KIO/UZP 1465/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/1041/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1465/08
WYROK
z dnia 6 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin
protestu z dnia 25 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4,
70-207 Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie, pl.
Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin na rzecz ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z tytułu rozliczenia wpisu od odwołania
oraz 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty
kwoty wpisu, z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Morski w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Dostawę i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla
Urzędu Morskiego w Szczecinie, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21.05.2008 r.
pod numerem 2008/S 97-130636.
05.11.2008 r. zamawiający poinformował Wykonawcę ComArch S.A. z siedzibą w
Krakowie, że zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej
dalej w skrócie „Pzp”, oraz zgodnie z rozdziałem XI ust. 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej specyfikacją, – uznał odwołującego za wykonawcę uchylającego
się od zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
uzasadniając to wskazał, że pismem z dnia 15.10.2008 r. wezwał odwołującego do
dokonania prezentacji oferowanego systemu, której celem było wykazanie czy oferowany
system faktycznie posiada zadeklarowane funkcjonalności i czy są one dostępne i gotowe do
użycia z wprowadzonymi danymi testowymi Zamawiającego. Prezentacja prowadzona była
w dniach od 17 do 28 października 2008 roku. W wyniku weryfikacji danych uzyskanych
przez zamawiającego podczas prezentacji zamawiający stwierdził, że oferowany przez
odwołującego system nie zawiera deklarowanych w treści oferty wymaganych
funkcjonalności oraz funkcjonalności dodatkowych. Tym samym Zamawiający stwierdził, że
weryfikacja funkcjonalności systemu dokonana podczas prezentacji jednoznacznie wskazała,
iż zamawiający dokonując wyboru oferty odwołującego działał pod wpływem błędu
wywołanym przez odwołującego. Dlatego też zamawiający podjął decyzję o wdrożeniu
procedury opisanej w rozdziale XI ust. 12 specyfikacji, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp.
12.11.2008 r. zamawiający zrealizował wadium wniesione przez wykonawcę ComArch
S.A., przy czym 23.12.2008 r. zamawiający cofnął wniosek o realizację gwarancji bankowej.
20.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. został powiadomiony o czynności
zamawiającego będącej podstawą wniesienia protestu. Czynnością tą było dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Sygnity S.A. Wykonawca ComArch S.A.
został powiadomiony o tej czynności zamawiającego przeglądając stronę internetową
zamawiającego. Zamawiający nie wystosował zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty do wykonawcy ComArch S.A.
25.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. złożył protest na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie przekazania do protestującego informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia protestującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentację systemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawca ComArch S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 94 ust. 2, art. 92 ust.
1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
27.11.2008 r. (czwartek) zamawiający powiadomił wykonawcę Sygnity S.A. o wniesieniu
protestu.
01.12.2008 r. (poniedziałek) wykonawca Sygnity S.A. przystąpił do postępowania
wszczętego na skutek wniesienia protestu.
05.12.2008 r. zamawiający oddalił protest przez zaniechanie rozstrzygnięcia protestu w
ustawowym terminie, zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp.
10.12.2008 r. wykonawca ComArch S.A. (zwany dalej odwołującym) wniósł odwołanie
na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie przekazania do odwołującego informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej na podstawie art.92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentację systemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej Sygnity
S.A.;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu
1) naruszenie przepisu art. 94 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A.
pomimo nie spełnienia przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie
tego przepisu;
2) naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1zz przez zaniechanie zawiadomienia
odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertę – o wyborze oferty Sygnity S.A.;
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
22.12.2008 r. (pismo z 17.12.2008 r.) wykonawca Sygnity S.A. (zwany dalej
przystępującym) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i Przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust.
2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A. (przystępującego) pomimo nie spełnienia
przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie tego przepisu skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej przychyla się do zarzutu stwierdzając, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Oferta odwołującego została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Następnie odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 31 października 2008 roku
podpisaną zgodnie z zasadami reprezentacji umowę, sporządzoną zgodnie ze wzorem
umowy załączonym do specyfikacji oraz na podstawie treści oferty odwołującego. Ponadto
odwołujący wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości określonej w
specyfikacji i odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2008 roku wezwał zamawiającego do
zawarcia umowy.
W świetle przytoczonych powyżej faktów przepis art. 94 ust. 2 Pzp nie może znaleźć
zastosowania, gdyż nie wystąpiła żadna z przesłanek tam przytoczonych na dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, poza ofertą wybraną pierwotnie
jako ofertą najkorzystniejszą. Aby zastosować ten przepis wybrany wykonawca (odwołujący)
(1) musiałby uchylać się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub (2) nie
wnosić wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ze względu na
obowiązek prowadzenia postępowania w formie pisemnej, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp,
zamawiający miał obowiązek posiadać pisemne dowody, że w przedmiotowym
postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o odmowie zawarcia umowy lub że
odwołujący odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający
nie dysponuje takimi dowodami, a wprost przeciwnie – odwołujący spełnił warunki do
zawarcia z nim umowy, czyli złożył podpisaną przez siebie umowę do zamawiającego oraz
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy i nawet zwrócił się pisemnie do
zamawiającego o zawarcie umowy.
Zamawiający nie może postanowieniami specyfikacji zmieniać unormowań zawartych w
ustawach, a w tym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Tymczasem zamawiający w rozdz. XI ust. 12 pkt 1 specyfikacji zastrzegł sobie cyt.
„możliwość weryfikacji przed zawarciem umowy deklarowanych funkcjonalności
wymaganych w SIWZ.”, a w pkt 2 zamawiający stwierdził, że cyt. „W przypadku wykazania,
że wybrany System nie będzie posiadać deklarowanej przez Wykonawcę funkcjonalności lub
weryfikacja w wyznaczonym terminie nie odbędzie się z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zostanie to uznane za uchylenie się przez Wykonawcę od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, o którym mowa w art.
94 ust. 2 ustawy.”. Tak daleko idąca interpretacja treści przepisu art. 94 ust. 2 Pzp nie może
być uznana, jako jego właściwe zastosowanie. Tym bardziej, że odwołujący wniósł we
właściwym terminie zabezpieczenie oraz nie składał oświadczenia o odstąpieniu od
podpisania umowy, a wprost przeciwnie – domagał się na piśmie jej zawarcia.
Ponadto zamawiający nie dysponuje wiarygodnym dokumentem z przeprowadzonej
prezentacji oferty odwołującego. Zamawiający sporządził protokół z tej prezentacji, ale
przedstawiciel odwołującego odmówił podpisania tego protokołu, gdyż zamierzał wnieść do
protokołu uwagi. Zgodnie z przyjętymi zwyczajami, zainteresowany powinien mieć możliwość
wniesienia do protokołu uwag czy żądań zmiany treści poszczególnych ustaleń zawartych w
takim dokumencie. Obie strony zaniechały dokonania czynności doprowadzających do
sporządzenia protokołu o treści satysfakcjonującej obie strony. Jednak to przede wszystkim
na zamawiającym spoczywa obowiązek pisemnego prowadzenia postępowania i w związku
z tym doprowadzenia wszystkich dokumentów do stanu spełniającego wymogi formy
pisemnej, czyli podpisania dokumentu takiego jak protokół przez zainteresowane strony.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do
stanowiska odwołującego i uznaje zarzut za zasadny, iż zamawiający naruszył art. 94 ust. 2
Pzp przez dokonanie wyboru oferty przystępującego pomimo nie spełnienia przesłanek
zawartych w tym przepisie.
W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego – naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który
złożył ofertę, o wyborze oferty przystępującego oraz – naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej przychyla się do zarzutów stwierdzając, że zasługują one na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie zawiadomienia odwołującego – jako wykonawcy, który złożył ofertę – o wyborze
oferty przystępującego.
Głównym celem ustanowienia tego przepisu było umożliwienie zainteresowanym
zastosowania środków ochrony prawnej w możliwie najszybszym terminie. Należy stwierdzić,
że zamawiający nie uniemożliwił odwołującemu zastosowania środków ochrony prawnej,
jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wobec naruszenia przez zamawiającego
tego przepisu samo postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego znacznie
się przedłużyło. Jednak samo pominięcie powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
zwykle nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, a zatem powinien
otrzymać informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i powodach odrzucenia pozostałych
ofert. Samo opublikowanie takich informacji na stronie internetowej zamawiającego nie
zwalnia zamawiającego od dołożenia należytej staranności i powiadomienia bezpośrednio
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o ustaleniach zamawiającego, określonych w
art. 92 ust. 1 Pzp.
W badanym postępowaniu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 Pzp miało bezpośredni
związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający przed dokonaniem prezentacji przez odwołującego powiadomił wykonawcę
przystępującego o swoim wyborze i prezentacji odwołującego. Na prezentacji był obecny
przedstawiciel przystępującego. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, na
prezentację przystępującego powinien być zaproszony odwołujący. Jednak ze względu na
zaniechanie poinformowania o dokonaniu wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej i poniechaniu zaproszenia odwołującego na prezentację przystępującego
nie mógł przybyć przedstawiciel odwołującego.
Należy zauważyć, że jeżeli zamawiający w pierwszym przypadku zaprosił na prezentację
odwołującego drugiego wykonawcę, czyli przystępującego, to bez względu na postanowienia
specyfikacji był obowiązany równo traktować wszystkich wykonawców i na prezentację
przystępujący, zamawiający był obowiązany zaprosić odwołującego (w postępowaniu były
złożone tylko dwie oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że ani zamawiający, ani przystępujący nie
wykazali, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednak zgodnie z
postanowieniami rozdz. XI ust. 12 prezentacja może odbywać się tylko jeden raz oraz
zgodnie z charakterem takiej prezentacji i jej celem nie jest to czynność, która może zostać
powtórzona. Szczególnie, że od kwestionowanej prezentacji upłynął już znaczny czas, kiedy
mogły się zmienić i zapewne zmieniły się warunki dokonania prezentacji.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do
stanowiska odwołującego i uznaje zarzuty drugi i trzeci za zasadne, iż zamawiający naruszył
art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o
wyborze oferty przystępującego oraz przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przychyla się do zarzutu stwierdzając,
że zasługuje on na uwzględnienie.
Wskazane przez odwołującego naruszenia przez zamawiającego ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jak również dokonywane niezgodnie z
przepisami tej ustawy czynności poprzedzające dokonanie wyboru oferty wykonawcy
poprowadzą do sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy nie jest możliwe.
Po pierwsze – w postępowaniu w chwili obecnej istnieją jednocześnie dwie oferty uznane
przez zamawiającego za najkorzystniejsze, przy czym wybór oferty odwołującego został
ostatecznie potwierdzony orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października
2008 roku (syg. akt: KIO/UZP/1041/08), żadna z przedmiotowych ofert nie uległa odrzuceniu
i obydwaj wykonawcy domagają się zawarcia właśnie z nimi umowy w badanym
postępowaniu. Jednak w postępowaniu zamawiający może wybrać tylko jedną ofertę.
Wybór z kolei oferty przystępującego bez ponownej oceny ofert został dokonany z
naruszeniem art. 94 ust. 2 Pzp, gdyż nie doszło w postępowaniu ze strony odwołującego ani
do odmowy zawarcia umowy, ani do odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Ponadto zamawiający nie działał w ramach przepisu art. 94 ust. 2 Pzp,
który zamawiający zobowiązany jest stosować. Zamawiający nie może ustanawiać w
specyfikacji możliwości „uznania” ze względu na całkiem inne zachowanie, iż wybrany
wykonawca uchyla się od zawarcia umowy.
Ponadto zamawiający przeprowadził prezentację oferty przystępującego w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a
sama prezentacja zgodnie ze swoją istotą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz ze
względu na upływ czasu nie może być obecnie powtórzona.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 92 ust. 2, art. 94 ust. 2 Pzp, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i w
związku z tym zaszła przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp obligująca
zamawiającego do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za uzasadnione koszty Zamawiającego z
tytułu zastępstwa na podstawie złożonych rachunków przyznano kwotę 3 600 zł stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin
protestu z dnia 25 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4,
70-207 Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie, pl.
Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin na rzecz ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z tytułu rozliczenia wpisu od odwołania
oraz 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty
kwoty wpisu, z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Morski w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Dostawę i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla
Urzędu Morskiego w Szczecinie, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21.05.2008 r.
pod numerem 2008/S 97-130636.
05.11.2008 r. zamawiający poinformował Wykonawcę ComArch S.A. z siedzibą w
Krakowie, że zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej
dalej w skrócie „Pzp”, oraz zgodnie z rozdziałem XI ust. 12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej specyfikacją, – uznał odwołującego za wykonawcę uchylającego
się od zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
uzasadniając to wskazał, że pismem z dnia 15.10.2008 r. wezwał odwołującego do
dokonania prezentacji oferowanego systemu, której celem było wykazanie czy oferowany
system faktycznie posiada zadeklarowane funkcjonalności i czy są one dostępne i gotowe do
użycia z wprowadzonymi danymi testowymi Zamawiającego. Prezentacja prowadzona była
w dniach od 17 do 28 października 2008 roku. W wyniku weryfikacji danych uzyskanych
przez zamawiającego podczas prezentacji zamawiający stwierdził, że oferowany przez
odwołującego system nie zawiera deklarowanych w treści oferty wymaganych
funkcjonalności oraz funkcjonalności dodatkowych. Tym samym Zamawiający stwierdził, że
weryfikacja funkcjonalności systemu dokonana podczas prezentacji jednoznacznie wskazała,
iż zamawiający dokonując wyboru oferty odwołującego działał pod wpływem błędu
wywołanym przez odwołującego. Dlatego też zamawiający podjął decyzję o wdrożeniu
procedury opisanej w rozdziale XI ust. 12 specyfikacji, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp.
12.11.2008 r. zamawiający zrealizował wadium wniesione przez wykonawcę ComArch
S.A., przy czym 23.12.2008 r. zamawiający cofnął wniosek o realizację gwarancji bankowej.
20.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. został powiadomiony o czynności
zamawiającego będącej podstawą wniesienia protestu. Czynnością tą było dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Sygnity S.A. Wykonawca ComArch S.A.
został powiadomiony o tej czynności zamawiającego przeglądając stronę internetową
zamawiającego. Zamawiający nie wystosował zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty do wykonawcy ComArch S.A.
25.11.2008 r. wykonawca ComArch S.A. złożył protest na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie przekazania do protestującego informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia protestującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentację systemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wykonawca ComArch S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 94 ust. 2, art. 92 ust.
1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
27.11.2008 r. (czwartek) zamawiający powiadomił wykonawcę Sygnity S.A. o wniesieniu
protestu.
01.12.2008 r. (poniedziałek) wykonawca Sygnity S.A. przystąpił do postępowania
wszczętego na skutek wniesienia protestu.
05.12.2008 r. zamawiający oddalił protest przez zaniechanie rozstrzygnięcia protestu w
ustawowym terminie, zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp.
10.12.2008 r. wykonawca ComArch S.A. (zwany dalej odwołującym) wniósł odwołanie
na:
1) wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 91 ust. 1 i
2 Pzp;
2) zaniechanie przekazania do odwołującego informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej na podstawie art.92 ust. 1 Pzp;
3) naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7
ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o zaproszeniu
wykonawcy Sygnity S.A. na prezentację systemu;
4) zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej Sygnity
S.A.;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu
1) naruszenie przepisu art. 94 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A.
pomimo nie spełnienia przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie
tego przepisu;
2) naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1zz przez zaniechanie zawiadomienia
odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertę – o wyborze oferty Sygnity S.A.;
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
22.12.2008 r. (pismo z 17.12.2008 r.) wykonawca Sygnity S.A. (zwany dalej
przystępującym) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i Przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust.
2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Sygnity S.A. (przystępującego) pomimo nie spełnienia
przesłanek warunkujących dokonanie wyboru oferty w trybie tego przepisu skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej przychyla się do zarzutu stwierdzając, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Oferta odwołującego została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Następnie odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 31 października 2008 roku
podpisaną zgodnie z zasadami reprezentacji umowę, sporządzoną zgodnie ze wzorem
umowy załączonym do specyfikacji oraz na podstawie treści oferty odwołującego. Ponadto
odwołujący wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości określonej w
specyfikacji i odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2008 roku wezwał zamawiającego do
zawarcia umowy.
W świetle przytoczonych powyżej faktów przepis art. 94 ust. 2 Pzp nie może znaleźć
zastosowania, gdyż nie wystąpiła żadna z przesłanek tam przytoczonych na dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, poza ofertą wybraną pierwotnie
jako ofertą najkorzystniejszą. Aby zastosować ten przepis wybrany wykonawca (odwołujący)
(1) musiałby uchylać się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub (2) nie
wnosić wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ze względu na
obowiązek prowadzenia postępowania w formie pisemnej, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp,
zamawiający miał obowiązek posiadać pisemne dowody, że w przedmiotowym
postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o odmowie zawarcia umowy lub że
odwołujący odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający
nie dysponuje takimi dowodami, a wprost przeciwnie – odwołujący spełnił warunki do
zawarcia z nim umowy, czyli złożył podpisaną przez siebie umowę do zamawiającego oraz
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy i nawet zwrócił się pisemnie do
zamawiającego o zawarcie umowy.
Zamawiający nie może postanowieniami specyfikacji zmieniać unormowań zawartych w
ustawach, a w tym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Tymczasem zamawiający w rozdz. XI ust. 12 pkt 1 specyfikacji zastrzegł sobie cyt.
„możliwość weryfikacji przed zawarciem umowy deklarowanych funkcjonalności
wymaganych w SIWZ.”, a w pkt 2 zamawiający stwierdził, że cyt. „W przypadku wykazania,
że wybrany System nie będzie posiadać deklarowanej przez Wykonawcę funkcjonalności lub
weryfikacja w wyznaczonym terminie nie odbędzie się z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zostanie to uznane za uchylenie się przez Wykonawcę od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, o którym mowa w art.
94 ust. 2 ustawy.”. Tak daleko idąca interpretacja treści przepisu art. 94 ust. 2 Pzp nie może
być uznana, jako jego właściwe zastosowanie. Tym bardziej, że odwołujący wniósł we
właściwym terminie zabezpieczenie oraz nie składał oświadczenia o odstąpieniu od
podpisania umowy, a wprost przeciwnie – domagał się na piśmie jej zawarcia.
Ponadto zamawiający nie dysponuje wiarygodnym dokumentem z przeprowadzonej
prezentacji oferty odwołującego. Zamawiający sporządził protokół z tej prezentacji, ale
przedstawiciel odwołującego odmówił podpisania tego protokołu, gdyż zamierzał wnieść do
protokołu uwagi. Zgodnie z przyjętymi zwyczajami, zainteresowany powinien mieć możliwość
wniesienia do protokołu uwag czy żądań zmiany treści poszczególnych ustaleń zawartych w
takim dokumencie. Obie strony zaniechały dokonania czynności doprowadzających do
sporządzenia protokołu o treści satysfakcjonującej obie strony. Jednak to przede wszystkim
na zamawiającym spoczywa obowiązek pisemnego prowadzenia postępowania i w związku
z tym doprowadzenia wszystkich dokumentów do stanu spełniającego wymogi formy
pisemnej, czyli podpisania dokumentu takiego jak protokół przez zainteresowane strony.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do
stanowiska odwołującego i uznaje zarzut za zasadny, iż zamawiający naruszył art. 94 ust. 2
Pzp przez dokonanie wyboru oferty przystępującego pomimo nie spełnienia przesłanek
zawartych w tym przepisie.
W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego – naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który
złożył ofertę, o wyborze oferty przystępującego oraz – naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej przychyla się do zarzutów stwierdzając, że zasługują one na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie zawiadomienia odwołującego – jako wykonawcy, który złożył ofertę – o wyborze
oferty przystępującego.
Głównym celem ustanowienia tego przepisu było umożliwienie zainteresowanym
zastosowania środków ochrony prawnej w możliwie najszybszym terminie. Należy stwierdzić,
że zamawiający nie uniemożliwił odwołującemu zastosowania środków ochrony prawnej,
jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wobec naruszenia przez zamawiającego
tego przepisu samo postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego znacznie
się przedłużyło. Jednak samo pominięcie powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
zwykle nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, a zatem powinien
otrzymać informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i powodach odrzucenia pozostałych
ofert. Samo opublikowanie takich informacji na stronie internetowej zamawiającego nie
zwalnia zamawiającego od dołożenia należytej staranności i powiadomienia bezpośrednio
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o ustaleniach zamawiającego, określonych w
art. 92 ust. 1 Pzp.
W badanym postępowaniu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 Pzp miało bezpośredni
związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający przed dokonaniem prezentacji przez odwołującego powiadomił wykonawcę
przystępującego o swoim wyborze i prezentacji odwołującego. Na prezentacji był obecny
przedstawiciel przystępującego. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, na
prezentację przystępującego powinien być zaproszony odwołujący. Jednak ze względu na
zaniechanie poinformowania o dokonaniu wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej i poniechaniu zaproszenia odwołującego na prezentację przystępującego
nie mógł przybyć przedstawiciel odwołującego.
Należy zauważyć, że jeżeli zamawiający w pierwszym przypadku zaprosił na prezentację
odwołującego drugiego wykonawcę, czyli przystępującego, to bez względu na postanowienia
specyfikacji był obowiązany równo traktować wszystkich wykonawców i na prezentację
przystępujący, zamawiający był obowiązany zaprosić odwołującego (w postępowaniu były
złożone tylko dwie oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że ani zamawiający, ani przystępujący nie
wykazali, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednak zgodnie z
postanowieniami rozdz. XI ust. 12 prezentacja może odbywać się tylko jeden raz oraz
zgodnie z charakterem takiej prezentacji i jej celem nie jest to czynność, która może zostać
powtórzona. Szczególnie, że od kwestionowanej prezentacji upłynął już znaczny czas, kiedy
mogły się zmienić i zapewne zmieniły się warunki dokonania prezentacji.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do
stanowiska odwołującego i uznaje zarzuty drugi i trzeci za zasadne, iż zamawiający naruszył
art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o
wyborze oferty przystępującego oraz przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przychyla się do zarzutu stwierdzając,
że zasługuje on na uwzględnienie.
Wskazane przez odwołującego naruszenia przez zamawiającego ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jak również dokonywane niezgodnie z
przepisami tej ustawy czynności poprzedzające dokonanie wyboru oferty wykonawcy
poprowadzą do sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy nie jest możliwe.
Po pierwsze – w postępowaniu w chwili obecnej istnieją jednocześnie dwie oferty uznane
przez zamawiającego za najkorzystniejsze, przy czym wybór oferty odwołującego został
ostatecznie potwierdzony orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października
2008 roku (syg. akt: KIO/UZP/1041/08), żadna z przedmiotowych ofert nie uległa odrzuceniu
i obydwaj wykonawcy domagają się zawarcia właśnie z nimi umowy w badanym
postępowaniu. Jednak w postępowaniu zamawiający może wybrać tylko jedną ofertę.
Wybór z kolei oferty przystępującego bez ponownej oceny ofert został dokonany z
naruszeniem art. 94 ust. 2 Pzp, gdyż nie doszło w postępowaniu ze strony odwołującego ani
do odmowy zawarcia umowy, ani do odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Ponadto zamawiający nie działał w ramach przepisu art. 94 ust. 2 Pzp,
który zamawiający zobowiązany jest stosować. Zamawiający nie może ustanawiać w
specyfikacji możliwości „uznania” ze względu na całkiem inne zachowanie, iż wybrany
wykonawca uchyla się od zawarcia umowy.
Ponadto zamawiający przeprowadził prezentację oferty przystępującego w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a
sama prezentacja zgodnie ze swoją istotą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz ze
względu na upływ czasu nie może być obecnie powtórzona.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 92 ust. 2, art. 94 ust. 2 Pzp, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i w
związku z tym zaszła przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp obligująca
zamawiającego do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za uzasadnione koszty Zamawiającego z
tytułu zastępstwa na podstawie złożonych rachunków przyznano kwotę 3 600 zł stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić