KIO/UZP 1480/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/102/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1480/08
WYROK
z dnia 9 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 8 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Thales Rail Signalling Solution Sp. z o.o., 60-
701 Poznań, ul. Zachodnia 15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Warszawie-Wydział Zamówień Publicznych, 03-
734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu /protestów* z dnia 1 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia o
zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Warszawie-Wydział Zamówień Publicznych , 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Thales Rail Signalling Solution Sp. z o.o.,
60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 191 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto
dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Warszawie-Wydział Zamówień
Publicznych, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz Thales Rail
Signalling Solution Sp. z o.o., 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Thales Rail Signalling Solution Sp.
z o.o., 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja linii kolejowej
Nr 20 w obrębie stacji PKP Warszawa Gdańska (zadanie nr 1) oraz kompleksowa realizacja
przejścia podziemnego dla pieszych łączącego stację metra A17 „Dworzec Gdański” ze
stacją PKP „Warszawa Gdańska” i śoliborzem (zadanie nr 2). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 18 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 224-298524.
W dniu 1 grudnia 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie następujących zapisów:
1. ”Wykonawca po podpisaniu Umowy otrzyma po 2 egzemplarze Projektu
Budowlanego wraz z pozwoleniami oraz Projekty Wykonawcze." (Tom III
Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Część A pkt.
1.5.1.2 „Dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego”),
2. ”Kontrola niezajętości torów i rozjazdów za pomocą liczników osi bez elektroniki
przytorowej.” (Tom V Wyciąg ze szczegółowej dokumentacji projektowej Część Z
pkt. 3 Opis stanu projektowanego ppkt. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym),
3. pkt. 6.13 Instrukcji dla Wykonawców oraz § 1 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej
Załącznik numer 6 do SIWZ,
zarzucając naruszenie przepisów prawa, a w szczególności:
1. art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej Pzp, w związku z § 4 i § 5
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.
U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), poprzez brak opisania przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przywołanymi przepisami, tj. niezałączenie do SIWZ
projektów wykonawczych;
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione zamieszczenie w
Tomie V wymogu, aby kontrola niezajętości torów i rozjazdów odbywała się za
pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej, które to ograniczenie daje podstawy
identyfikacji dostawcy, co powoduje brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców;
3. art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zapisu o możliwości zmiany
postanowień zawartej umowy "w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych lub
trudnych do przewidzenia w chwili podpisania umowy".
W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż zgodnie z przywołanym przepisem art. 31
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej, której zakres i formę określono we
wskazanym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
przedmiotowego rozporządzenia, dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu
zamówienia na wykonanie robót budowlanych, składa się w szczególności z projektów
wykonawczych. Zgodnie zaś z § 5 ww. rozporządzenia, projekty wykonawcze powinny
uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym
do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Przepisy w powyższym brzmieniu nakładają na
Zamawiającego obowiązek załączenia do SIWZ projektów wykonawczych w przypadku
ogłoszenia zamówienia na roboty budowlane bez projektowania.
Odwołujący się zwraca również uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia
niedopuszczalne jest stosowanie praktyk utrudniających uczciwą konkurencję, czy
pozwalających na zidentyfikowanie dostawcy określonego rozwiązania. Wyjątek od
powyższej reguły przewidziano w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w przedmiotowym
postępowaniu nie została spełniona żadna z dwóch przesłanek koniecznych do
zastosowania przez Zamawiającego przedmiotowego przepisu. Zamówienia z zakresu
przebudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym nie cechują się bowiem specyfiką
wyjątkową, czy szczególną na tyle, by uzasadnione było zastosowanie trybu wyjątkowego
opisu przedmiotu zamówienia. W przeprowadzanych na rynku kolejowym postępowaniach o
udzielenie zamówienia w powyższym zakresie, przedmiot zamówienia opisywany jest
wyczerpująco, bez stosowania odniesień identyfikujących dostawców. Skoro zatem
przywołany zapis ustawy jest wyjątkiem od reguły, którego nie można interpretować
rozszerzająco, Zamawiający uchybił wymogom normy art. 29 ustawy Pzp, dopuszczając
nadto do utrudnienia zasad konkurencji.
Określenie przez Zamawiającego w SIWZ sposobu zastosowania kontroli niezajętości
torów i rozjazdów, wyłącznie za pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej, w sposób
bezpośredni i pośredni utrudnia i ogranicza znacznie uczciwą konkurencję na rynku, w tym
zakresie. Dostawca, który może być zidentyfikowany, na podstawie rodzaju stosowanej
elektroniki w zabudowie liczników osi, zdaje sobie sprawę z tego, iż wykonawcy chcący
wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu będą zmuszeni nabyć od niego określone
elementy systemu (czujniki szynowe bez elektroniki przytorowej). Posiadając taką
informację, dostawca ten może sterować polityką cenową na rynku, oczywiście stosując
podwyższone ceny, co może spowodować nie tylko podrożenie oferty, ale także udzielenie
zamówienia po cenach wyższych.
Podany przez Zamawiającego sposób kontroli niezajętości torów i rozjazdów determinuje
wyłącznie jeden jej rodzaj, co z kolei prowadzi do uniemożliwienia zaproponowania przez
uczestników postępowania rozwiązań odpowiadających wymogom Zamawiającego, ale
posiadającym inne rozwiązania techniczne w zakresie konfiguracji. Powyższe działanie
Zamawiającego bezzasadnie ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, co stoi w sprzeczności z powołanymi powyżej przepisami ustawy
Pzp.
