KIO/UZP 1502/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 587/05 II Ca 693/5
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1502/08
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin protestu
z dnia 12 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482
Szczecin na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.
o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29.11.2008 pod nr 2008/S 233-310033, na "Dostawę odczynników
pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV,
RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji, wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami
zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawą urządzeń koniecznych do wykonania badań
metodami biologii molekularnej dla 50 000 donacji w okresie 12 miesięcy" zarzucił
w odwołaniu ,
że Zamawiający:
- dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję,
uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu;
- postawił i opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą
i przepisami wykonawczymi do niej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 22 ust. 1 i ust.
2, art. 29 ust. 1 -3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz inne przepisy przywołane
w uzasadnieniu.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że wykrywanie materiału genetycznego trzech
ww. wirusów może się odbywać w Polsce, zgodnie z zaleceniami Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii (pismo IHiT w Warszawie z dnia 19 czerwca 2006 r. złożone do akt sprawy)
z wykorzystaniem dwóch metod - w pojedynczej donacji lub w puli składającej się z 6
donacji. Obie metody wykrywania materiału genetycznego trzech wirusów RNA-HCV, DNA
HBV, RNA HIV umożliwiają bowiem optymalne gospodarowanie krwią oraz jej składnikami
zapewniając dobro odbiorcy na porównywalnym poziomie, przy uwzględnieniu wymagań
Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. W ocenie Odwołującego obie
metody są równoważne i Zamawiający nie powinien eliminować jednej z nich. Świadczy
o tym wykorzystanie metody badań materiału genetycznego wirusów w puli 6 przez inne
Regionalne Centra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Polsce oraz za granicą.
Odwołujący zakwestionował również argumenty za odrzuceniem odczynników z 3
miesięcznym terminem ważności. Wskazał, że Zamawiający podkreślił trudną do
przewidzenia liczbę dawców krwi, co może spowodować straty odczynnikowe wskutek
przeterminowania, jednocześnie jednak sztywno określił ilości dostaw w poszczególnych
miesiącach dając tym sygnał odnośnie swojego zapotrzebowania. Gdyby założyć, że
Zamawiający jednego miesiąca posiada mniejsza liczbę dawców, wówczas odczynniki
dostarczone na dany miesiąc, które nie zostały zużyte z powodu mniejszej liczby dawców
posiadają nadal 2 miesięczny termin ważności, stąd mogą być wykorzystane kolejnego
miesiąca, itd. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że przez kilka miesięcy Zamawiający nie
pobiera krwi od dawców.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że zarzut błędnej treści
wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ został oddalony w rozstrzygnięciu
protestu mimo późniejszego dokonania zmiany tego wzoru po myśli obowiązującego
przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również na postanowienia § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87 poz. 605) podnosząc, że przepis ów nie mówi o dwóch wykazach - wykonanych
i wykonywanych dostawach, spośród których Zamawiający może wybrać ten, którego żąda
od wykonawców, lecz przewiduje jeden wykaz, który w przypadku świadczeń okresowych
(jak w niniejszej sprawie) może zawierać zarówno dostawy wykonane jak i wykonywane.
Stąd odmowa zmiany warunku 5.4. SIWZ oraz treści dokumentu, o którym mowa w punkcie
6.9. SIWZ jest nieuzasadniona. W toku rozprawy Odwołujący uzupełnił dotychczasową
argumentację składając pismo przygotowawcze z dnia 9 stycznia 2009 r. wraz
z załącznikami, do akt postępowania.
Przestawiając powyższe zarzuty do treści ogłoszenia i SIWZ Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
-zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w ten
sposób, aby umożliwiał dostawę odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie
materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej
donacji lub w puli składającej się z 6 donacji;
- zmiany wymogu 6 miesięcznego terminu ważności odczynników od dostawy na termin 3
miesięczny;
- zmiany wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ zgodnie z art. 22 ust. 1
ustawy;
- zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tak aby mogli się
ubiegać o zamówienie również ci wykonawcy, którzy wykonują (nie zakończyli) dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia;
- zmiany treści ogłoszenia i nadanie mu brzmienia w zakresie warunków podmiotowych
zgodnego z brzmieniem SIWZ;
- przedłużenia terminu składania ofert stosownie do treści art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty protestu i odwołania za
nieuzasadnione.
Odnośnie zarzutu dotyczącego metody wykrywania materiału genetycznego trzech wirusów:
RNA-HCV, RNA-HIV, DNA-HBV w pojedynczej donacji lub w puli składającej się z 6 donacji,
Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
prawa.
Centrom krwiodawstwa, w tym i Zamawiającemu pozostawiona została bowiem swoboda
wyboru w zakresie korzystania z badań prowadzonych z użyciem powyższych metod.
Zgodnie z zaleceniami Instytutu Hematologii i Transfuzjologii, dotyczącymi zmniejszania
liczby donacji w puli do 6 lub wykonywania badań w pojedynczych donacjach, Zamawiający
zdecydował się na wybór metody badań w pojedynczej donacji, mając na względzie własne
możliwości oraz dobro biorcy, albowiem uważa, że wykonywanie badań w pojedynczej
donacji zapewnia możliwość lepszego gospodarowania zapasami krwi i jej składnikami.
Ponadto Zamawiający uważa, iż wymóg sformułowany w SIWZ nie stanowi ograniczenia
konkurencji, ponieważ nic nie stoi na przeszkodzie, aby firma Roche (Odwołujący)
dostarczała testy do badań w pojedynczej donacji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu ważności odczynników, Zamawiający wskazał, iż ze
względu trudną do przewidzenia liczbę dawców krwi w poszczególnych miesiącach
w przeciągu roku, 3-miesięczny okres ważności odczynników nie gwarantuje prawidłowej
gospodarki zapasami (nie daje rękojmi uniknięcia strat odczynników wskutek
przeterminowania).
Zamawiający zauważył również, iż przy określaniu zamówienia winien kierować się nie tylko
celem, jakiemu zamawiane produkty i wyroby mają służyć - jak podniósł Odwołujący.
Zamawiający ma obowiązek kierować się także zasadą optymalnego wykorzystania środków
publicznych i własnym interesem, dbać o to, aby potrzeby Zamawiającego zostały
zaspokojone w jak najwyższym stopniu przy jak najrozsądniejszym wykorzystaniu jego
zasobów finansowych. Zamawiający nie może przedkładać interesów wykonawców ponad
konieczność zaspokajania własnych potrzeb i zasadę optymalnego wykorzystania środków
publicznych, bowiem takie postępowanie mogłoby narazić jego kierownika na
odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Zamawiający wskazał, iż określenie przedmiotu zamówienia zostało podyktowane
uzasadnionymi jego potrzebami i zaprzeczył temu, by przedmiot zamówienia został
określony w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w sposób wskazujący na
konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. Zapotrzebowanie Zamawiającego, jego
preferencje w zakresie przedmiotu Zamówienia były od dawna znane Odwołującemu.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu i możliwości, aby
przystosować swoją działalność w sposób, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał również, iż przedmiot zamówienia został określony w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zamawiający zaprzeczył temu, by w przedmiocie zamówienia zawarte zostały przez
niego sformułowania lub parametry, które by wskazywały na konkretny wyrób albo
konkretnego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego określenia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wskazał, że dokonał zmiany treści Załącznika Nr 2 do SIWZ zgodnie z obowiązującym od
dnia 24 października 2008 roku brzmieniem przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o dokonanej zmianie zamieścił dnia 18.12.2008 r. na swojej stronie
internetowej.
Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przepis § 1 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) - w związku z art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych - nie zobowiązuje zamawiającego do żądania od
wykonawcy wszystkich dokumentów, które zostały w tym przepisie wymienione. Przywołany
przez protestującego przepis zawiera jedynie enumeratywne wyliczenie dokumentów, jakich
przedstawienia zamawiający może domagać się od wykonawcy. Celem wprowadzenia tej
regulacji prawnej było ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do
prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Ustawodawca pozostawił natomiast
zamawiającemu swobodę wyboru żądanych od wykonawcy dokumentów, spośród pozycji
wymienionych w przedmiotowej regulacji. Zamawiający nie może żądać nic ponadto, co
zostało w przepisie wymienione, jednakże nie ma obowiązku żądać wszystkich ujętych tu
pozycji.
śądania przez Zamawiającego, dokumentów dotyczących dostaw zrealizowanych
(zakończonych i rozliczonych), nie zaś także dostaw będących jeszcze w trakcie realizacji,
jest zatem zdaniem Zamawiającego uprawnione.
Korzystając z pozostawionego mu przez ustawodawcę wyboru, Zamawiający zrezygnował
z żądania od wykonawców przedstawienia dokumentacji dostaw będących jeszcze w toku,
żądając dokumentacji dostaw wykonanych (zakończonych i rozliczonych) w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego, dokumentacja dostaw wykonanych stanowi potwierdzenie warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w stopniu wyższym,
niż dokumentacja dostaw będących w trakcie realizacji.
Na podstawie dokumentacji i przedstawionych stanowisk stron postępowania, a także
dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił
i zważył, co następuje.
Interes prawny Odwołującego potwierdza się w okoliczności możliwości ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu w wyniku złożenia oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Oprotestowane zapisy ogłoszenia oraz SIWZ determinują wymagania
przedmiotowe, jakim sprostać muszą oferowane preparaty do badań oraz wymagania
podmiotowe w zakresie doświadczenia technicznego i potencjału osobowego wykonawcy.
W sposób bezpośredni przekładają się one na dostępność przedmiotowego zamówienia dla
Odwołującego się. Tym samym Wykonawca, w celu ochrony prawa do ubiegania się
o udzielenie zamówienia, posiada interes prawny w żądaniu modyfikacji zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust. 1 - 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia narusza zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Zarzuty protestu oraz odwołania
dotyczą żądanej przez Zamawiającego metody wykonywania badań w oparciu o odczynniki
pozwalające na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV,
RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji, wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami
zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawą urządzeń koniecznych do wykonania badań
metodami biologii molekularnej dla 50 000 donacji w okresie 12 miesięcy. śądana metoda,
co jest niesporne między stronami, jest stosowana i zalecana na terytorium RP przez Instytut
Hematologii i Transfuzjologii. Istotne jednak w okolicznościach rozpoznawanej sprawy jest
fakt, że powołany Instytut zaleca wykonywanie badań oprócz w pojedynczej donacji, również
w pulach, lecz nie większych niż 6 donacji, a dopuszczenia tej metody domaga się
Odwołujący.
W toku postępowania, Zamawiający uzasadniał wprowadzone wymagania odwołując
się do celu, jakim było zapewnienie jakości wyników, szybkości uzyskiwania wyników,
a także racjonalności w wydatkowaniu środków publicznych.
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający nie udowodnił jednak, że opisane i wymagane
rozwiązania są stosowane również przez innych producentów niż firma Chiron, w tym np.
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Mimo twierdzenia o istnieniu takiej możliwości skład
orzekający uznał, iż opisy charakterystyki, w zakresie wskazanym w odwołaniu, wskazują
w sposób pośredni na produkt jedynego producenta i prowadzą do naruszenia art. 7 ust. 1
oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Korzystając z dorobku orzecznictwa, skład orzekający
wskazuje na wyrok SO w Lublinie z dnia 9.11.2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05), w którym Sąd
wyjaśnił, iż „Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających
swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to
konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które
mogłyby eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”. Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy
opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu
(dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę
dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych,
że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W badanej sprawie Zamawiający wprawdzie nie wskazał wprost znaków towarowych, jak
również nazwy producenta produktu, nie oznacza to jednak, iż nie doszło do
uprzywilejowania jednego z potencjalnych wykonawców. Z zapisów SIWZ dotyczących
okresu ważności ilości donacji wynika wskazanie wprost jednego producenta.
Sam fakt, że w kolejnych latach Zamawiający korzystał w sposób satysfakcjonujący go
z produktów jednej firmy nie upoważnia go do opisywania przedmiotu zamówienia w istocie
rzeczy uprzywilejowującego tego producenta.
Izba podkreśla, iż w gestii Zamawiającego leży ustalenie przedmiotu zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami co do jego funkcjonalności oraz użyteczności, jednak nie może to
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców.
W przypadku określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego, mogących
ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie
produkty o parametrach wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu
założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok SO
w Bydgoszczy z 25.1.2006 r. II Ca 693/5). Jednocześnie, na co zwrócił uwagę w wyroku
z dnia 25 stycznia 2006 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wystarczającym jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym
samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden produkt spełnia
parametry wyznaczone w specyfikacji. W przeciwnym wypadku fakt eliminacji technologii
stosowanych przez innych producentów stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
nie podziela w konsekwencji stanowiska Zamawiającego, że może on bez sprecyzowania
powodów ograniczać kręgu potencjalnych dostawców. W ocenie składu orzekającego zarzut
jest uzasadniony. Zamawiający nie może tym samym preferować jednego tylko rozwiązania
stosowanego przez konkretnego znanego mu producenta.
Odnosząc się do kolejnego warunku przedmiotowego Izba stwierdziła, iż wymaganie
6. miesięcznego terminu ważności odczynników nie zostało w sposób przekonujący
uzasadnione w świetle jednoznacznie sformułowanego harmonogramu miesięcznych
dostaw, które to wielkości wynikają, jak potwierdził Zamawiający, z dotychczasowego
doświadczenia w zakresie wielkości zużycia odczynników.
Skład orzekający stwierdził, iż żądana metoda badań w pojedynczej donacji,
pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV,
RNA HCV, DNA HBV stanowi nieuzasadnione ograniczenie rozwiązania do jednego
z możliwych oferowanych na rynku i stanowiącego jeden z dwóch zalecanych na polskim
rynku, co prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia Odwołującemu.
Kwestionowane zapisy, jak wcześniej ustalono wskazują w sposób pośredni na konkretnego
producenta, zatem wykonawcy oferujący inne rozwiązania nie będą mieli możliwości
wykazania ich równoważności, co jest wymogiem ustawowym wynikającym z art. 29 ustawy
Pzp.
Ponadto Zamawiający nie dowiódł, że obowiązujący u niego system czasu pracy
uzasadnia żądanie tylko jednej metody badań, gdyż jak wynika z przedstawionych dowodów,
czas uzyskania wyników badań przy obu zalecanych przez IHiT metodach jest
porównywalny. Zatem również względy organizacji pracy nie dają podstaw do preferowania
metody, której nie oferuje Odwołujący.
Odnośnie zarzutu dotyczącego treści oświadczenia wykonawcy wymaganego do
złożenia przez wykonawcę na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy, o treści określonej
w załączniku nr 2 do SIWZ, Izba uznała rozstrzyganie tej kwestii za nieuzasadnione wobec
dowiedzenia w toku postępowania, że zmiana żądanej treści oświadczenia ujętego we
wzorze, została zmodyfikowana przez Zamawiającego, a dokonana zmiana nie została
zakwestionowana przez wykonawców; stała się zatem wiążąca.
W zakresie zarzutu wymaganego wykazania przez wykonawcę wykonanych i rozliczonych
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia Izba podziela stanowisko Odwołującego
stwierdzając, że w niniejszym postępowaniu obowiązuje przepis § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), z czego wynika, że dla
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadanie niezbędnego
doświadczenia Zamawiający może żądać, w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych,
również wykazu wykonywanych, a nie zakończonych dostaw. Ograniczenie dostaw
wyłącznie do zakończonych i rozliczonych uchybia w tym zakresie przepisom powołanego
rozporządzenia i musi być uznane za ograniczające równy dostęp do zamówienia. W tym
również zakresie Zamawiający zobowiązany jest zmodyfikować wymogi poprzez
uwzględnienie powołanego przepisu w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach
SIWZ.
Tym samym Izba uwzględniła odwołanie w przedstawionym zakresie i nakazała dokonanie
zmiany zapisów specyfikacji w sposób wskazany przez Odwołującego się w proteście
i odwołaniu, z wyłączeniem zmiany dokonanej już przez Zamawiającego, a dotyczącej treści
załącznika nr 2 do SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w sentencji.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Izba zasądziła na
rzecz Odwołującego się zwrot kosztów związanych z zastępstwem przed Krajową Izbą
Odwoławczą, na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin protestu
z dnia 12 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z., Aleja Wojska Polskiego 80/82, 70-482
Szczecin na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.
o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29.11.2008 pod nr 2008/S 233-310033, na "Dostawę odczynników
pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV,
RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji, wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami
zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawą urządzeń koniecznych do wykonania badań
metodami biologii molekularnej dla 50 000 donacji w okresie 12 miesięcy" zarzucił
w odwołaniu ,
że Zamawiający:
- dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję,
uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu;
- postawił i opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą
i przepisami wykonawczymi do niej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 22 ust. 1 i ust.
2, art. 29 ust. 1 -3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz inne przepisy przywołane
w uzasadnieniu.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że wykrywanie materiału genetycznego trzech
ww. wirusów może się odbywać w Polsce, zgodnie z zaleceniami Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii (pismo IHiT w Warszawie z dnia 19 czerwca 2006 r. złożone do akt sprawy)
z wykorzystaniem dwóch metod - w pojedynczej donacji lub w puli składającej się z 6
donacji. Obie metody wykrywania materiału genetycznego trzech wirusów RNA-HCV, DNA
HBV, RNA HIV umożliwiają bowiem optymalne gospodarowanie krwią oraz jej składnikami
zapewniając dobro odbiorcy na porównywalnym poziomie, przy uwzględnieniu wymagań
Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. W ocenie Odwołującego obie
metody są równoważne i Zamawiający nie powinien eliminować jednej z nich. Świadczy
o tym wykorzystanie metody badań materiału genetycznego wirusów w puli 6 przez inne
Regionalne Centra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Polsce oraz za granicą.
Odwołujący zakwestionował również argumenty za odrzuceniem odczynników z 3
miesięcznym terminem ważności. Wskazał, że Zamawiający podkreślił trudną do
przewidzenia liczbę dawców krwi, co może spowodować straty odczynnikowe wskutek
przeterminowania, jednocześnie jednak sztywno określił ilości dostaw w poszczególnych
miesiącach dając tym sygnał odnośnie swojego zapotrzebowania. Gdyby założyć, że
Zamawiający jednego miesiąca posiada mniejsza liczbę dawców, wówczas odczynniki
dostarczone na dany miesiąc, które nie zostały zużyte z powodu mniejszej liczby dawców
posiadają nadal 2 miesięczny termin ważności, stąd mogą być wykorzystane kolejnego
miesiąca, itd. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że przez kilka miesięcy Zamawiający nie
pobiera krwi od dawców.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że zarzut błędnej treści
wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ został oddalony w rozstrzygnięciu
protestu mimo późniejszego dokonania zmiany tego wzoru po myśli obowiązującego
przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również na postanowienia § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87 poz. 605) podnosząc, że przepis ów nie mówi o dwóch wykazach - wykonanych
i wykonywanych dostawach, spośród których Zamawiający może wybrać ten, którego żąda
od wykonawców, lecz przewiduje jeden wykaz, który w przypadku świadczeń okresowych
(jak w niniejszej sprawie) może zawierać zarówno dostawy wykonane jak i wykonywane.
Stąd odmowa zmiany warunku 5.4. SIWZ oraz treści dokumentu, o którym mowa w punkcie
6.9. SIWZ jest nieuzasadniona. W toku rozprawy Odwołujący uzupełnił dotychczasową
argumentację składając pismo przygotowawcze z dnia 9 stycznia 2009 r. wraz
z załącznikami, do akt postępowania.
Przestawiając powyższe zarzuty do treści ogłoszenia i SIWZ Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
-zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w ten
sposób, aby umożliwiał dostawę odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie
materiału genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej
donacji lub w puli składającej się z 6 donacji;
- zmiany wymogu 6 miesięcznego terminu ważności odczynników od dostawy na termin 3
miesięczny;
- zmiany wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ zgodnie z art. 22 ust. 1
ustawy;
- zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tak aby mogli się
ubiegać o zamówienie również ci wykonawcy, którzy wykonują (nie zakończyli) dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia;
- zmiany treści ogłoszenia i nadanie mu brzmienia w zakresie warunków podmiotowych
zgodnego z brzmieniem SIWZ;
- przedłużenia terminu składania ofert stosownie do treści art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty protestu i odwołania za
nieuzasadnione.
Odnośnie zarzutu dotyczącego metody wykrywania materiału genetycznego trzech wirusów:
RNA-HCV, RNA-HIV, DNA-HBV w pojedynczej donacji lub w puli składającej się z 6 donacji,
Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
prawa.
Centrom krwiodawstwa, w tym i Zamawiającemu pozostawiona została bowiem swoboda
wyboru w zakresie korzystania z badań prowadzonych z użyciem powyższych metod.
Zgodnie z zaleceniami Instytutu Hematologii i Transfuzjologii, dotyczącymi zmniejszania
liczby donacji w puli do 6 lub wykonywania badań w pojedynczych donacjach, Zamawiający
zdecydował się na wybór metody badań w pojedynczej donacji, mając na względzie własne
możliwości oraz dobro biorcy, albowiem uważa, że wykonywanie badań w pojedynczej
donacji zapewnia możliwość lepszego gospodarowania zapasami krwi i jej składnikami.
Ponadto Zamawiający uważa, iż wymóg sformułowany w SIWZ nie stanowi ograniczenia
konkurencji, ponieważ nic nie stoi na przeszkodzie, aby firma Roche (Odwołujący)
dostarczała testy do badań w pojedynczej donacji.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu ważności odczynników, Zamawiający wskazał, iż ze
względu trudną do przewidzenia liczbę dawców krwi w poszczególnych miesiącach
w przeciągu roku, 3-miesięczny okres ważności odczynników nie gwarantuje prawidłowej
gospodarki zapasami (nie daje rękojmi uniknięcia strat odczynników wskutek
przeterminowania).
Zamawiający zauważył również, iż przy określaniu zamówienia winien kierować się nie tylko
celem, jakiemu zamawiane produkty i wyroby mają służyć - jak podniósł Odwołujący.
Zamawiający ma obowiązek kierować się także zasadą optymalnego wykorzystania środków
publicznych i własnym interesem, dbać o to, aby potrzeby Zamawiającego zostały
zaspokojone w jak najwyższym stopniu przy jak najrozsądniejszym wykorzystaniu jego
zasobów finansowych. Zamawiający nie może przedkładać interesów wykonawców ponad
konieczność zaspokajania własnych potrzeb i zasadę optymalnego wykorzystania środków
publicznych, bowiem takie postępowanie mogłoby narazić jego kierownika na
odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Zamawiający wskazał, iż określenie przedmiotu zamówienia zostało podyktowane
uzasadnionymi jego potrzebami i zaprzeczył temu, by przedmiot zamówienia został
określony w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w sposób wskazujący na
konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. Zapotrzebowanie Zamawiającego, jego
preferencje w zakresie przedmiotu Zamówienia były od dawna znane Odwołującemu.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu i możliwości, aby
przystosować swoją działalność w sposób, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał również, iż przedmiot zamówienia został określony w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zamawiający zaprzeczył temu, by w przedmiocie zamówienia zawarte zostały przez
niego sformułowania lub parametry, które by wskazywały na konkretny wyrób albo
konkretnego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego określenia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wskazał, że dokonał zmiany treści Załącznika Nr 2 do SIWZ zgodnie z obowiązującym od
dnia 24 października 2008 roku brzmieniem przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o dokonanej zmianie zamieścił dnia 18.12.2008 r. na swojej stronie
internetowej.
Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przepis § 1 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) - w związku z art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych - nie zobowiązuje zamawiającego do żądania od
wykonawcy wszystkich dokumentów, które zostały w tym przepisie wymienione. Przywołany
przez protestującego przepis zawiera jedynie enumeratywne wyliczenie dokumentów, jakich
przedstawienia zamawiający może domagać się od wykonawcy. Celem wprowadzenia tej
regulacji prawnej było ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do
prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Ustawodawca pozostawił natomiast
zamawiającemu swobodę wyboru żądanych od wykonawcy dokumentów, spośród pozycji
wymienionych w przedmiotowej regulacji. Zamawiający nie może żądać nic ponadto, co
zostało w przepisie wymienione, jednakże nie ma obowiązku żądać wszystkich ujętych tu
pozycji.
śądania przez Zamawiającego, dokumentów dotyczących dostaw zrealizowanych
(zakończonych i rozliczonych), nie zaś także dostaw będących jeszcze w trakcie realizacji,
jest zatem zdaniem Zamawiającego uprawnione.
Korzystając z pozostawionego mu przez ustawodawcę wyboru, Zamawiający zrezygnował
z żądania od wykonawców przedstawienia dokumentacji dostaw będących jeszcze w toku,
żądając dokumentacji dostaw wykonanych (zakończonych i rozliczonych) w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego, dokumentacja dostaw wykonanych stanowi potwierdzenie warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w stopniu wyższym,
niż dokumentacja dostaw będących w trakcie realizacji.
Na podstawie dokumentacji i przedstawionych stanowisk stron postępowania, a także
dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił
i zważył, co następuje.
Interes prawny Odwołującego potwierdza się w okoliczności możliwości ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu w wyniku złożenia oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Oprotestowane zapisy ogłoszenia oraz SIWZ determinują wymagania
przedmiotowe, jakim sprostać muszą oferowane preparaty do badań oraz wymagania
podmiotowe w zakresie doświadczenia technicznego i potencjału osobowego wykonawcy.
W sposób bezpośredni przekładają się one na dostępność przedmiotowego zamówienia dla
Odwołującego się. Tym samym Wykonawca, w celu ochrony prawa do ubiegania się
o udzielenie zamówienia, posiada interes prawny w żądaniu modyfikacji zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust. 1 - 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia narusza zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Zarzuty protestu oraz odwołania
dotyczą żądanej przez Zamawiającego metody wykonywania badań w oparciu o odczynniki
pozwalające na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV,
RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji, wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami
zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawą urządzeń koniecznych do wykonania badań
metodami biologii molekularnej dla 50 000 donacji w okresie 12 miesięcy. śądana metoda,
co jest niesporne między stronami, jest stosowana i zalecana na terytorium RP przez Instytut
Hematologii i Transfuzjologii. Istotne jednak w okolicznościach rozpoznawanej sprawy jest
fakt, że powołany Instytut zaleca wykonywanie badań oprócz w pojedynczej donacji, również
w pulach, lecz nie większych niż 6 donacji, a dopuszczenia tej metody domaga się
Odwołujący.
W toku postępowania, Zamawiający uzasadniał wprowadzone wymagania odwołując
się do celu, jakim było zapewnienie jakości wyników, szybkości uzyskiwania wyników,
a także racjonalności w wydatkowaniu środków publicznych.
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający nie udowodnił jednak, że opisane i wymagane
rozwiązania są stosowane również przez innych producentów niż firma Chiron, w tym np.
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Mimo twierdzenia o istnieniu takiej możliwości skład
orzekający uznał, iż opisy charakterystyki, w zakresie wskazanym w odwołaniu, wskazują
w sposób pośredni na produkt jedynego producenta i prowadzą do naruszenia art. 7 ust. 1
oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Korzystając z dorobku orzecznictwa, skład orzekający
wskazuje na wyrok SO w Lublinie z dnia 9.11.2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05), w którym Sąd
wyjaśnił, iż „Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających
swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to
konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które
mogłyby eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”. Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy
opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu
(dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na
konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę
dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych,
że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W badanej sprawie Zamawiający wprawdzie nie wskazał wprost znaków towarowych, jak
również nazwy producenta produktu, nie oznacza to jednak, iż nie doszło do
uprzywilejowania jednego z potencjalnych wykonawców. Z zapisów SIWZ dotyczących
okresu ważności ilości donacji wynika wskazanie wprost jednego producenta.
Sam fakt, że w kolejnych latach Zamawiający korzystał w sposób satysfakcjonujący go
z produktów jednej firmy nie upoważnia go do opisywania przedmiotu zamówienia w istocie
rzeczy uprzywilejowującego tego producenta.
Izba podkreśla, iż w gestii Zamawiającego leży ustalenie przedmiotu zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami co do jego funkcjonalności oraz użyteczności, jednak nie może to
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców.
W przypadku określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego, mogących
ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie
produkty o parametrach wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu
założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok SO
w Bydgoszczy z 25.1.2006 r. II Ca 693/5). Jednocześnie, na co zwrócił uwagę w wyroku
z dnia 25 stycznia 2006 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wystarczającym jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym
samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden produkt spełnia
parametry wyznaczone w specyfikacji. W przeciwnym wypadku fakt eliminacji technologii
stosowanych przez innych producentów stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
nie podziela w konsekwencji stanowiska Zamawiającego, że może on bez sprecyzowania
powodów ograniczać kręgu potencjalnych dostawców. W ocenie składu orzekającego zarzut
jest uzasadniony. Zamawiający nie może tym samym preferować jednego tylko rozwiązania
stosowanego przez konkretnego znanego mu producenta.
Odnosząc się do kolejnego warunku przedmiotowego Izba stwierdziła, iż wymaganie
6. miesięcznego terminu ważności odczynników nie zostało w sposób przekonujący
uzasadnione w świetle jednoznacznie sformułowanego harmonogramu miesięcznych
dostaw, które to wielkości wynikają, jak potwierdził Zamawiający, z dotychczasowego
doświadczenia w zakresie wielkości zużycia odczynników.
Skład orzekający stwierdził, iż żądana metoda badań w pojedynczej donacji,
pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV,
RNA HCV, DNA HBV stanowi nieuzasadnione ograniczenie rozwiązania do jednego
z możliwych oferowanych na rynku i stanowiącego jeden z dwóch zalecanych na polskim
rynku, co prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia Odwołującemu.
Kwestionowane zapisy, jak wcześniej ustalono wskazują w sposób pośredni na konkretnego
producenta, zatem wykonawcy oferujący inne rozwiązania nie będą mieli możliwości
wykazania ich równoważności, co jest wymogiem ustawowym wynikającym z art. 29 ustawy
Pzp.
Ponadto Zamawiający nie dowiódł, że obowiązujący u niego system czasu pracy
uzasadnia żądanie tylko jednej metody badań, gdyż jak wynika z przedstawionych dowodów,
czas uzyskania wyników badań przy obu zalecanych przez IHiT metodach jest
porównywalny. Zatem również względy organizacji pracy nie dają podstaw do preferowania
metody, której nie oferuje Odwołujący.
Odnośnie zarzutu dotyczącego treści oświadczenia wykonawcy wymaganego do
złożenia przez wykonawcę na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy, o treści określonej
w załączniku nr 2 do SIWZ, Izba uznała rozstrzyganie tej kwestii za nieuzasadnione wobec
dowiedzenia w toku postępowania, że zmiana żądanej treści oświadczenia ujętego we
wzorze, została zmodyfikowana przez Zamawiającego, a dokonana zmiana nie została
zakwestionowana przez wykonawców; stała się zatem wiążąca.
W zakresie zarzutu wymaganego wykazania przez wykonawcę wykonanych i rozliczonych
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia Izba podziela stanowisko Odwołującego
stwierdzając, że w niniejszym postępowaniu obowiązuje przepis § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), z czego wynika, że dla
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadanie niezbędnego
doświadczenia Zamawiający może żądać, w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych,
również wykazu wykonywanych, a nie zakończonych dostaw. Ograniczenie dostaw
wyłącznie do zakończonych i rozliczonych uchybia w tym zakresie przepisom powołanego
rozporządzenia i musi być uznane za ograniczające równy dostęp do zamówienia. W tym
również zakresie Zamawiający zobowiązany jest zmodyfikować wymogi poprzez
uwzględnienie powołanego przepisu w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach
SIWZ.
Tym samym Izba uwzględniła odwołanie w przedstawionym zakresie i nakazała dokonanie
zmiany zapisów specyfikacji w sposób wskazany przez Odwołującego się w proteście
i odwołaniu, z wyłączeniem zmiany dokonanej już przez Zamawiającego, a dotyczącej treści
załącznika nr 2 do SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w sentencji.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Izba zasądziła na
rzecz Odwołującego się zwrot kosztów związanych z zastępstwem przed Krajową Izbą
Odwoławczą, na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić