na celu umożliwienie poprawienia w ofercie omyłek, które nie
stanowią oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej, polegają na niezgodności oferty
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ale nie powodują istotnych zmian w treści
oferty. Izba przychyla się do stanowiska zaprezentowanego w publikacji pod red.
J. Sadowego „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, gdzie
stwierdzono, że „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień”. („Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”,
red. J. Sadowy, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008).
W ocenie Izby, popełnione przez Odwołującego błędy nie są omyłkami podlegający
poprawie na podstawie ww. regulacji. W przedmiotowym stanie faktycznym wszystkie błędy
mają podobny charakter, a większość z nich dotyczy zastosowania niewłaściwego materiału.
Jako przykład można wskazać błędy występujące w pozycjach kosztorysu nr 8
(str. 194 oferty), 20 (str. 199 oferty), nr 17 (str. 309 oferty), nr 104 (str. 339 ofert), nr 136
(str. 350 ofert), nr 137 (str. 350 oferty), nr 154 (str. 357 oferty), nr 155 (str. 357 oferty), nr 177
(str. 365 oferty), nr 178 (str. 365 oferty), nr 195 (str. 372 oferty), nr 219 (str. 380 oferty),
nr 220 (str. 381 oferty), w których Odwołujący dokonał wyceny poszczególnych prętów
o średnicach niezgodnych z żądaniami Zamawiającego. Niezgodności te nie stanowią
omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić ww. błędy
Zamawiający zmuszony byłby wskazać ceny jednostkowe za pręty o innej niż wycenione
przez Odwołującego średnicy. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne –
jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu
zamówienia lub jego części jest Wykonawca. Zamawiający nie jest uprawniony
do samodzielnej jego wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach
poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady
budzi wątpliwości, lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, na co z kolei nie
pozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Twierdzenie Odwołującego zawarte w treści protestu,
iż cena za pręty o różnej średnicy jest jednakowa nie może się ostać – Odwołujący nie
przedstawił dowodu na tę okoliczność, a Izbie znany jest z urzędu fakt, iż cena na tego
rodzaju wyroby nie jest ceną regulowaną. Powyższe działania Zamawiającego stanowiłyby
znaczącą ingerencję Zamawiającego w treść oferty i prowadziłyby do zmiany jej treści,
wbrew dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób przy tym uznać, iż wolą
Odwołującego było zaoferowanie prętów o średnicy zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego, skoro Odwołujący w części wymienionych powyżej pozycji w tytule zawarł
prawidłową średnicę prętów, z czego można wnioskować, iż miał świadomość, jakie wymogi
postawił Zamawiający, a zaoferował i wycenił pręty o innej średnicy.
Z uwagi na opisane powyżej niezgodności treści złożonej przez Odwołującego oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie podlegające poprawie w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, za prawidłową Izba uznała decyzję Zamawiającego
o konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała odwołanie za podlegające oddaleniu.
Inny charakter ma zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ustawy Pzp. Zarzut ten Izba
uznała za bezpodstawny – Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu, co potwierdził w rozstrzygnięciu protestu.
Za nie udowodniony przez Odwołującego uznać należy zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w toku przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący, formułując ww. zarzut, będąc zobowiązany, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.),
do wskazywania dowodów na poparcie faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie wskazał
żadnych środków dowodowych mogących posłużyć do ustalenia czy i w jakim zakresie
została naruszona zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..