Odnośnie kwestionowanego postanowienia projektu umowy, Odwołujący się podnosi, iż
przedmiotowa regulacja zawiera sformułowania niedookreślone, przez co pozostawia
Zamawiającemu i wybranemu wykonawcy dużą swobodę w kształtowaniu stosunku
umownego. Intencją ustawodawcy przy ostatniej nowelizacji przepisu art. 144 ustawy Pzp
było ograniczenie dowolności zmian umowy w zamówieniach publicznych, co stanowiło
konsekwencję konieczności dostosowania polskiego prawa do dyrektyw unijnych w zakresie
zamówień publicznych. Przewidziana w art. 144 ustawy Pzp dopuszczalność zmiany umowy
po jej zawarciu, wymaga od Zamawiającego stworzenia w SIWZ zamkniętego katalogu
zarówno przewidywanych zmian, jak i warunków uzasadniających ich dokonanie. Powyższy
przepis winien być stosowany restrykcyjnie i wyjątkowo, albowiem zasadą w zamówieniach
publicznych jest niezmienność umowy i zachowanie tożsamości świadczenia oferowanego
przez wykonawcę po wyborze najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ
polegającej na: dołączeniu projektów wykonawczych, zmianie kwestionowanego zapisu w
Tomie V, w taki sposób, aby dopuszczalne było zastosowanie systemu kontroli niezajętości
torów i rozjazdów opartego na licznikach osi wyposażonych w elektronikę przytorową oraz
zmianie pkt. 6.13 Instrukcji dla wykonawców oraz § 1 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej
Załącznik nr 6 do SIWZ poprzez dookreślenie okoliczności powodujących zmiany i warunki
tejże zmiany oraz wniósł o przedłużenie terminu składania ofert.
Pismem z dnia 12 grudnia 2008 r. Zamawiający protest rozstrzygnął. W zakresie zarzutu
dotyczącego braku w SIWZ projektów wykonawczych, protest został oddalony. Zamawiający
wyjaśnia, że w SIWZ zamieszczony jest Wykaz ze szczegółowej dokumentacji projektowej
(Tom V). Dodatkowo zamieszczono pełen projekt wykonawczy, który uzupełnia i
uszczegóławia projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do
sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania ofert przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych, zgodnie z § 5 ust. 1 powoływanego
rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Projekty wykonawcze urządzeń sterujących ruchem
kolejowym ma opracować wykonawca, gdyż sporządzenie projektu wykonawczego
wymagałoby zastosowania konkretnych rozwiązań technicznych danego producenta, a to
byłoby niezgodne z zapewnieniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich wykonawców. Roboty na wykonanie przejścia podziemnego będą prowadzone na
podstawie projektu budowlanego (wchodzącego w skład SIWZ) po dostosowaniu go do
Koncepcji Wielobranżowej. Wykonawca wprowadzi na podstawie w/w koncepcji konieczne
zmiany do projektu budowlanego i ewentualnie uzyska zamienne pozwolenie na budowę w
zaIeżności od potrzeb. Kompletne przedmiary robót na wykonanie przejścia podziemnego
stanowią załącznik do SIWZ.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zamieszczenie w Tomie V wymogu, aby kontrola niezajętości torów i rozjazdów odbywała się
za pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej, został uznany za zasadny. Zamawiający
stwierdza, że zastosowane rozwiązanie zostało podyktowane względami bezpieczeństwa
ruchu kolejowego. Elektronika przytorowa często ulega kradzieży lub zostaje zniszczona
przez wandali, w efekcie czego kontrola niezajętości torów działa wadliwie i stanowi
zagrożenie dla ruchu pociągów, ponadto naraża na wysokie koszty napraw. Zamawiający,
biorąc pod uwagę argumenty Odwołującego się, jak również powyższe okoliczności, dokona
modyfikacji SIWZ, której treść załączono do rozstrzygnięcia.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przyznał, że dotychczasowe warunki zmian zawartej umowy zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny. W związku z powyższym, dokona zmiany SIWZ,
zgodnie z treścią załączonego do rozstrzygnięcia pisma.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 22 grudnia 2008
r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście (z wyjątkiem naruszenia
przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) oraz żądania, z tym, że zmodyfikował żądanie
dotyczące kwestionowanego postanowienia, zawartego w Tomie V „kontrola niezajętości
torów i rozjazdów za pomocą liczników osi w wersji antykradzieżowej” przez wykreślenie
zwrotu „w wersji antykradzieżowej.”
Dodatkowo Odwołujący się podnosi, że przepisy nakładają na Zamawiającego
obowiązek załączenia do SIWZ projektów wykonawczych w przypadku ogłoszenia
zamówienia na roboty budowlane bez projektowania. W ocenie Odwołującego się,
Zamawiający nie jest uprawniony do jednoczesnego wyboru takiej jak zastosowana
formy realizacji zamówienia (charakteryzowanego jako "buduj"), przy braku zamieszczenia
w SIWZ, części dokumentacji projektowej, jaką stanowią projekty wykonawcze. Takiej
mieszanej formy nie przewidują, ani przepisy ustawy Pzp, ani przepisy przedmiotowego
rozporządzenia Ministra Infrastruktury.
Na skutek protestu Odwołującego się, Zamawiający, rzekomo uwzględniając zarzuty
zawarte w proteście, dokonał modyfikacji SIWZ. Uczynił to jednakże sprzecznie z żądaniem
protestu, tj. nadał kwestionowanemu opisowi wymogu w zakresie kontroli niezajętości torów
i rozjazdów, dodatkowy warunek. Zamawiający określił, iż ww. kontrola ma przybrać
wersję „antykradzieżowej”.
Określenie przez Zamawiającego w SIWZ sposobu zastosowania kontroli niezajętości
torów i rozjazdów poprzez wprowadzenie wymogu „antykradzieżowości” nasuwa szereg
wątpliwości, a z pewnością pojęcie to nie może zostać uznane za jednoznaczne, czy
dokładne, jak wymaga tego art. 29 ust. 1 Pzp. Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający,
stawiając w SIWZ wymóg „antykradzieżowości" w zakresie kontroli niezajętości torów
rozjazdów, w żaden sposób nie określił, jak urządzenia takie miałyby być zabezpieczone
przed potencjalną kradzieżą, czy też ewentualnie, jakie powinny posiadać dodatkowe cechy,
by zostać uznane przez Zamawiającego za „antykradzieżowe”. Nadto, z zapisów SIWZ w
żaden sposób nie wynika, kto i w jakim zakresie jest upoważniony do oceny, czy dane
urządzenie spełnia przedmiotowy wymóg. Istotnym faktem jest również i to, że wszelkie
urządzenia występujące obecnie na rynku, które posiadają świadectwa kwalifikacji i
dopuszczenia, wystawiane przez Urząd Transportu Kolejowego, nie posiadają formalnego,
czy urzędowego potwierdzenia cechy „antykradzieżowości.”
Określenie przyjęte przez Zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymogu „antykradzieżowości”, w sposób co najmniej pośredni, utrudnia i ogranicza uczciwą
konkurencję na rynku w tym zakresie. Istnieje bowiem ryzyko, że wyłącznie od uznania
Zamawiającego, urządzenie jednego dostawcy będzie traktowane za antykradzieżowe,
podczas gdy urządzeniom innego wykonawcy odmówi się przyznania tego przymiotu.
Odwołujący się poddaje w wątpliwość, czy np. ogólnie dostępne materiały reklamowe lub
promocyjne określonej firmy, w których czasem producenci zachwalając swój sprzęt,
powołują się na mniejsze ryzyko kradzieży, Zamawiający będzie uznawał za wystarczające
do wykazania spełniania ww. warunku. Powyższe działanie Zamawiającego bezzasadnie
ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co stoi
w sprzeczności z powołanymi powyżej przepisami Pzp.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustawa Pzp określa sposób opisu przedmiotu zmówienia na roboty budowlane,
nakładając jednocześnie na Zamawiającego, obowiązek jego opisania za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych (art. 31 ust. 1 ustawy Pzp). Szczegółowy zakres i formę przedmiotowej
dokumentacji i specyfikacji oraz programu funkcjonalno-użytkowego określa powoływane
rozporządzenie Ministra Infrastruktury, wydane na podstawie delegacji zawartej w przepisie
art. 31 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z § 4 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia
dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w
szczególności z: projektu budowlanego, projektów wykonawczych, przedmiaru robót oraz
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (w przypadkach, gdy jej
opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów). Zaś, zakres projektów
wykonawczych określa § 5 przedmiotowego rozporządzenia. W myśl wskazanej regulacji,
projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i
stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu
inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.
Projekty wykonawcze zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych
robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami
opisowymi, które dotyczą: części obiektu, rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i
materiałowych, detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i
wyposażenia technicznego, których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego
nie jest wystarczające dla potrzeb sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu
inwestorskiego i przygotowania oferty.
W świetle wskazanych przepisów, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie
ma możliwości opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, jak uczynił to w niniejszym
stanie faktycznym. Bezspornym jest bowiem, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane oraz fakt, że projekty wykonawcze nie zostały sporządzone dla urządzeń
sterujących ruchem kolejowym. W tym względzie Zamawiający oczekiwał rozwiązań
zaproponowanych przez wykonawców.
Jednakże takie postępowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe. Przepis art. 31 ust. 1
ustawy Pzp w sposób jednoznaczny nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót. Zaś cytowane rozporządzenie w § 4 ust. 1 zawiera katalog
elementów składających się na dokumentację projektową. Co prawda, nie jest to katalog
zamknięty, jednakże wymienia elementy konieczne, które musi zawierać przedmiotowa
dokumentacja projektowa. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie można uznać, że
wystarczająca jest specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, ustawodawca bowiem
wyraźnie rozróżnia te dokumenty i mówi o nich jako o dokumentach niezależnych i
niezbędnych, a nie ewentualnie zamiennych, alternatywnych. Okoliczność, iż prymat wiedzie
ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z późn.
zm.) a nie przedmiotowe rozporządzenie, nie znajduje uzasadnienia. Jakkolwiek ustawa jest
aktem wyższej rangi niż rozporządzenie, to nie można zapominać, że Prawo budowlane
reguluje inny przedmiot niż ustawa Pzp. I jeśli nawet, to projekt budowlany ma jedynie istotne
znaczenie w świetle Prawa budowlanego, w którym nie ma nawet definicji „projektu
budowlanego”, to istotne jest, że kwestie opisu przedmiotu zamówienia unormowane są w
ustawie Pzp i aktach wykonawczych, wydanych na podstawie tejże ustawy.
W tych okolicznościach, trafne jest żądanie Odwołującego się, zgodnie z którym
konieczne jest dokonanie zmiany treści SIWZ przez jej uzupełnienie o projekty wykonawcze
dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Jednocześnie, w związku z powyższym, w
świetle przepisu art. 38 ust. 4 a pkt 1 ustawy Pzp, nieodzowna jest również zmiana treści
Ogłoszenia o zamówieniu, które w Sekcji II.1.2 odwołuje się do przedmiotowej problematyki.
Jeśli intencją Zamawiającego było, co podnosił na rozprawie, nie wskazywanie
wykonawcom jakichkolwiek rozwiązań w tym zakresie, z uwagi na naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, to należy stwierdzić, że Zamawiający posiada taką możliwość.
Urzeczywistnienie tego stanu rzeczy jest możliwe na dwa sposoby. Po pierwsze, można
rozważyć możliwość zastosowania przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji
dopuszczenie ofert równoważnych. Po drugie, Zamawiający ma możliwość wydzielenia
części zamówienia (jeśli w opinii Zamawiającego istnieje taka możliwość) dotyczącego
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, którego przedmiotem będzie zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w tym zakresie. Jednakże w takim wypadku, Zamawiający ma
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z dyspozycją przepisu art. 31 ust. 2
ustawy Pzp, a więc za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W przedmiocie naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
się kwestionował, na etapie protestu, postanowienie, zgodnie z którym, kontrola niezajętości
torów i rozjazdów odbywać się będzie za pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej.
Odwołujący się podnosił, iż przedmiotowe rozwiązanie ogranicza uczciwą konkurencję i
wobec powyższego żądał dopuszczenia możliwości zastosowania systemu niezajętości
torów i rozjazdów za pomocą liczników osi również z elektroniką przytorową. Zamawiający,
po rozważeniu argumentów Odwołującego się oraz mając na uwadze fakt, iż elementy
elektroniki przytorowej często ulegają kradzieży, dopuścił rozwiązanie kontroli niezajętości za
pomocą liczników osi, a więc zarówno zawierających, jak i nie zawierających, elektronikę
przytorową, jednakże postawił dodatkowy wymóg, dostarczenia przedmiotowych liczników „w
wersji antykradzieżowej”. I właśnie to postanowienie, ściślej, przedmiotowy wymóg, jest
przedmiotem odwołania.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Zamawiający uwzględnił żądanie protestu w tym zakresie. Zgodnie
bowiem z oczekiwaniami Odwołującego się, Zamawiający dopuścił możliwość kontroli
niezajętości torów i rozjazdów za pomocą liczników osi, a więc również tych, które zawierają
elementy elektroniki przytorowej. Powyższą okoliczność potwierdza również żądanie
odwołania. W odwołaniu bowiem Odwołujący się nie kwestionuje pierwotnego brzemienia
SIWZ, ale treść modyfikacji w przedmiotowym zakresie. W tych okolicznościach Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający w kontekście
kwestionowanego pierwotnie postanowienia SIWZ naruszył przepis art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 ustawy Pzp, skoro zdaniem Odwołującego się, naruszenie to wynikało z dopuszczenia
jedynie sytemu kontroli przy użyciu liczników osi bez elektroniki przytorowej, a zgodnie z
rozstrzygnięciem protestu, dopuszczone również zostały liczniki osi wyposażone w
elektronikę przytorową.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że brak również podstaw formalnych
do rozpatrzenia wskazanych zarzutów. Jakkolwiek bowiem zarzuty naruszenia przepisów art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zostały powołane w proteście, w istocie dotyczą one
innej podstawy faktycznej, niż ta powołana w treści odwołania (uwzględniająca modyfikację
SIWZ). Tymczasem, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Odrębnym zaś zagadnieniem jest wprowadzenie wymogu dostarczenia przedmiotowych
liczników w wersji antykradzieżowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z przepisem
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić
treść SIWZ. Wprowadzenie przedmiotowego wymogu jest właśnie przejawem wskazanego
uprawnienia Zamawiającego i jednocześnie kolejną czynnością w postępowaniu, która
podlega kontroli w ramach środków ochrony prawnej. Zatem, jeżeli Odwołujący się
kwestionuje wprowadzenie przedmiotowego wymogu, może wnieść protest i ewentualnie
odwołanie.
Na marginesie należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ (pismo z
dnia 12 grudnia 2008 r.) przedwcześnie, zgodnie bowiem z przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, Zamawiający powtarza oprotestowaną czynność dopiero po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań nie zostało
uwzględnione.
W tym stanie faktycznym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenia
przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 4 i § 5 przedmiotowego rozporządzenia Ministra
Infrastruktury znalazł potwierdzenie. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp.
Nakazując zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu, Izba oparła się na regulacji przepisu art.
191 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście. Izba jest zatem związana zarzutami protestu, nie zaś jego
żądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia
26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się i opłaty skarbowej, w kwocie 3617,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 8 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Thales Rail Signalling Solution Sp. z o.o., 60-
701 Poznań, ul. Zachodnia 15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Warszawie-Wydział Zamówień Publicznych, 03-
734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu /protestów* z dnia 1 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia o
zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Warszawie-Wydział Zamówień Publicznych , 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Thales Rail Signalling Solution Sp. z o.o.,
60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 191 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto
dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Warszawie-Wydział Zamówień
Publicznych, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz Thales Rail
Signalling Solution Sp. z o.o., 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Thales Rail Signalling Solution Sp.
z o.o., 60-701 Poznań, ul. Zachodnia 15.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja linii kolejowej
Nr 20 w obrębie stacji PKP Warszawa Gdańska (zadanie nr 1) oraz kompleksowa realizacja
przejścia podziemnego dla pieszych łączącego stację metra A17 „Dworzec Gdański” ze
stacją PKP „Warszawa Gdańska” i śoliborzem (zadanie nr 2). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 18 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 224-298524.
W dniu 1 grudnia 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie następujących zapisów:
1. ”Wykonawca po podpisaniu Umowy otrzyma po 2 egzemplarze Projektu
Budowlanego wraz z pozwoleniami oraz Projekty Wykonawcze." (Tom III
Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Część A pkt.
1.5.1.2 „Dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego”),
2. ”Kontrola niezajętości torów i rozjazdów za pomocą liczników osi bez elektroniki
przytorowej.” (Tom V Wyciąg ze szczegółowej dokumentacji projektowej Część Z
pkt. 3 Opis stanu projektowanego ppkt. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym),
3. pkt. 6.13 Instrukcji dla Wykonawców oraz § 1 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej
Załącznik numer 6 do SIWZ,
zarzucając naruszenie przepisów prawa, a w szczególności:
1. art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej Pzp, w związku z § 4 i § 5
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.
U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), poprzez brak opisania przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przywołanymi przepisami, tj. niezałączenie do SIWZ
projektów wykonawczych;
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione zamieszczenie w
Tomie V wymogu, aby kontrola niezajętości torów i rozjazdów odbywała się za
pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej, które to ograniczenie daje podstawy
identyfikacji dostawcy, co powoduje brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców;
3. art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zapisu o możliwości zmiany
postanowień zawartej umowy "w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych lub
trudnych do przewidzenia w chwili podpisania umowy".
W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż zgodnie z przywołanym przepisem art. 31
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej, której zakres i formę określono we
wskazanym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
przedmiotowego rozporządzenia, dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu
zamówienia na wykonanie robót budowlanych, składa się w szczególności z projektów
wykonawczych. Zgodnie zaś z § 5 ww. rozporządzenia, projekty wykonawcze powinny
uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym
do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Przepisy w powyższym brzmieniu nakładają na
Zamawiającego obowiązek załączenia do SIWZ projektów wykonawczych w przypadku
ogłoszenia zamówienia na roboty budowlane bez projektowania.
Odwołujący się zwraca również uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia
niedopuszczalne jest stosowanie praktyk utrudniających uczciwą konkurencję, czy
pozwalających na zidentyfikowanie dostawcy określonego rozwiązania. Wyjątek od
powyższej reguły przewidziano w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w przedmiotowym
postępowaniu nie została spełniona żadna z dwóch przesłanek koniecznych do
zastosowania przez Zamawiającego przedmiotowego przepisu. Zamówienia z zakresu
przebudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym nie cechują się bowiem specyfiką
wyjątkową, czy szczególną na tyle, by uzasadnione było zastosowanie trybu wyjątkowego
opisu przedmiotu zamówienia. W przeprowadzanych na rynku kolejowym postępowaniach o
udzielenie zamówienia w powyższym zakresie, przedmiot zamówienia opisywany jest
wyczerpująco, bez stosowania odniesień identyfikujących dostawców. Skoro zatem
przywołany zapis ustawy jest wyjątkiem od reguły, którego nie można interpretować
rozszerzająco, Zamawiający uchybił wymogom normy art. 29 ustawy Pzp, dopuszczając
nadto do utrudnienia zasad konkurencji.
Określenie przez Zamawiającego w SIWZ sposobu zastosowania kontroli niezajętości
torów i rozjazdów, wyłącznie za pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej, w sposób
bezpośredni i pośredni utrudnia i ogranicza znacznie uczciwą konkurencję na rynku, w tym
zakresie. Dostawca, który może być zidentyfikowany, na podstawie rodzaju stosowanej
elektroniki w zabudowie liczników osi, zdaje sobie sprawę z tego, iż wykonawcy chcący
wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu będą zmuszeni nabyć od niego określone
elementy systemu (czujniki szynowe bez elektroniki przytorowej). Posiadając taką
informację, dostawca ten może sterować polityką cenową na rynku, oczywiście stosując
podwyższone ceny, co może spowodować nie tylko podrożenie oferty, ale także udzielenie
zamówienia po cenach wyższych.
Podany przez Zamawiającego sposób kontroli niezajętości torów i rozjazdów determinuje
wyłącznie jeden jej rodzaj, co z kolei prowadzi do uniemożliwienia zaproponowania przez
uczestników postępowania rozwiązań odpowiadających wymogom Zamawiającego, ale
posiadającym inne rozwiązania techniczne w zakresie konfiguracji. Powyższe działanie
Zamawiającego bezzasadnie ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, co stoi w sprzeczności z powołanymi powyżej przepisami ustawy
Pzp.
Odnośnie kwestionowanego postanowienia projektu umowy, Odwołujący się podnosi, iż
przedmiotowa regulacja zawiera sformułowania niedookreślone, przez co pozostawia
Zamawiającemu i wybranemu wykonawcy dużą swobodę w kształtowaniu stosunku
umownego. Intencją ustawodawcy przy ostatniej nowelizacji przepisu art. 144 ustawy Pzp
było ograniczenie dowolności zmian umowy w zamówieniach publicznych, co stanowiło
konsekwencję konieczności dostosowania polskiego prawa do dyrektyw unijnych w zakresie
zamówień publicznych. Przewidziana w art. 144 ustawy Pzp dopuszczalność zmiany umowy
po jej zawarciu, wymaga od Zamawiającego stworzenia w SIWZ zamkniętego katalogu
zarówno przewidywanych zmian, jak i warunków uzasadniających ich dokonanie. Powyższy
przepis winien być stosowany restrykcyjnie i wyjątkowo, albowiem zasadą w zamówieniach
publicznych jest niezmienność umowy i zachowanie tożsamości świadczenia oferowanego
przez wykonawcę po wyborze najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ
polegającej na: dołączeniu projektów wykonawczych, zmianie kwestionowanego zapisu w
Tomie V, w taki sposób, aby dopuszczalne było zastosowanie systemu kontroli niezajętości
torów i rozjazdów opartego na licznikach osi wyposażonych w elektronikę przytorową oraz
zmianie pkt. 6.13 Instrukcji dla wykonawców oraz § 1 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej
Załącznik nr 6 do SIWZ poprzez dookreślenie okoliczności powodujących zmiany i warunki
tejże zmiany oraz wniósł o przedłużenie terminu składania ofert.
Pismem z dnia 12 grudnia 2008 r. Zamawiający protest rozstrzygnął. W zakresie zarzutu
dotyczącego braku w SIWZ projektów wykonawczych, protest został oddalony. Zamawiający
wyjaśnia, że w SIWZ zamieszczony jest Wykaz ze szczegółowej dokumentacji projektowej
(Tom V). Dodatkowo zamieszczono pełen projekt wykonawczy, który uzupełnia i
uszczegóławia projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do
sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania ofert przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych, zgodnie z § 5 ust. 1 powoływanego
rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Projekty wykonawcze urządzeń sterujących ruchem
kolejowym ma opracować wykonawca, gdyż sporządzenie projektu wykonawczego
wymagałoby zastosowania konkretnych rozwiązań technicznych danego producenta, a to
byłoby niezgodne z zapewnieniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich wykonawców. Roboty na wykonanie przejścia podziemnego będą prowadzone na
podstawie projektu budowlanego (wchodzącego w skład SIWZ) po dostosowaniu go do
Koncepcji Wielobranżowej. Wykonawca wprowadzi na podstawie w/w koncepcji konieczne
zmiany do projektu budowlanego i ewentualnie uzyska zamienne pozwolenie na budowę w
zaIeżności od potrzeb. Kompletne przedmiary robót na wykonanie przejścia podziemnego
stanowią załącznik do SIWZ.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zamieszczenie w Tomie V wymogu, aby kontrola niezajętości torów i rozjazdów odbywała się
za pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej, został uznany za zasadny. Zamawiający
stwierdza, że zastosowane rozwiązanie zostało podyktowane względami bezpieczeństwa
ruchu kolejowego. Elektronika przytorowa często ulega kradzieży lub zostaje zniszczona
przez wandali, w efekcie czego kontrola niezajętości torów działa wadliwie i stanowi
zagrożenie dla ruchu pociągów, ponadto naraża na wysokie koszty napraw. Zamawiający,
biorąc pod uwagę argumenty Odwołującego się, jak również powyższe okoliczności, dokona
modyfikacji SIWZ, której treść załączono do rozstrzygnięcia.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przyznał, że dotychczasowe warunki zmian zawartej umowy zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny. W związku z powyższym, dokona zmiany SIWZ,
zgodnie z treścią załączonego do rozstrzygnięcia pisma.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 22 grudnia 2008
r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście (z wyjątkiem naruszenia
przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) oraz żądania, z tym, że zmodyfikował żądanie
dotyczące kwestionowanego postanowienia, zawartego w Tomie V „kontrola niezajętości
torów i rozjazdów za pomocą liczników osi w wersji antykradzieżowej” przez wykreślenie
zwrotu „w wersji antykradzieżowej.”
Dodatkowo Odwołujący się podnosi, że przepisy nakładają na Zamawiającego
obowiązek załączenia do SIWZ projektów wykonawczych w przypadku ogłoszenia
zamówienia na roboty budowlane bez projektowania. W ocenie Odwołującego się,
Zamawiający nie jest uprawniony do jednoczesnego wyboru takiej jak zastosowana
formy realizacji zamówienia (charakteryzowanego jako "buduj"), przy braku zamieszczenia
w SIWZ, części dokumentacji projektowej, jaką stanowią projekty wykonawcze. Takiej
mieszanej formy nie przewidują, ani przepisy ustawy Pzp, ani przepisy przedmiotowego
rozporządzenia Ministra Infrastruktury.
Na skutek protestu Odwołującego się, Zamawiający, rzekomo uwzględniając zarzuty
zawarte w proteście, dokonał modyfikacji SIWZ. Uczynił to jednakże sprzecznie z żądaniem
protestu, tj. nadał kwestionowanemu opisowi wymogu w zakresie kontroli niezajętości torów
i rozjazdów, dodatkowy warunek. Zamawiający określił, iż ww. kontrola ma przybrać
wersję „antykradzieżowej”.
Określenie przez Zamawiającego w SIWZ sposobu zastosowania kontroli niezajętości
torów i rozjazdów poprzez wprowadzenie wymogu „antykradzieżowości” nasuwa szereg
wątpliwości, a z pewnością pojęcie to nie może zostać uznane za jednoznaczne, czy
dokładne, jak wymaga tego art. 29 ust. 1 Pzp. Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający,
stawiając w SIWZ wymóg „antykradzieżowości" w zakresie kontroli niezajętości torów
rozjazdów, w żaden sposób nie określił, jak urządzenia takie miałyby być zabezpieczone
przed potencjalną kradzieżą, czy też ewentualnie, jakie powinny posiadać dodatkowe cechy,
by zostać uznane przez Zamawiającego za „antykradzieżowe”. Nadto, z zapisów SIWZ w
żaden sposób nie wynika, kto i w jakim zakresie jest upoważniony do oceny, czy dane
urządzenie spełnia przedmiotowy wymóg. Istotnym faktem jest również i to, że wszelkie
urządzenia występujące obecnie na rynku, które posiadają świadectwa kwalifikacji i
dopuszczenia, wystawiane przez Urząd Transportu Kolejowego, nie posiadają formalnego,
czy urzędowego potwierdzenia cechy „antykradzieżowości.”
Określenie przyjęte przez Zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymogu „antykradzieżowości”, w sposób co najmniej pośredni, utrudnia i ogranicza uczciwą
konkurencję na rynku w tym zakresie. Istnieje bowiem ryzyko, że wyłącznie od uznania
Zamawiającego, urządzenie jednego dostawcy będzie traktowane za antykradzieżowe,
podczas gdy urządzeniom innego wykonawcy odmówi się przyznania tego przymiotu.
Odwołujący się poddaje w wątpliwość, czy np. ogólnie dostępne materiały reklamowe lub
promocyjne określonej firmy, w których czasem producenci zachwalając swój sprzęt,
powołują się na mniejsze ryzyko kradzieży, Zamawiający będzie uznawał za wystarczające
do wykazania spełniania ww. warunku. Powyższe działanie Zamawiającego bezzasadnie
ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co stoi
w sprzeczności z powołanymi powyżej przepisami Pzp.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustawa Pzp określa sposób opisu przedmiotu zmówienia na roboty budowlane,
nakładając jednocześnie na Zamawiającego, obowiązek jego opisania za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych (art. 31 ust. 1 ustawy Pzp). Szczegółowy zakres i formę przedmiotowej
dokumentacji i specyfikacji oraz programu funkcjonalno-użytkowego określa powoływane
rozporządzenie Ministra Infrastruktury, wydane na podstawie delegacji zawartej w przepisie
art. 31 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z § 4 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia
dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w
szczególności z: projektu budowlanego, projektów wykonawczych, przedmiaru robót oraz
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (w przypadkach, gdy jej
opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów). Zaś, zakres projektów
wykonawczych określa § 5 przedmiotowego rozporządzenia. W myśl wskazanej regulacji,
projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i
stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu
inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.
Projekty wykonawcze zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych
robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami
opisowymi, które dotyczą: części obiektu, rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i
materiałowych, detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i
wyposażenia technicznego, których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego
nie jest wystarczające dla potrzeb sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu
inwestorskiego i przygotowania oferty.
W świetle wskazanych przepisów, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie
ma możliwości opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, jak uczynił to w niniejszym
stanie faktycznym. Bezspornym jest bowiem, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane oraz fakt, że projekty wykonawcze nie zostały sporządzone dla urządzeń
sterujących ruchem kolejowym. W tym względzie Zamawiający oczekiwał rozwiązań
zaproponowanych przez wykonawców.
Jednakże takie postępowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe. Przepis art. 31 ust. 1
ustawy Pzp w sposób jednoznaczny nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót. Zaś cytowane rozporządzenie w § 4 ust. 1 zawiera katalog
elementów składających się na dokumentację projektową. Co prawda, nie jest to katalog
zamknięty, jednakże wymienia elementy konieczne, które musi zawierać przedmiotowa
dokumentacja projektowa. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie można uznać, że
wystarczająca jest specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, ustawodawca bowiem
wyraźnie rozróżnia te dokumenty i mówi o nich jako o dokumentach niezależnych i
niezbędnych, a nie ewentualnie zamiennych, alternatywnych. Okoliczność, iż prymat wiedzie
ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z późn.
zm.) a nie przedmiotowe rozporządzenie, nie znajduje uzasadnienia. Jakkolwiek ustawa jest
aktem wyższej rangi niż rozporządzenie, to nie można zapominać, że Prawo budowlane
reguluje inny przedmiot niż ustawa Pzp. I jeśli nawet, to projekt budowlany ma jedynie istotne
znaczenie w świetle Prawa budowlanego, w którym nie ma nawet definicji „projektu
budowlanego”, to istotne jest, że kwestie opisu przedmiotu zamówienia unormowane są w
ustawie Pzp i aktach wykonawczych, wydanych na podstawie tejże ustawy.
W tych okolicznościach, trafne jest żądanie Odwołującego się, zgodnie z którym
konieczne jest dokonanie zmiany treści SIWZ przez jej uzupełnienie o projekty wykonawcze
dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Jednocześnie, w związku z powyższym, w
świetle przepisu art. 38 ust. 4 a pkt 1 ustawy Pzp, nieodzowna jest również zmiana treści
Ogłoszenia o zamówieniu, które w Sekcji II.1.2 odwołuje się do przedmiotowej problematyki.
Jeśli intencją Zamawiającego było, co podnosił na rozprawie, nie wskazywanie
wykonawcom jakichkolwiek rozwiązań w tym zakresie, z uwagi na naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, to należy stwierdzić, że Zamawiający posiada taką możliwość.
Urzeczywistnienie tego stanu rzeczy jest możliwe na dwa sposoby. Po pierwsze, można
rozważyć możliwość zastosowania przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji
dopuszczenie ofert równoważnych. Po drugie, Zamawiający ma możliwość wydzielenia
części zamówienia (jeśli w opinii Zamawiającego istnieje taka możliwość) dotyczącego
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, którego przedmiotem będzie zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w tym zakresie. Jednakże w takim wypadku, Zamawiający ma
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z dyspozycją przepisu art. 31 ust. 2
ustawy Pzp, a więc za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
W przedmiocie naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
się kwestionował, na etapie protestu, postanowienie, zgodnie z którym, kontrola niezajętości
torów i rozjazdów odbywać się będzie za pomocą liczników osi bez elektroniki przytorowej.
Odwołujący się podnosił, iż przedmiotowe rozwiązanie ogranicza uczciwą konkurencję i
wobec powyższego żądał dopuszczenia możliwości zastosowania systemu niezajętości
torów i rozjazdów za pomocą liczników osi również z elektroniką przytorową. Zamawiający,
po rozważeniu argumentów Odwołującego się oraz mając na uwadze fakt, iż elementy
elektroniki przytorowej często ulegają kradzieży, dopuścił rozwiązanie kontroli niezajętości za
pomocą liczników osi, a więc zarówno zawierających, jak i nie zawierających, elektronikę
przytorową, jednakże postawił dodatkowy wymóg, dostarczenia przedmiotowych liczników „w
wersji antykradzieżowej”. I właśnie to postanowienie, ściślej, przedmiotowy wymóg, jest
przedmiotem odwołania.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Zamawiający uwzględnił żądanie protestu w tym zakresie. Zgodnie
bowiem z oczekiwaniami Odwołującego się, Zamawiający dopuścił możliwość kontroli
niezajętości torów i rozjazdów za pomocą liczników osi, a więc również tych, które zawierają
elementy elektroniki przytorowej. Powyższą okoliczność potwierdza również żądanie
odwołania. W odwołaniu bowiem Odwołujący się nie kwestionuje pierwotnego brzemienia
SIWZ, ale treść modyfikacji w przedmiotowym zakresie. W tych okolicznościach Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający w kontekście
kwestionowanego pierwotnie postanowienia SIWZ naruszył przepis art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 ustawy Pzp, skoro zdaniem Odwołującego się, naruszenie to wynikało z dopuszczenia
jedynie sytemu kontroli przy użyciu liczników osi bez elektroniki przytorowej, a zgodnie z
rozstrzygnięciem protestu, dopuszczone również zostały liczniki osi wyposażone w
elektronikę przytorową.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że brak również podstaw formalnych
do rozpatrzenia wskazanych zarzutów. Jakkolwiek bowiem zarzuty naruszenia przepisów art.
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zostały powołane w proteście, w istocie dotyczą one
innej podstawy faktycznej, niż ta powołana w treści odwołania (uwzględniająca modyfikację
SIWZ). Tymczasem, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Odrębnym zaś zagadnieniem jest wprowadzenie wymogu dostarczenia przedmiotowych
liczników w wersji antykradzieżowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z przepisem
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić
treść SIWZ. Wprowadzenie przedmiotowego wymogu jest właśnie przejawem wskazanego
uprawnienia Zamawiającego i jednocześnie kolejną czynnością w postępowaniu, która
podlega kontroli w ramach środków ochrony prawnej. Zatem, jeżeli Odwołujący się
kwestionuje wprowadzenie przedmiotowego wymogu, może wnieść protest i ewentualnie
odwołanie.
Na marginesie należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ (pismo z
dnia 12 grudnia 2008 r.) przedwcześnie, zgodnie bowiem z przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, Zamawiający powtarza oprotestowaną czynność dopiero po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań nie zostało
uwzględnione.
W tym stanie faktycznym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenia
przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 4 i § 5 przedmiotowego rozporządzenia Ministra
Infrastruktury znalazł potwierdzenie. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp.
Nakazując zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu, Izba oparła się na regulacji przepisu art.
191 ust. 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście. Izba jest zatem związana zarzutami protestu, nie zaś jego
żądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia
26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się i opłaty skarbowej, w kwocie 3617,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić