KIO/UZP 1481/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 204/08 UZP/ZO/0-207/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1481/08
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Anna Majstrowicz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej, Warszawa,
ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 2 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 800 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset złotych zero
groszy) przez Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74 na rzecz
Komendy Głównej Straży Granicznej, Warszawa, ul. Podchorążych 38,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska
74.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na modernizację systemu radiokomunikacyjnego Straży Granicznej. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 listopada 2008 r. pod numerem 2008/S 223-296812. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
18 listopada 2008 r.
W dniu 2 grudnia 2008 r. Consortia Sp. z o.o. wniosła protest wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stwierdzając, iż przedmiot zamówienia
w części I dotyczącej skramblerów cyfrowych został opisany w taki sposób, że ofertę może
złożyć tylko jeden podmiot.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
konkurencję,
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
konkurencję,
3) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia za pośrednictwem
znaków towarowych.
Kwestionowane zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszające,
zdaniem Protestującego, zasadę uczciwej konkurencji, dotyczą sposobu opisu wymagań
odnoszących się do skramblera cyfrowego. Protestujący podniósł, iż wymóg sformułowany
w pkt 2.8 załącznika nr 1 do Specyfikacji, L.p. 1 tj. „Urządzenie musi działać w radiotelefonie
pracującym w trybie łączności konwencjonalnej z modulacją F3E umożliwiające współpracę
z radiotelefonem wyposażonym w skrambler typu Transcrypt 460. Skrambler cyfrowy musi
umożliwiać pracę na przynajmniej jednym z zaprogramowanych kodów ze skramblerem typu
Transcrypt 460” umożliwia zaoferowanie jedynie skramblera marki Transcrypt. Jak stwierdził
Protestujący, nie ma wątpliwości, że jedynie skramblery jednej marki będą ze sobą w pełni
współpracowały. Z informacji posiadanych przez Protestującego wynika, że jedynym
skramblerem spełniającym wymagania Zamawiającego jest skrambler wytwarzany
w technologii „DES Series Encryption Security" typu „VoSec". Zdaniem Protestującego, firma
Transcrypt ma na terenie Polski tylko jednego dystrybutora, stąd ofertę na część I
przedmiotowego postępowania może złożyć tylko jeden podmiot, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, trudno uznać za celowy wymóg, aby nowe skramblery
cyfrowe musiały współpracować ze skramblerami analogowymi. Jak wskazał Protestujący,
analogowa technologia maskowania korespondencji głosowej wychodzi z użycia i jest
wycofywana przez służby większości państw europejskich. Modernizacja systemu
radiokomunikacyjnego w Straży Granicznej ma polegać m.in. na zastąpieniu analogowych
skramblerów nowoczesnymi, cyfrowymi urządzeniami, zapewniającymi wysoki stopień
bezpieczeństwa korespondencji głosowej. Niezrozumiałym jest zatem, zdaniem
Protestującego, działanie Zamawiającego polegające na pozostawieniu w użyciu
skramblerów analogowych. Protestujący wskazał ponadto, ż ograniczając zakres podmiotów,
jakie mogą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający szkodzi również interesom Skarbu Państwa. Zwrócił uwagę,
że w przypadku wzięcia udziału w postępowaniu większej ilości podmiotów, Zamawiający
będzie mógł wybrać ofertę najkorzystniejszą pod względem cenowym. W przypadku braku
zmiany kwestionowanego wymagania Zamawiający będzie zmuszony wybrać jedyną
złożoną ofertę przy założeniu, że jej cena będzie równa bądź niższa od kwoty, o której mowa
w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o zmianę treści załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w pkt 2.8 L.p. 1 przez usunięcie kwestionowanego zapisu,
ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 5 grudnia 2008 r. Wykonawca RADMOR S.A.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12 grudnia 2008 r. przez jego oddalenie
w całości. Zdaniem Zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia nie wyklucza
jakiegokolwiek wykonawcy z udziału w postępowaniu, w tym również Protestującego
i w żaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Urządzenia stanowiące
przedmiot zamówienia w części I mogą być dostarczone przez dystrybutorów
radiotelefonów oraz dystrybutorów skramblerów występujących w postępowaniu wspólnie.
Zamawiający nie stawia w tym zakresie przed Wykonawcami żadnych ograniczeń. Nie ma
żadnych przeszkód, aby Protestujący, jako dystrybutor między innymi radiotelefonów złożył
ofertę w postępowaniu wspólnie z innym podmiotem, który zaoferuje pozostałe urządzenia
wchodzące w skład zamówienia w części I. Zamawiający podkreślił, że ofertę na skramblery
firmy Transcrypt mogą złożyć firmy spoza rynku polskiego. Ogłoszenie o przedmiotowym
postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i nie ma
formalnych przeszkód, aby ofertę złożyli dystrybutorzy skramblerów firmy Transcrypt na
rynku europejskim np. ConnecTel Inc., AIRadioNet S.L., BEARCOMS s.r.o., AIR Germany
Representative itd. Ponadto, zgodnie z wiedzą Zamawiającego, po przeprowadzeniu przez
niego rozpoznania rynku, na rynku polskim istnieje co najmniej dwóch wykonawców
mogących dostarczyć cyfrowe skramblery współpracujące z radiotelefonem wyposażonym
w scrambler typu Transcrypt 460.
Zamawiający stwierdził, iż dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów
oceny ofert nie naruszył żadnej z zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, konstruując dokumentację przetargową, ma prawo do określenia przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby przy zachowaniu wszystkich zasad udzielania zamówień
publicznych mógł oczekiwać produktu najwyższej jakości, o najwyższych parametrach
technicznych, najnowocześniejszego i gwarantującego osiągnięcie zakładanych przez siebie
parametrów, który w maksymalnym stopniu spełni oczekiwania eksploatacyjne
Zamawiającego. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom. Fakt,
iż wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu
wszystkim działającym w branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 204/08).
Zamawiający podkreślił, iż Protestujący nie jest świadom wszystkich okoliczności,
jakie mają wpływ na tworzenie opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał, iż bardzo istotny jest
fakt, iż prawie połowa posiadanych przez Straż Graniczną radiotelefonów jest wyposażonych
w skramblery starego typu, które do czasu wycofania z eksploatacji będą wykorzystywane
we wspólnych relacjach radiowych z produktem będącym przedmiotem zamówienia, dlatego
niezbędne jest wprowadzenie wymogu dotyczącego współpracy skramblerów cyfrowych
z analogowymi typu Transcrypt 460 użytkowanymi obecnie w Straży Granicznej. W związku
z powyższym, zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający uznał
za bezzasadny.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że modernizacja systemu radiokomunikacyjnego
Straży Granicznej nie ogranicza się jedynie do przedmiotowego postępowania. Sprzęt, w tym
i skramblery, które mają być zakupione w ramach przedmiotowego postępowania są tylko
częścią potrzeb Straży Granicznej w zakresie modernizacji systemów radiokomunikacyjnych
w najbliższym czasie. Zakres modernizacji systemów Straży Granicznej nie jest przedmiotem
postępowania przetargowego i w związku z powyższym twierdzenie Protestującego,
że pozostawienie w użyciu skramblerów analogowych nie ma nic wspólnego z modernizacją
systemu radiokomunikacyjnego jest bezpodstawne i jako takie nie może stanowić
uzasadnienia wniesionego protestu.
Z powyższą decyzją nie zgodziła się Consortia Sp. z o.o., która wniosła
w dniu 22 grudnia 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście,
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący podtrzymał
argumentację zawartą w proteście. Ponadto podkreślił, że stworzenie możliwości złożenia
oferty dotyczącej dostawy jedynie jednego produktu samo w sobie stanowi działanie
naruszające zasady uczciwej konkurencji. Wskazał, że jedynym dystrybutorem produktów
firmy Transcrypt na terenie Polski jest spółka MAW TELECOM SRP Sp. z o.o., co wynika m.
in. z informacji zamieszczonych na oficjalnych stronach internetowych spółki, nie ma zatem
możliwości, aby zakupić wskazany wyżej produkt od innego podmiotu. Co więcej, w związku
z posiadaniem przez Transcrypt na terenie Polski wyłącznego dystrybutora nie może dojść
do sytuacji, w której ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożą inne spółki z terenu
Europy. Wykluczone jest również, w ocenie Odwołującego, wejście w konsorcjum
z dostawcą skramblerów, jak to sugeruje Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, bowiem
MAW TELECOM SRP Sp. z o.o. nie będzie zainteresowana zawarciem konsorcjum, skoro
może złożyć ofertę samodzielnie. Nie jest również możliwe jednoczesne złożenie
w postępowaniu samodzielnej oferty i oferty w konsorcjum z innym podmiotem. Jednak
nawet w przypadku woli MAW TELECOM SRP Sp. z o.o. do zawarcia konsorcjum z innym
podmiotem, zawsze będzie istniała możliwość złożenia tylko jednej oferty. Fakt możliwości
złożenia oferty jedynie przez jednego wykonawcę stanowi drugą okoliczność, która świadczy
o tym, zdaniem Odwołującego, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów dotyczących zakazu naruszania uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że ustalając przedmiot postępowania w sposób
umożliwiający złożenie oferty przez jednego wykonawcę i zaoferowanie jednego produktu,
uniemożliwia konkurowanie w zakresie jakości produktu. Oczywistym jest bowiem, zdaniem
Odwołującego, że to właśnie konkurencja wpływa na uzyskanie dostaw czy usług najwyższej
jakości.
Odwołujący wskazał na nieadekwatność do stanu faktycznego niniejszej sprawy
przywołanego przez Zamawiającego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie
wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-207/07).
Ponadto Odwołujący zauważył, iż pozostawienie w treści Specyfikacji
kwestionowanego przez Odwołującego wymagania w praktyce uzależni Zamawiającego od
jednego dostawcy skramblerów cyfrowych. W sytuacji konieczności dokonania zakupu
nowych skramblerów Zamawiający zawsze będzie zmuszony zakupić towar marki
Transcrypt, aby współdziałał on z aktualnie użytkowanym. Zdaniem Odwołującego, możliwe
jest takie rozmieszczenie posiadanych przez Straż Graniczną skramblerów na terenie kraju,
aby wszystkie (zarówno analogowe jak i nowe cyfrowe) były stale użytkowane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany zapisów
załącznika nr 1 do Specyfikacji w pkt 2.8 tabeli przez usunięcie zapisów znajdujących się
w L.p. 1 o treści: „Urządzenie musi działać w radiotelefonie pracującym w trybie łączności
konwencjonalnej z modulacją F3E umożliwiające współpracę z radiotelefonem
wyposażonym w skrambler typu Transcrypt 460 (użytkowany obecnie w Straży Granicznej).
Skrambler cyfrowy musi umożliwiać pracę na przynajmniej jednym z zaprogramowanych
kodów ze skramblerem typu Transcrypt 460", ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosiła
pismem z dnia 6 stycznia 2009 r. RADMOR S.A.
Na rozprawie Odwołujący uznał prawo Zamawiającego do postawienia spornego
wymogu w sytuacji, kiedy Zamawiający rzeczywiście użytkuje radiotelefony ze skramblerami
typu Transcrypt 460. Stwierdził jednak, że Zamawiający powinien wtedy prowadzić
postępowanie nie w trybie przetargu nieograniczonego, a w innym właściwym, np. w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Podniósł ponadto, iż nie istnieje sprzęt równoważny do opisanego
w Specyfikacji w spornym zakresie. Wywiódł dodatkowo, że nie ma uzasadnienia dla
połączenia w jedną część zamówienia radiotelefonów, które jest w stanie dostarczyć wielu
wykonawców i skramblerów, które mogą dostarczyć na rynku polskim tylko trzy firmy
tj. Transcrypt, Radmor i Consortia. Na dowód możliwości przejścia z systemu analogowego
na system cyfrowy Odwołujący złożył fragment Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
na dostawę radiotelefonów wraz z akcesoriami dla Komendy Wojewódzkiej Policji
w Gdańsku.
Zamawiający oświadczył, iż z 13 500 radiotelefonów, których używa, ponad 6 000 jest
wyposażonych w skramblery analogowe firmy Transcrypt, a pozostałe około 7 500 nie jest
wyposażonych w urządzenia maskujące korespondencję głosową. Podkreślił, iż w chwili
zakupu posiadanych przez niego radiotelefonów ze skramblerami na rynku nie
funkcjonowały jeszcze skramblery cyfrowe. Oświadczył, iż nie zdecydował się na wydzielenie
skramblerów do osobnej części postępowania, bowiem obawiał się zarzutu
nieuzasadnionego dzielenia zamówienia na części. Podkreślił, iż postawienie spornego
wymogu wynika z racjonalnego wykorzystania posiadanych urządzeń oraz ograniczeń
finansowych. Dodatkowo podniósł, iż nie był uprawniony do przeprowadzenia postępowania
na zakup skramblerów w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem zgodnie z jego wiedzą,
istnieje co najmniej dwóch wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, co wyklucza zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na dowód
powyższego złożył wydruk z korespondencji elektronicznej z przedstawicielem firmy
ALTRAN. Dodatkowo oświadczył, że z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić,
iż sporny wymóg Specyfikacji spełnia tylko sprzęt firmy Transcrypt, jednak ze względu na
szybki postęp technologiczny nie ma co do tego pewności. Wskazał również na inne
okoliczności powodujące konieczność określenia przedmiotu zamówienia w sposób
dokonany w Specyfikacji tj. na planowaną przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych
i Administracji budowę ogólnokrajowego systemu cyfrowego, wobec którego zbędne będzie
używanie zarówno skramblerów analogowych, jak i cyfrowych.
Analizując dokumentację postępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Izba postanowiła nie dopuścić jako przestępującego do postępowania odwoławczego
Radmor S.A. z uwagi na zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu po terminie określonym ustawą Pzp. Uczestnikami postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się wykonawcy, którzy mają interes prawny
w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron i którzy przystąpili
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w terminie trzech dni od dnia
otrzymania wezwania Zamawiającego (art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp). Wyjątkiem
od powyższej zasady jest przystąpienie do protestu dotyczącego treści ogłoszenia,
a w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego także postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym przypadku ustawodawca przewidział
inny termin - wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do upływu maksymalnego terminu
na wnoszenie protestu, o którym mowa w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, a nie w terminie trzech
dni od dnia otrzymania wezwania. Wobec zamieszczenia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 18 listopada 2008 r.,
maksymalny termin na zgłoszenie przystąpienia mijał w dniu 2 grudnia 2008 r. (zgodnie
z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu termin na złożenie
protestu na treść Specyfikacji wynosi 14 dni).
Izba ustaliła, iż w pkt 2.8 Moduł szyfrujący (skrambler) Załącznika nr 1 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, L.p. 1 Zamawiający zawarł następujące wymaganie:
„Urządzenie musi działać w radiotelefonie pracującym w trybie łączności konwencjonalnej
z modulacją F3E umożliwiające współpracę z radiotelefonem wyposażonym w skrambler
typu Transcrypt 460 (użytkowany obecnie w Straży Granicznej). Skrambler cyfrowy musi
umożliwiać pracę na przynajmniej jednym z zaprogramowanych kodów ze skramblerem typu
Transcrypt 460”.
Jednocześnie w pkt IV Opis przedmiotu zamówienia ppkt 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy w opisie przedmiotu
zamówienia użyto oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta,
konkretny produkt lub wskazano znaki towarowe, patenty lub pochodzenie urządzeń,
Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów równoważnych spełniających kryteria
równoważności określone w Opisie przedmiotu zamówienia. Konsekwentnie, w pkt VIII
Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie muszą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ppkt 5 Specyfikacji Zamawiający wymagał,
aby w przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktów równoważnych opisywanym
przez Zamawiającego, wykonawca przedstawił w swojej ofercie dokładny opis oferowanych
produktów, z którego wynikać będzie zachowanie warunków równoważności.
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
Analizując dokumentację postępowania, złożone przez strony dowody oraz
oświadczenia stron Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z określonym w art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Wskazana w pkt 2.8 L.p. 1
Załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nazwa producenta sprzętu
nie odnosi się do urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia. Określenie Transcrypt 460
dotyczy sprzętu posiadanego i używanego obecnie przez Zamawiającego. Zamawiający
dopuścił też, zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, rozwiązania równoważne
(pkt. IV, ppkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Stanu faktycznego
przedmiotowej sprawy nie sposób oceniać w oderwaniu od konkretnej sytuacji
Zamawiającego. Izba dała wiarę oświadczeniu Zamawiającego, iż w chwili obecnej używa
13 500 radiotelefonów, z których ponad 6 000 jest wyposażonych w skramblery analogowe
firmy Transkrypt (pozostałe nie są wyposażone w urządzenia maskujące korespondencję
głosową), bowiem jest logiczne, jasne i spójne. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu
zamówienia oraz cel, któremu ma służyć, Izba za uprawnione i uzasadnione potrzebami
Zamawiającego uznała wymaganie, aby sprzęt stanowiący przedmiot zamówienia
współpracował ze sprzętem obecnie używanym przez Zamawiającego. Takie uprawnienie
Zamawiającemu przyznał sam Odwołujący na rozprawie wskazując, iż jeżeli w istocie
Zamawiający użytkuje sprzęt opisany w Specyfikacji, to ma prawo wymagać, aby nowy
sprzęt współpracował z obecnie posiadanym.
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia zawarty
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw,
usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom. Zawiera on jedynie
nakaz, aby dopuścić konkurencję między wykonawcami będącymi w stanie spełnić
postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca dał
zamawiającym możliwość precyzowała przedmiotu zamówienia w sposób chroniący ich
indywidualne interesy. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego zamawiającego jest
racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi.
Wobec powyższego, za nieuprawnione Izba uznała działanie Odwołującego polegające na
próbie wywarcia wpływu na treść opisu przedmiotu zamówienia przez żądanie,
aby Zamawiający zrezygnował z korzystania z analogowej technologii maskowania
korespondencji głosowej i wymienił cały posiadany sprzęt z tego powodu, iż „wychodzi
z użycia” i jest wycofywana przez inne państwa europejskie. Argument ten nie może
stanowić podstawy do zmiany treści Specyfikacji w sposób żądany przez Odwołującego.
To Zamawiający wie najlepiej jaki sprzęt, w jakiej ilości i w jakim stanie posiada, zna również
własne możliwości i potrzeby w zakresie zakupu nowego sprzętu. Jak stwierdził
Zamawiający, nie jest on w stanie z uwagi na brak środków finansowych wymienić całego
sprzętu, który posiada na nowy, w ilości zapewniającej realizację potrzeb. W związku z tym
konieczne jest, aby sprzęt posiadany współpracował z nowo zakupionym. Podkreślić należy,
że na rozprawie Odwołujący uznał prawo Zamawiającego do określenia przedmiotu
zamówienia w sposób dokonany w Specyfikacji.
W sytuacji uniemożliwienia Zamawiającemu postawienia spornego wymogu
Zamawiający mógłby jedynie zrezygnować z zakupu nowych urządzeń i ograniczyć
możliwość maskowania korespondencji głosowej tylko do skramblerów analogowych w ilości,
którą obecnie dysponuje lub zrezygnować z używania wciąż sprawnych urządzeń i zakupić
nowe dla wszystkich pracowników, którzy z racji swoich obowiązków powinni być
wyposażeni w tego typu sprzęt. Jednakże w przypadku wyboru drugiego ze wskazanych
powyżej rozwiązań, Zamawiający w sytuacji potrzeby zakupu choćby niewielkiej liczby
skramblerów musiałby za każdym razem wymieniać cały posiadany sprzęt. Tylko w taki
sposób pozostawiłby wszystkim wykonawcom (producentom i dystrybutorom tego typu
sprzętu) możliwość ubiegania się o zamówienie ryzykując jednak możliwość postawienia
Zamawiającemu przez odpowiednie organy zarzutu niegospodarnego wydatkowania
środków publicznych. Wymiana wszystkich posiadanych urządzeń na nowe jest
nieuzasadniona również w świetle planowanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych
i Administracji budowy ogólnokrajowego systemu cyfrowego. Z uwagi na prawo
Zamawiającego do samodzielnego określania przedmiotu zamówienia w zależności
od własnych potrzeb i uwarunkowań, Izba za niemający znaczenia dla przedmiotowej sprawy
uznała złożony przez Odwołującego na rozprawie fragment Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stworzony przez Komendę Główną Policji w Gdańsku. Za fakt nieistotny Izba
uznała również ocenę przez Zamawiającego jakości posiadanych urządzeń, zawartą
w złożonym przez Odwołującego fragmencie „Sprawozdania z testów „modułów
maskujących korespondencję radiową Daxon” przeprowadzonych przez Śląski Oddział
Straży Granicznej pod nadzorem Komendy Głównej Straży Granicznej”, skoro pozostają one
wciąż w użyciu Zamawiającego i jak stwierdził Zamawiający, obecnie nie ma możliwości
wymiany wszystkich urządzeń na nowe.
Odwołujący postawił tezę, iż jedynym sprzętem, który spełnia sporne wymaganie jest
sprzęt firmy Transcrypt. Twierdzenie to nie zostało jednak przez Odwołującego
udowodnione, a to Odwołujący, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) jest zobowiązany do wskazywania
dowodów na poparcie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Jednakże nawet jeśli
ww. twierdzenie jest prawdziwe, nie ma to znaczenia dla przedmiotowej sprawy. W ocenie
Izby, nawet w sytuacji, gdy jedynym sprzętem współpracującym z urządzeniami używanymi
przez Zamawiającego jest sprzęt firmy Transcrypt, to bezpodstawne jest powoływanie się na
naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez ograniczenie
podmiotom dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia, jeżeli jest co najmniej dwóch
wykonawców, którzy są w stanie zaoferować urządzenia spełniające wymogi wskazane
przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższy pogląd jest zbieżny ze
stanowiskiem reprezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, uprzednio
Zespołów Arbitrów oraz sądów powszechnych.
Z całą mocą należy podkreślić, iż w przypadku dostaw wykonawcą nazwać należy nie
tylko producentów sprzętu, ale również jego dystrybutorów. Możliwa i prawnie dopuszczalna
jest sytuacja, w której ofertę w tym samym postępowaniu złoży producent danego sprzętu
i jego dystrybutorzy. Zdarza się również, iż zakupienie danego typu urządzeń możliwe jest
wyłącznie przez ich dystrybutorów. Z uwagi na powyższe Izba nie przychyliła się
do stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego na rozprawie, iż nawet w sytuacji
istnienia konkurencji dystrybutorów nie można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji.
Stanowisko to jest niezgodne z linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych. Z uwagi na wyjątkową sytuację Zamawiającego, który wykazał potrzebę
zakupu sprzętu umożliwiającego współpracę z urządzeniami obecnie użytkowanymi oraz na
specyfikę przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż możliwość zaoferowania przedmiotu
zamówienia przez dwóch wykonawców (np. dwóch dystrybutorów sprzętu) świadczy
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. Należy podkreślić, iż fakt, że wymagania zostały
określone w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim
wykonawcom działającym na danym rynku nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący stawiając ww. tezę, iż jedynym sprzętem spełniającym sporny wymóg
Zamawiającego jest sprzęt firmy Transcrypt stwierdził jednocześnie, iż jedynym
dystrybutorem na Polskę sprzętu tej firmy, a co za tym idzie, jedynym wykonawcą, który jest
w stanie złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest MAW TELEKOM SRP Sp. z o.o., na dowód czego złożył wydruk ze strony internetowej
ww. spółki, gdzie stwierdzono, iż „jako wyłączny na terenie naszego kraju dystrybutor firmy
Transcrypt” oferuje ona skramblery analogowe i cyfrowe. W ocenie Izby, informacja ta nie
może stanowić dowodu w niniejszej sprawie, jako że jest skierowana do nie oznaczonej
liczby osób, nie wykazano również, że podane informacje są aktualne. Odwołujący nie
przedstawił innego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Z kolei Zamawiający złożył
na rozprawie wydruk z korespondencji elektronicznej z przedstawicielem firmy ALTRAN,
który stwierdził, iż firma ta może dostarczyć Zamawiającemu skramblery firmy Transcrypt.
Izba nie znalazła podstaw do podważenia prawdziwości ww. oświadczenia. Podkreślić
należy, iż zostało ono złożone po konsultacjach z przedstawicielem Transcrypt (co wynika
z treści korespondencji). Powodu do podważania ww. oświadczenia nie stanowi fakt,
iż złożone zostało ono w formie elektronicznej, bowiem ten tryb porozumiewania się jest
zwyczajowo przyjętą drogą w kontaktach biznesowych. Przyczyny takiej nie stanowi również
fakt, iż przedstawiciel ALTRAN nie podał cen sprzętu, jest to bowiem nieistotne na obecnym
etapie postępowania (firmy będą konkurowały ze sobą cenowo na etapie składania ofert).
Wobec wskazanego powyżej oświadczenia przedstawiciela ALTRAN stwierdzić należy,
iż istnieje co najmniej dwóch wykonawców będących w stanie dostarczyć sprzęt spełniający
wymagania Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia czy wszyscy wykonawcy złożą
ofertę w przedmiotowym postępowaniu – fakt ten jest sprawą przyszłą i jest zależny
wyłącznie od woli poszczególnych wykonawców. Ponadto warto podkreślić, iż nabywcą
produktów firmy Transcypt może być każdy, w tym Odwołujący. Nie ma bowiem przeszkód,
aby Odwołujący zakupił skramblery w którejkolwiek z firm będących dystrybutorem sprzętu
i zaoferował je w przedmiotowym postępowaniu. Nie można przy tym w takim przypadku
mówić o braku konkurencji cenowej, bowiem nawet jeśli z uwagi na zakup skramblerów
u dystrybutora ich cena będzie w ofercie Odwołującego wyższa od ceny podanej przez
dystrybutora, to istnieje możliwość jej obniżenia dla pozostałego sprzętu stanowiącego
przedmiot zamówienia w części I (m.in. radiotelefony, laptopy, stacje bazowe).
Na rozprawie Odwołujący wywiódł także, iż wobec uzasadnionego wymogu
zapewnienia współpracy nowego sprzętu z urządzeniami używanymi przez Zamawiającego
oraz z uwagi na istnienie na polskim rynku jednego, zdaniem Odwołującego, jego
dystrybutora, Zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie na skramblery w innym
trybie lub wydzielić je do osobnej części postępowania. W ocenie Izby, wobec posiadania
przez Zamawiającego wiedzy o istnieniu co najmniej dwóch dystrybutorów sprzętu
stanowiącego przedmiot zamówienia, Zamawiający nie był uprawniony do udzielenia
zamówienia na skramblery w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie spełniał bowiem
przesłanek, których zamknięty katalog został określony w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga przy tym fakt, iż Odwołujący nie postawił w proteście zarzutu
niewłaściwego wyboru trybu bądź niewłaściwego podziału zamówienia na części. Nie wnosił
również o modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydzielenie
skramblerów do osobnej części postępowania.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Anna Majstrowicz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej, Warszawa,
ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 2 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 800 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset złotych zero
groszy) przez Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74 na rzecz
Komendy Głównej Straży Granicznej, Warszawa, ul. Podchorążych 38,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Consortia Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska
74.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na modernizację systemu radiokomunikacyjnego Straży Granicznej. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 listopada 2008 r. pod numerem 2008/S 223-296812. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
18 listopada 2008 r.
W dniu 2 grudnia 2008 r. Consortia Sp. z o.o. wniosła protest wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stwierdzając, iż przedmiot zamówienia
w części I dotyczącej skramblerów cyfrowych został opisany w taki sposób, że ofertę może
złożyć tylko jeden podmiot.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
konkurencję,
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
konkurencję,
3) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia za pośrednictwem
znaków towarowych.
Kwestionowane zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszające,
zdaniem Protestującego, zasadę uczciwej konkurencji, dotyczą sposobu opisu wymagań
odnoszących się do skramblera cyfrowego. Protestujący podniósł, iż wymóg sformułowany
w pkt 2.8 załącznika nr 1 do Specyfikacji, L.p. 1 tj. „Urządzenie musi działać w radiotelefonie
pracującym w trybie łączności konwencjonalnej z modulacją F3E umożliwiające współpracę
z radiotelefonem wyposażonym w skrambler typu Transcrypt 460. Skrambler cyfrowy musi
umożliwiać pracę na przynajmniej jednym z zaprogramowanych kodów ze skramblerem typu
Transcrypt 460” umożliwia zaoferowanie jedynie skramblera marki Transcrypt. Jak stwierdził
Protestujący, nie ma wątpliwości, że jedynie skramblery jednej marki będą ze sobą w pełni
współpracowały. Z informacji posiadanych przez Protestującego wynika, że jedynym
skramblerem spełniającym wymagania Zamawiającego jest skrambler wytwarzany
w technologii „DES Series Encryption Security" typu „VoSec". Zdaniem Protestującego, firma
Transcrypt ma na terenie Polski tylko jednego dystrybutora, stąd ofertę na część I
przedmiotowego postępowania może złożyć tylko jeden podmiot, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, trudno uznać za celowy wymóg, aby nowe skramblery
cyfrowe musiały współpracować ze skramblerami analogowymi. Jak wskazał Protestujący,
analogowa technologia maskowania korespondencji głosowej wychodzi z użycia i jest
wycofywana przez służby większości państw europejskich. Modernizacja systemu
radiokomunikacyjnego w Straży Granicznej ma polegać m.in. na zastąpieniu analogowych
skramblerów nowoczesnymi, cyfrowymi urządzeniami, zapewniającymi wysoki stopień
bezpieczeństwa korespondencji głosowej. Niezrozumiałym jest zatem, zdaniem
Protestującego, działanie Zamawiającego polegające na pozostawieniu w użyciu
skramblerów analogowych. Protestujący wskazał ponadto, ż ograniczając zakres podmiotów,
jakie mogą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający szkodzi również interesom Skarbu Państwa. Zwrócił uwagę,
że w przypadku wzięcia udziału w postępowaniu większej ilości podmiotów, Zamawiający
będzie mógł wybrać ofertę najkorzystniejszą pod względem cenowym. W przypadku braku
zmiany kwestionowanego wymagania Zamawiający będzie zmuszony wybrać jedyną
złożoną ofertę przy założeniu, że jej cena będzie równa bądź niższa od kwoty, o której mowa
w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o zmianę treści załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w pkt 2.8 L.p. 1 przez usunięcie kwestionowanego zapisu,
ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 5 grudnia 2008 r. Wykonawca RADMOR S.A.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12 grudnia 2008 r. przez jego oddalenie
w całości. Zdaniem Zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia nie wyklucza
jakiegokolwiek wykonawcy z udziału w postępowaniu, w tym również Protestującego
i w żaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Urządzenia stanowiące
przedmiot zamówienia w części I mogą być dostarczone przez dystrybutorów
radiotelefonów oraz dystrybutorów skramblerów występujących w postępowaniu wspólnie.
Zamawiający nie stawia w tym zakresie przed Wykonawcami żadnych ograniczeń. Nie ma
żadnych przeszkód, aby Protestujący, jako dystrybutor między innymi radiotelefonów złożył
ofertę w postępowaniu wspólnie z innym podmiotem, który zaoferuje pozostałe urządzenia
wchodzące w skład zamówienia w części I. Zamawiający podkreślił, że ofertę na skramblery
firmy Transcrypt mogą złożyć firmy spoza rynku polskiego. Ogłoszenie o przedmiotowym
postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i nie ma
formalnych przeszkód, aby ofertę złożyli dystrybutorzy skramblerów firmy Transcrypt na
rynku europejskim np. ConnecTel Inc., AIRadioNet S.L., BEARCOMS s.r.o., AIR Germany
Representative itd. Ponadto, zgodnie z wiedzą Zamawiającego, po przeprowadzeniu przez
niego rozpoznania rynku, na rynku polskim istnieje co najmniej dwóch wykonawców
mogących dostarczyć cyfrowe skramblery współpracujące z radiotelefonem wyposażonym
w scrambler typu Transcrypt 460.
Zamawiający stwierdził, iż dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów
oceny ofert nie naruszył żadnej z zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, konstruując dokumentację przetargową, ma prawo do określenia przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby przy zachowaniu wszystkich zasad udzielania zamówień
publicznych mógł oczekiwać produktu najwyższej jakości, o najwyższych parametrach
technicznych, najnowocześniejszego i gwarantującego osiągnięcie zakładanych przez siebie
parametrów, który w maksymalnym stopniu spełni oczekiwania eksploatacyjne
Zamawiającego. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom. Fakt,
iż wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu
wszystkim działającym w branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 204/08).
Zamawiający podkreślił, iż Protestujący nie jest świadom wszystkich okoliczności,
jakie mają wpływ na tworzenie opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał, iż bardzo istotny jest
fakt, iż prawie połowa posiadanych przez Straż Graniczną radiotelefonów jest wyposażonych
w skramblery starego typu, które do czasu wycofania z eksploatacji będą wykorzystywane
we wspólnych relacjach radiowych z produktem będącym przedmiotem zamówienia, dlatego
niezbędne jest wprowadzenie wymogu dotyczącego współpracy skramblerów cyfrowych
z analogowymi typu Transcrypt 460 użytkowanymi obecnie w Straży Granicznej. W związku
z powyższym, zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający uznał
za bezzasadny.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że modernizacja systemu radiokomunikacyjnego
Straży Granicznej nie ogranicza się jedynie do przedmiotowego postępowania. Sprzęt, w tym
i skramblery, które mają być zakupione w ramach przedmiotowego postępowania są tylko
częścią potrzeb Straży Granicznej w zakresie modernizacji systemów radiokomunikacyjnych
w najbliższym czasie. Zakres modernizacji systemów Straży Granicznej nie jest przedmiotem
postępowania przetargowego i w związku z powyższym twierdzenie Protestującego,
że pozostawienie w użyciu skramblerów analogowych nie ma nic wspólnego z modernizacją
systemu radiokomunikacyjnego jest bezpodstawne i jako takie nie może stanowić
uzasadnienia wniesionego protestu.
Z powyższą decyzją nie zgodziła się Consortia Sp. z o.o., która wniosła
w dniu 22 grudnia 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście,
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący podtrzymał
argumentację zawartą w proteście. Ponadto podkreślił, że stworzenie możliwości złożenia
oferty dotyczącej dostawy jedynie jednego produktu samo w sobie stanowi działanie
naruszające zasady uczciwej konkurencji. Wskazał, że jedynym dystrybutorem produktów
firmy Transcrypt na terenie Polski jest spółka MAW TELECOM SRP Sp. z o.o., co wynika m.
in. z informacji zamieszczonych na oficjalnych stronach internetowych spółki, nie ma zatem
możliwości, aby zakupić wskazany wyżej produkt od innego podmiotu. Co więcej, w związku
z posiadaniem przez Transcrypt na terenie Polski wyłącznego dystrybutora nie może dojść
do sytuacji, w której ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożą inne spółki z terenu
Europy. Wykluczone jest również, w ocenie Odwołującego, wejście w konsorcjum
z dostawcą skramblerów, jak to sugeruje Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, bowiem
MAW TELECOM SRP Sp. z o.o. nie będzie zainteresowana zawarciem konsorcjum, skoro
może złożyć ofertę samodzielnie. Nie jest również możliwe jednoczesne złożenie
w postępowaniu samodzielnej oferty i oferty w konsorcjum z innym podmiotem. Jednak
nawet w przypadku woli MAW TELECOM SRP Sp. z o.o. do zawarcia konsorcjum z innym
podmiotem, zawsze będzie istniała możliwość złożenia tylko jednej oferty. Fakt możliwości
złożenia oferty jedynie przez jednego wykonawcę stanowi drugą okoliczność, która świadczy
o tym, zdaniem Odwołującego, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów dotyczących zakazu naruszania uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że ustalając przedmiot postępowania w sposób
umożliwiający złożenie oferty przez jednego wykonawcę i zaoferowanie jednego produktu,
uniemożliwia konkurowanie w zakresie jakości produktu. Oczywistym jest bowiem, zdaniem
Odwołującego, że to właśnie konkurencja wpływa na uzyskanie dostaw czy usług najwyższej
jakości.
Odwołujący wskazał na nieadekwatność do stanu faktycznego niniejszej sprawy
przywołanego przez Zamawiającego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie
wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-207/07).
Ponadto Odwołujący zauważył, iż pozostawienie w treści Specyfikacji
kwestionowanego przez Odwołującego wymagania w praktyce uzależni Zamawiającego od
jednego dostawcy skramblerów cyfrowych. W sytuacji konieczności dokonania zakupu
nowych skramblerów Zamawiający zawsze będzie zmuszony zakupić towar marki
Transcrypt, aby współdziałał on z aktualnie użytkowanym. Zdaniem Odwołującego, możliwe
jest takie rozmieszczenie posiadanych przez Straż Graniczną skramblerów na terenie kraju,
aby wszystkie (zarówno analogowe jak i nowe cyfrowe) były stale użytkowane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany zapisów
załącznika nr 1 do Specyfikacji w pkt 2.8 tabeli przez usunięcie zapisów znajdujących się
w L.p. 1 o treści: „Urządzenie musi działać w radiotelefonie pracującym w trybie łączności
konwencjonalnej z modulacją F3E umożliwiające współpracę z radiotelefonem
wyposażonym w skrambler typu Transcrypt 460 (użytkowany obecnie w Straży Granicznej).
Skrambler cyfrowy musi umożliwiać pracę na przynajmniej jednym z zaprogramowanych
kodów ze skramblerem typu Transcrypt 460", ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosiła
pismem z dnia 6 stycznia 2009 r. RADMOR S.A.
Na rozprawie Odwołujący uznał prawo Zamawiającego do postawienia spornego
wymogu w sytuacji, kiedy Zamawiający rzeczywiście użytkuje radiotelefony ze skramblerami
typu Transcrypt 460. Stwierdził jednak, że Zamawiający powinien wtedy prowadzić
postępowanie nie w trybie przetargu nieograniczonego, a w innym właściwym, np. w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Podniósł ponadto, iż nie istnieje sprzęt równoważny do opisanego
w Specyfikacji w spornym zakresie. Wywiódł dodatkowo, że nie ma uzasadnienia dla
połączenia w jedną część zamówienia radiotelefonów, które jest w stanie dostarczyć wielu
wykonawców i skramblerów, które mogą dostarczyć na rynku polskim tylko trzy firmy
tj. Transcrypt, Radmor i Consortia. Na dowód możliwości przejścia z systemu analogowego
na system cyfrowy Odwołujący złożył fragment Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
na dostawę radiotelefonów wraz z akcesoriami dla Komendy Wojewódzkiej Policji
w Gdańsku.
Zamawiający oświadczył, iż z 13 500 radiotelefonów, których używa, ponad 6 000 jest
wyposażonych w skramblery analogowe firmy Transcrypt, a pozostałe około 7 500 nie jest
wyposażonych w urządzenia maskujące korespondencję głosową. Podkreślił, iż w chwili
zakupu posiadanych przez niego radiotelefonów ze skramblerami na rynku nie
funkcjonowały jeszcze skramblery cyfrowe. Oświadczył, iż nie zdecydował się na wydzielenie
skramblerów do osobnej części postępowania, bowiem obawiał się zarzutu
nieuzasadnionego dzielenia zamówienia na części. Podkreślił, iż postawienie spornego
wymogu wynika z racjonalnego wykorzystania posiadanych urządzeń oraz ograniczeń
finansowych. Dodatkowo podniósł, iż nie był uprawniony do przeprowadzenia postępowania
na zakup skramblerów w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem zgodnie z jego wiedzą,
istnieje co najmniej dwóch wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, co wyklucza zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na dowód
powyższego złożył wydruk z korespondencji elektronicznej z przedstawicielem firmy
ALTRAN. Dodatkowo oświadczył, że z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić,
iż sporny wymóg Specyfikacji spełnia tylko sprzęt firmy Transcrypt, jednak ze względu na
szybki postęp technologiczny nie ma co do tego pewności. Wskazał również na inne
okoliczności powodujące konieczność określenia przedmiotu zamówienia w sposób
dokonany w Specyfikacji tj. na planowaną przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych
i Administracji budowę ogólnokrajowego systemu cyfrowego, wobec którego zbędne będzie
używanie zarówno skramblerów analogowych, jak i cyfrowych.
Analizując dokumentację postępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Izba postanowiła nie dopuścić jako przestępującego do postępowania odwoławczego
Radmor S.A. z uwagi na zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu po terminie określonym ustawą Pzp. Uczestnikami postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się wykonawcy, którzy mają interes prawny
w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron i którzy przystąpili
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w terminie trzech dni od dnia
otrzymania wezwania Zamawiającego (art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp). Wyjątkiem
od powyższej zasady jest przystąpienie do protestu dotyczącego treści ogłoszenia,
a w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego także postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym przypadku ustawodawca przewidział
inny termin - wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do upływu maksymalnego terminu
na wnoszenie protestu, o którym mowa w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, a nie w terminie trzech
dni od dnia otrzymania wezwania. Wobec zamieszczenia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 18 listopada 2008 r.,
maksymalny termin na zgłoszenie przystąpienia mijał w dniu 2 grudnia 2008 r. (zgodnie
z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu termin na złożenie
protestu na treść Specyfikacji wynosi 14 dni).
Izba ustaliła, iż w pkt 2.8 Moduł szyfrujący (skrambler) Załącznika nr 1 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, L.p. 1 Zamawiający zawarł następujące wymaganie:
„Urządzenie musi działać w radiotelefonie pracującym w trybie łączności konwencjonalnej
z modulacją F3E umożliwiające współpracę z radiotelefonem wyposażonym w skrambler
typu Transcrypt 460 (użytkowany obecnie w Straży Granicznej). Skrambler cyfrowy musi
umożliwiać pracę na przynajmniej jednym z zaprogramowanych kodów ze skramblerem typu
Transcrypt 460”.
Jednocześnie w pkt IV Opis przedmiotu zamówienia ppkt 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy w opisie przedmiotu
zamówienia użyto oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta,
konkretny produkt lub wskazano znaki towarowe, patenty lub pochodzenie urządzeń,
Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów równoważnych spełniających kryteria
równoważności określone w Opisie przedmiotu zamówienia. Konsekwentnie, w pkt VIII
Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie muszą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ppkt 5 Specyfikacji Zamawiający wymagał,
aby w przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktów równoważnych opisywanym
przez Zamawiającego, wykonawca przedstawił w swojej ofercie dokładny opis oferowanych
produktów, z którego wynikać będzie zachowanie warunków równoważności.
W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
Analizując dokumentację postępowania, złożone przez strony dowody oraz
oświadczenia stron Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z określonym w art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Wskazana w pkt 2.8 L.p. 1
Załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nazwa producenta sprzętu
nie odnosi się do urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia. Określenie Transcrypt 460
dotyczy sprzętu posiadanego i używanego obecnie przez Zamawiającego. Zamawiający
dopuścił też, zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, rozwiązania równoważne
(pkt. IV, ppkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Stanu faktycznego
przedmiotowej sprawy nie sposób oceniać w oderwaniu od konkretnej sytuacji
Zamawiającego. Izba dała wiarę oświadczeniu Zamawiającego, iż w chwili obecnej używa
13 500 radiotelefonów, z których ponad 6 000 jest wyposażonych w skramblery analogowe
firmy Transkrypt (pozostałe nie są wyposażone w urządzenia maskujące korespondencję
głosową), bowiem jest logiczne, jasne i spójne. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu
zamówienia oraz cel, któremu ma służyć, Izba za uprawnione i uzasadnione potrzebami
Zamawiającego uznała wymaganie, aby sprzęt stanowiący przedmiot zamówienia
współpracował ze sprzętem obecnie używanym przez Zamawiającego. Takie uprawnienie
Zamawiającemu przyznał sam Odwołujący na rozprawie wskazując, iż jeżeli w istocie
Zamawiający użytkuje sprzęt opisany w Specyfikacji, to ma prawo wymagać, aby nowy
sprzęt współpracował z obecnie posiadanym.
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia zawarty
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw,
usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom. Zawiera on jedynie
nakaz, aby dopuścić konkurencję między wykonawcami będącymi w stanie spełnić
postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca dał
zamawiającym możliwość precyzowała przedmiotu zamówienia w sposób chroniący ich
indywidualne interesy. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego zamawiającego jest
racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi.
Wobec powyższego, za nieuprawnione Izba uznała działanie Odwołującego polegające na
próbie wywarcia wpływu na treść opisu przedmiotu zamówienia przez żądanie,
aby Zamawiający zrezygnował z korzystania z analogowej technologii maskowania
korespondencji głosowej i wymienił cały posiadany sprzęt z tego powodu, iż „wychodzi
z użycia” i jest wycofywana przez inne państwa europejskie. Argument ten nie może
stanowić podstawy do zmiany treści Specyfikacji w sposób żądany przez Odwołującego.
To Zamawiający wie najlepiej jaki sprzęt, w jakiej ilości i w jakim stanie posiada, zna również
własne możliwości i potrzeby w zakresie zakupu nowego sprzętu. Jak stwierdził
Zamawiający, nie jest on w stanie z uwagi na brak środków finansowych wymienić całego
sprzętu, który posiada na nowy, w ilości zapewniającej realizację potrzeb. W związku z tym
konieczne jest, aby sprzęt posiadany współpracował z nowo zakupionym. Podkreślić należy,
że na rozprawie Odwołujący uznał prawo Zamawiającego do określenia przedmiotu
zamówienia w sposób dokonany w Specyfikacji.
W sytuacji uniemożliwienia Zamawiającemu postawienia spornego wymogu
Zamawiający mógłby jedynie zrezygnować z zakupu nowych urządzeń i ograniczyć
możliwość maskowania korespondencji głosowej tylko do skramblerów analogowych w ilości,
którą obecnie dysponuje lub zrezygnować z używania wciąż sprawnych urządzeń i zakupić
nowe dla wszystkich pracowników, którzy z racji swoich obowiązków powinni być
wyposażeni w tego typu sprzęt. Jednakże w przypadku wyboru drugiego ze wskazanych
powyżej rozwiązań, Zamawiający w sytuacji potrzeby zakupu choćby niewielkiej liczby
skramblerów musiałby za każdym razem wymieniać cały posiadany sprzęt. Tylko w taki
sposób pozostawiłby wszystkim wykonawcom (producentom i dystrybutorom tego typu
sprzętu) możliwość ubiegania się o zamówienie ryzykując jednak możliwość postawienia
Zamawiającemu przez odpowiednie organy zarzutu niegospodarnego wydatkowania
środków publicznych. Wymiana wszystkich posiadanych urządzeń na nowe jest
nieuzasadniona również w świetle planowanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych
i Administracji budowy ogólnokrajowego systemu cyfrowego. Z uwagi na prawo
Zamawiającego do samodzielnego określania przedmiotu zamówienia w zależności
od własnych potrzeb i uwarunkowań, Izba za niemający znaczenia dla przedmiotowej sprawy
uznała złożony przez Odwołującego na rozprawie fragment Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stworzony przez Komendę Główną Policji w Gdańsku. Za fakt nieistotny Izba
uznała również ocenę przez Zamawiającego jakości posiadanych urządzeń, zawartą
w złożonym przez Odwołującego fragmencie „Sprawozdania z testów „modułów
maskujących korespondencję radiową Daxon” przeprowadzonych przez Śląski Oddział
Straży Granicznej pod nadzorem Komendy Głównej Straży Granicznej”, skoro pozostają one
wciąż w użyciu Zamawiającego i jak stwierdził Zamawiający, obecnie nie ma możliwości
wymiany wszystkich urządzeń na nowe.
Odwołujący postawił tezę, iż jedynym sprzętem, który spełnia sporne wymaganie jest
sprzęt firmy Transcrypt. Twierdzenie to nie zostało jednak przez Odwołującego
udowodnione, a to Odwołujący, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) jest zobowiązany do wskazywania
dowodów na poparcie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Jednakże nawet jeśli
ww. twierdzenie jest prawdziwe, nie ma to znaczenia dla przedmiotowej sprawy. W ocenie
Izby, nawet w sytuacji, gdy jedynym sprzętem współpracującym z urządzeniami używanymi
przez Zamawiającego jest sprzęt firmy Transcrypt, to bezpodstawne jest powoływanie się na
naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez ograniczenie
podmiotom dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia, jeżeli jest co najmniej dwóch
wykonawców, którzy są w stanie zaoferować urządzenia spełniające wymogi wskazane
przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższy pogląd jest zbieżny ze
stanowiskiem reprezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, uprzednio
Zespołów Arbitrów oraz sądów powszechnych.
Z całą mocą należy podkreślić, iż w przypadku dostaw wykonawcą nazwać należy nie
tylko producentów sprzętu, ale również jego dystrybutorów. Możliwa i prawnie dopuszczalna
jest sytuacja, w której ofertę w tym samym postępowaniu złoży producent danego sprzętu
i jego dystrybutorzy. Zdarza się również, iż zakupienie danego typu urządzeń możliwe jest
wyłącznie przez ich dystrybutorów. Z uwagi na powyższe Izba nie przychyliła się
do stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego na rozprawie, iż nawet w sytuacji
istnienia konkurencji dystrybutorów nie można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji.
Stanowisko to jest niezgodne z linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych. Z uwagi na wyjątkową sytuację Zamawiającego, który wykazał potrzebę
zakupu sprzętu umożliwiającego współpracę z urządzeniami obecnie użytkowanymi oraz na
specyfikę przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż możliwość zaoferowania przedmiotu
zamówienia przez dwóch wykonawców (np. dwóch dystrybutorów sprzętu) świadczy
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. Należy podkreślić, iż fakt, że wymagania zostały
określone w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim
wykonawcom działającym na danym rynku nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący stawiając ww. tezę, iż jedynym sprzętem spełniającym sporny wymóg
Zamawiającego jest sprzęt firmy Transcrypt stwierdził jednocześnie, iż jedynym
dystrybutorem na Polskę sprzętu tej firmy, a co za tym idzie, jedynym wykonawcą, który jest
w stanie złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest MAW TELEKOM SRP Sp. z o.o., na dowód czego złożył wydruk ze strony internetowej
ww. spółki, gdzie stwierdzono, iż „jako wyłączny na terenie naszego kraju dystrybutor firmy
Transcrypt” oferuje ona skramblery analogowe i cyfrowe. W ocenie Izby, informacja ta nie
może stanowić dowodu w niniejszej sprawie, jako że jest skierowana do nie oznaczonej
liczby osób, nie wykazano również, że podane informacje są aktualne. Odwołujący nie
przedstawił innego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Z kolei Zamawiający złożył
na rozprawie wydruk z korespondencji elektronicznej z przedstawicielem firmy ALTRAN,
który stwierdził, iż firma ta może dostarczyć Zamawiającemu skramblery firmy Transcrypt.
Izba nie znalazła podstaw do podważenia prawdziwości ww. oświadczenia. Podkreślić
należy, iż zostało ono złożone po konsultacjach z przedstawicielem Transcrypt (co wynika
z treści korespondencji). Powodu do podważania ww. oświadczenia nie stanowi fakt,
iż złożone zostało ono w formie elektronicznej, bowiem ten tryb porozumiewania się jest
zwyczajowo przyjętą drogą w kontaktach biznesowych. Przyczyny takiej nie stanowi również
fakt, iż przedstawiciel ALTRAN nie podał cen sprzętu, jest to bowiem nieistotne na obecnym
etapie postępowania (firmy będą konkurowały ze sobą cenowo na etapie składania ofert).
Wobec wskazanego powyżej oświadczenia przedstawiciela ALTRAN stwierdzić należy,
iż istnieje co najmniej dwóch wykonawców będących w stanie dostarczyć sprzęt spełniający
wymagania Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia czy wszyscy wykonawcy złożą
ofertę w przedmiotowym postępowaniu – fakt ten jest sprawą przyszłą i jest zależny
wyłącznie od woli poszczególnych wykonawców. Ponadto warto podkreślić, iż nabywcą
produktów firmy Transcypt może być każdy, w tym Odwołujący. Nie ma bowiem przeszkód,
aby Odwołujący zakupił skramblery w którejkolwiek z firm będących dystrybutorem sprzętu
i zaoferował je w przedmiotowym postępowaniu. Nie można przy tym w takim przypadku
mówić o braku konkurencji cenowej, bowiem nawet jeśli z uwagi na zakup skramblerów
u dystrybutora ich cena będzie w ofercie Odwołującego wyższa od ceny podanej przez
dystrybutora, to istnieje możliwość jej obniżenia dla pozostałego sprzętu stanowiącego
przedmiot zamówienia w części I (m.in. radiotelefony, laptopy, stacje bazowe).
Na rozprawie Odwołujący wywiódł także, iż wobec uzasadnionego wymogu
zapewnienia współpracy nowego sprzętu z urządzeniami używanymi przez Zamawiającego
oraz z uwagi na istnienie na polskim rynku jednego, zdaniem Odwołującego, jego
dystrybutora, Zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie na skramblery w innym
trybie lub wydzielić je do osobnej części postępowania. W ocenie Izby, wobec posiadania
przez Zamawiającego wiedzy o istnieniu co najmniej dwóch dystrybutorów sprzętu
stanowiącego przedmiot zamówienia, Zamawiający nie był uprawniony do udzielenia
zamówienia na skramblery w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie spełniał bowiem
przesłanek, których zamknięty katalog został określony w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga przy tym fakt, iż Odwołujący nie postawił w proteście zarzutu
niewłaściwego wyboru trybu bądź niewłaściwego podziału zamówienia na części. Nie wnosił
również o modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydzielenie
skramblerów do osobnej części postępowania.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..