KIO/UZP 1503/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1503/08
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice (lider konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca 38, 75-708 Koszalin; BETACOM S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A, 01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 82, 02-226 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Główny Urząd Statystyczny w Warszawie, Al. Niepodległości 208,
00-925 Warszawa., protestu z dnia 12 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice (lider konsorcjum); Zakład
Elektronicznej Techniki ObliczeniowejSp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca
38, 75-708 Koszalin; BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 82,
02-226 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice (lider
konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca 38, 75-708 Koszalin;
BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Popularna 82, 02-226 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice (lider
konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca 38, 75-708 Koszalin;
BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Popularna 82, 02-226 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Statystyczny z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na „System informatyczny wspierający przeprowadzenie spisów
powszechnych przy pomocy formularza elektronicznego i terminali mobilnych oraz
zarządzanie rachmistrzami”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 listopada 2008 r.,
nr 2008/S 220-293309.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 7 wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, przy czym jeden z wnioskodawców zrezygnował następnie z dalszego udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) wezwał Konsorcjum
firm: WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach (lider konsorcjum), Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Odwołującym” do
uzupełnienia dokumentów „potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wymaganych zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu nr 2008/S 220-293309:
1) Wykaz A oraz
2) Wyjaśnienia utajnienia usług wykonanych dla sektora publicznego”.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, iż w pkt III.2.3. Ogłoszenia
wymagał wykonania przez wykonawcę usług obejmujących swym zakresem zakończenie
budowy co najmniej 2 kompleksowych systemów informatycznych pracujących
z wykorzystaniem terminali moblinych o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia,
tj. obejmującym łącznie dostawę oprogramowania do zarządzania terminalami mobilnymi,
jego konfigurację, opracowanie oprogramowania dedykowanego do obsługi formularzy,
dostawę urządzeń mobilnych, jego udokumentowanie i wdrożenie do eksploatacji, przy czym
wdrożenia te powinny spełniać wskazane wymagania, tj.: a) przynajmniej jedno dotyczyć
powinno sektora publicznego z budową infrastruktury bezpieczeństwa rozwiązania
mobilnego bazującego na PKI obejmującego szyfrowanie na terminalu i bezpieczną
transmisję danych, b) przynajmniej jedno dotyczyć powinno systemu opartego na
terminalach mobilnych, w ramach którego dostarczono co najmniej 400 szt. urządzeń
mobilnych wraz z oprogramowaniem do ich zarządzania oraz infrastrukturą pozwalającą na
zastosowanie w terminalach bezpiecznego klucza publicznego przechowywanego na karcie
chipowej. Odwołujący w złożonym „Wykazie A” wykazał spełnienie wymogu dla wymaganej
przez Zamawiającego usługi, przy czym jedna usługa spełnia wymagania pkt a), natomiast
druga usługa spełnia wymagania z pkt b). Pozostałe usługi nie spełniają jednocześnie
wymagań z pkt a) lub pkt b).
Jednocześnie Zamawiający zażądał wyjaśnienia przyczyn utajnienia wszystkich usług
wykonanych dla sektora finansów publicznych, wskazując, iż brak uzupełnienia dokumentów
spowoduje wykluczenie wykonawcy z niniejszego postępowania.
Pismem z dnia 12 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania,
tj. wobec czynności wezwania Protestującego do uzupełnienia „dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymaganych zgodnie
z pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu nr: 2008/S 220-293309: 1) Wykaz A”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu A”;
2. innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i dokonanie przez Zamawiającego:
1. czynności unieważnienia czynności wezwania Protestującego do uzupełnienia
„następujących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu wymaganych zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu
nr: 2008/S 220-293309: 1) Wykaz A”;
2. czynności niezwłocznego poinformowania Protestującego o unieważnieniu czynności
wezwania Protestującego do uzupełnienia „następujących dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymaganych
zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu nr: 2008/S 220-293309: 1) Wykaz A”.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w świetle
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu, o którym mowa wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w dwóch wypadkach, tj. jeżeli
dokument ten nie został w ogóle złożony, bądź też jeżeli wykonawca złożył taki dokument,
jednak dokument ten zawiera błędy. Tymczasem Odwołujący złożył wymagany przez
Zamawiającego dokument „Wykaz A”, który nie tylko, że nie zawiera żadnych błędów, ale
potwierdza spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu, co Zamawiający
przyznał w wezwaniu do uzupełnienia „Wykazu A”. Tym samym wezwanie go do
uzupełnienia przedmiotowego dokumentu jest bezpodstawne i stanowi rażące naruszenie
wskazanego wyżej przepisu. Wykonawcy w „Wykazie A” zobowiązani byli wykazać się
realizacją minimum dwóch wdrożeń systemów podobnych swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia zgodnych z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt A. Takimi
dwiema usługami wykazał się Odwołujący, tj. usługą wykonaną dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego oraz usługą wykonaną dla Elavon Financial
Services Ltd.
Nadto Odwołujący dodał, iż wszystkie wskazane przez niego usługi w „Wykazie A”
spełniają wymagania ogłoszenia o zamówieniu i powinny być brane pod uwagę przy ocenie
spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający,
uzasadniając wezwanie Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu A”, interpretuje postawiony
przez siebie warunek udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z jego literalnym
brzmieniem. Wskazuje bowiem, że każda z usług wskazanych w „Wykazie A”,
odpowiadająca postawionym przez niego wymaganiom w zakresie kompleksowego systemu
informatycznego pracującego z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do
przedmiotu zamówienia, musi jednocześnie spełniać wymaganie pkt a) ogłoszenia albo
jednocześnie spełniać wymaganie pkt b) ogłoszenia, a takowe nie wynika z literalnego
brzmienia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Z postawionego warunku wynika jedynie, iż każda z usług opisanych w „Wykazie A”
musi obejmować budowę i wdrożenie kompleksowego systemu informatycznego
pracującego z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do przedmiotu
zamówienia, a każda z usług opisanych przez Odwołującego w „Wykazie A” obejmuje
budowę i wdrożenie kompleksowego systemu Informatycznego pracującego
z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia i nie
musi ona jednocześnie spełniać wymagań pkt a) ogłoszenia i pkt b) ogłoszenia, gdyż
Zamawiający nie użył w ogłoszeniu o zamówieniu słowa "jednocześnie".
Okoliczność, że „żadna z pozostałych wskazanych w „Wykazie A” usług nie spełnia
wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie kompleksowego systemu
informatycznego pracującego z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do
przedmiotu zamówienia, spełniającego jednocześnie wymaganie pkt a) lub pkt. b)", nie ma
świetle literalnego brzmienia postawionego warunku jakiegokolwiek znaczenia. Zamawiający
wymagał bowiem, aby spośród wszystkich usług wskazanych w „Wykazie A” przynajmniej
jedna spełniała wymaganie pkt a) i przynajmniej jednak spełniania wymaganie ppkt. b) i ten
wymóg Zamawiającego został przez Odwołującego spełniony.
Nadto podkreślił, iż Zamawiający nie może odstępować od literalnego brzmienia
warunku udziału w postępowaniu i interpretować go zgodnie ze swoimi intencjami,
a niezgodnie z jednoznacznymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, gdyż taka
wykładnia jest niedopuszczalna.
W dniu 22 grudnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający rozstrzygnął
protest przez jego oddalenie, wskazując, iż niezgodnym z ustawą oraz pozbawionym
podstawy prawnej byłoby ewentualne wykluczenie z postępowania wykonawcy
spełniającego, nawet minimalne, warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
przedmiotowe wezwanie nie wywołuje dla Odwołującego żadnych negatywnych skutków
prawnych, a wręcz jest dla niego korzystne. W złożonym wniosku Odwołujący wskazał
szereg usług, jednak nie wszystkie można uznać za spełniające wymogi Zamawiającego.
Niemniej jednak Zamawiający uważa, że Odwołujący spełnia minimalne warunki udziału
w postępowaniu i brak jest podstaw do jego wykluczenia. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp podyktowane jest tym, iż o dopuszczeniu do dalszego postępowania decyduje liczba
punktowanych, zakwalifikowanych jako zgodne z warunkami ogłoszenia usług.
Pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w 29 grudnia 2008 r., wpływ
do Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2008 r.), podtrzymując zarzuty i wnioski oraz
argumentację zawartą w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
we wniesieniu odwołania, którego brak Zamawiający podniósł zarówno na rozprawie, jak i w
piśmie będącym w istocie odpowiedzią na odwołanie.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, iż Odwołujący spełnił minimalne warunki
udziału w postępowaniu, jednak wezwał go do uzupełnienia „Wykazu A”, podnosząc, iż
wskazane w nim usługi, poza dwiema, nie spełniają wymagań postawionych w ogłoszeniu,
jednocześnie podkreślając, iż nieuzupełnienie przedmiotowego dokumentu skutkować
będzie wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby nie podzielił
argumentacji Zamawiającego, iż na skutek czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów interes prawny wykonawcy nie doznał i nie może doznać uszczerbku w wyniku
tego typu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Skoro bowiem sankcją
nieuzupełnienia „Wykazu A”, mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu, miałoby
być wykluczenie go z udziału w postępowaniu, zaniechanie wniesienia odwołania, mogłoby
do takiej sytuacji (wykluczenia) rzeczywiście doprowadzić. Tym samym skład orzekający Izby
uznał, że wypełniona została przesłanka materialnoprawna do rozpatrzenia odwołania
określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby rozpatrzył zarzuty zawarte w
odwołaniu.
Zamawiający w ogłoszeniu pkt III.2 „Warunki udziału” ppkt III.2.3 „Zdolność
techniczna” wskazał, iż wykonawcy celem dokonania oceny spełniania wymogów
Zamawiającego zobowiązani są przedłożyć „A. Wykaz–A usług wykonanych (zakończone-
zrealizowane) obejmujących swym zakresem zakończenie budowy co najmniej
2 kompleksowych systemów informatycznych pracujących z wykorzystaniem terminali
mobilnych o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia”, dalej doprecyzowując, iż „przez
kompleksowy system informatyczny o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia należy
rozumieć wykonanie prac, które obejmowały łącznie dostawę oprogramowania do
zarządzania terminalami mobilnymi, jego konfigurację, opracowanie oprogramowania
dedykowanego do obsługi formularzy, dostawę urządzeń mobilnych, jego udokumentowanie
i wdrożenie do eksploatacji. (...) Należy wykazać budowę i wdrożenie co najmniej
2 kompleksowych systemów informatycznych (...)”, przy czym „wdrożenia te powinny
spełniać co najmniej następujące wymagania: a) Przynajmniej 1 dotyczy sektora publicznego
z budową infrastruktury bezpieczeństwa rozwiązania mobilnego bazującego na PKI
obejmującego szyfrowanie na terminalu i bezpieczną transmisję danych, b) przynajmniej
jedno dotyczyć powinno systemu opartego na terminalach mobilnych, w ramach którego
dostarczono co najmniej 400 szt. urządzeń mobilnych wraz z oprogramowaniem do ich
zarządzania oraz infrastrukturą pozwalającą na zastosowanie w terminalach bezpiecznego
klucza publicznego przechowywanego na karcie chipowej”. Nadto dodał, iż dokona oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadzie spełnia/nie spełnia, a dodatkowo
wykonawcy, potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu „w sekcji III.2.3.”
mogą otrzymać punkty, w zależności od ilości wskazanych w „Wykazie A” wdrożeń, przy
czym do składania ofert zostanie zaproszonych maksymalnie 5 wykonawców, którzy w
ramach obiektywnych kryteriów wyboru otrzymają największą ilość punktów.
Odwołujący w załączeniu do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu
złożył „Załącznik 10 – Wykaz-A usług wykonanych (zakończone-zrealizowane) obejmujących
swym zakresem zakończenie i wdrożenie co najmniej 2 kompleksowych systemów
informatycznych pracujących z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do
przedmiotu zamówienia” (s. 152-161 wniosku) zawierający 7 wyszczególnionych usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie, a o których mowa
w pkt 2.17. wniosku zostały wykonane należycie (s. 162-175 wniosku).
Pismem z dnia 8 grudnia 2008 r. Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wymaganych zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia, tj. „Wykazu A”, wskazując, iż poza usługami
wykonanymi dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego oraz Elavon
Financial Services Ltd. żadna z pozostałych usług nie spełnia jego wymagań, jednocześnie
podkreślając, że nieuzupełnienie dokumentu w wyznaczonym terminie spowoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika obowiązek żądania uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w dwóch sytuacjach, tj.: wtedy,
gdy wykonawcy nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, albo też wtedy, gdy wykonawcy
złożyli dokumenty zawierające błędy. W orzecznictwie, wcześniej zespołów arbitrów, a
aktualnie KIO, jak też orzecznictwie sądów okręgowych, rozpoznających skargi na
orzeczenia KIO, oraz w doktrynie ukształtował się już jednolity pogląd, że przez błąd w
dokumencie należy rozumieć również taką sytuację, gdy dokumenty przedłożone przez
wykonawcę nie wypełniają wymogów zamawiającego co do postawionego warunku udziału
w postępowaniu. Przedmiotowy przepis pozwala na uzupełnienie zarówno oświadczeń i
dokumentów, o których stanowią przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.).
Bezspornym jest, iż Odwołujący, jak oświadczył Zamawiający zarówno w
rozstrzygnięciu protestu, i w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 r., będącym odpowiedzią na
odwołanie, a co potwierdził także na rozprawie, spełnia minimalne warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w wykonywaniu kompleksowych
systemów informatycznych, tj. usług podobnych do przedmiotu zamówienia. Ze złożonego
„Wykazu A” – zdaniem Zamawiającego - wynika bowiem, iż postawione wymagania spełniają
usługi wykonane dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego oraz Elavon
Financial Services Ltd.
Tak więc „Wykaz A” potwierdza, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu, przy czym ów dokument („Wykaz A”), jest także dokumentem, w oparciu o
który zostanie jednocześnie dokonana klasyfikacja wykonawców, którzy zostaną następnie
zaproszeni do składania ofert, ale tylko w liczbie określonej w ogłoszeniu, jak również tylko ci
wykonawcy, którzy otrzymają największą liczbę punktów za spełnienie postawionych
warunków i wymogów.
Powstaje więc pytanie, czy Zamawiający mógł wezwać Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu „Wykazu A”, a więc dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z
przedmiotowego dokumentu wynika, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
ale ów dokument stanowi także podstawę przyznania, bądź nie punktów za zrealizowanie
wdrożeń wymaganych w ogłoszeniu, a więc jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
wymagań Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, co następuje:
Bezsprzecznie dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinny potwierdzać spełnianie postawionych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, ale i postawionych przez niego
wymagań.
W myśl art. 25 ustawy Pzp Zamawiający może weryfikować nie tylko zdolność do
wykonania zamówienia (poprzez ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu), ale i
zgodność oferowanych przez wykonawcę usług z postawionymi wymaganiami. Zamawiający
zweryfikował zdolność do wykonania zamówienia, jednoznacznie stwierdzając, iż
Odwołujący spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu (powyższe potwierdzają
dwie ze wskazanych usług). Jednocześnie stwierdził, co wynika ze złożonych przez niego
oświadczeń, iż Odwołujący w zakresie pozostałych usług nie spełnia jego wymogów, tym
samym przedstawione na tę okoliczność dokumenty zawierają błędy.
W przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, nie
wystarczy, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu Zamawiający zobowiązany jest bowiem
dokonać weryfikacji spełnienia przez tych wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z
treścią ogłoszenia, tj. zgodnie z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego
warunku (wymogi Zamawiającego). Każdy wykonawca, który spełnia warunek podmiotowy
lepiej niż inny wykonawca, otrzymuje większą ilość punktów – odpowiednią do określonej w
treści ogłoszenia i przedstawionymi przez wykonawcę dokumentami. Dlatego też niezwykle
istotnym jest w takiej sytuacji, aby Zamawiający dokładnie wyjaśnił w odniesieniu do każdej
pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ale i wymogów
Zamawiającego, co do przyznawania punktacji za spełnienie warunków udziału, czy usługa
wskazana w danej pozycji istotnie spełnia bądź nie postawiony warunek i wymóg, zwłaszcza,
że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo w postępowaniu wykonawcy (zaproszenie
do składania ofert). Zamawiający może tych wyjaśnień dokonywać na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp (wyjaśnienia dokumentów), jak i ust. 3 przywołanego artykułu ustawy Pzp
(uzupełnienie dokumentów) w zależności od potrzeby w danym przypadku i stanie
faktycznym.
Ustawa nie przesądza, w przypadku postępowań wieloetapowych, konkretnego
momentu postępowania, w którym należy wezwać wykonawców do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak
Zamawiający musi dokonać tych czynności na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Wtedy też następuje ewentualne wystąpienie o uzupełnienie
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w dokumencie.
W świetle powyższego należy stwierdzić, iż w przedstawionym stanie faktycznym
Zamawiający mógł, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać Odwołującego do
uzupełnienia „Wykazu A”. Dokument ten należy bowiem potraktować jako dokument, o
którym stanowi § 3 przywołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. czyli dokument, którego Zamawiający może żądać od wykonawcy. Brak
złożenia tego dokumentu w wyniku wezwania do uzupełnienia lub błędne jego złożenie w
konsekwencji nie stanowi jednak o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ te potwierdzają dwie wykazywane usługi. Tym samym nieuzupełnienie dokumentu
nie może spowodować wykluczenia Odwołującego z postępowania. Samo wezwanie do
uzupełnienia „Wykazu A” nie powoduje naruszenia przepisów ustawy Pzp i Zamawiający
mógł to uczynić – pod warunkiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców.
Niemniej jednak wykluczenie Odwołującego z postępowania jest możliwe tylko w
przypadkach enumeratywnie wymienionych w przepisach i Zamawiający niewątpliwie błędnie
pouczył Odwołującego o skutkach nieuzupełnienia dokumentu, stwierdzając to
jednoznacznie w rozstrzygnięciu protestu, odpowiedzi na odwołanie, jak i oświadczając to na
rozprawie.
Tym samym stwierdzić należy, że w tym zakresie zarzut podniesiony przez
Odwołującego potwierdził się. Skład orzekający Izby nie uwzględnił jednak na tej podstawie
odwołania, uznając, iż w sprawie znajdzie zastosowanie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, z
którego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jedynie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wobec ustalenia przez Izbę, że w niniejszej sprawie wezwanie do uzupełniania dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne, tylko skutek wskazany w tym wezwaniu był
sformułowany przez Zamawiającego bezprawnie stwierdzić należało, że naruszenie
Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania w postaci oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Dopiero bowiem skorzystanie przez Zamawiającego z
zastrzeżonej w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów sankcji i wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu naruszyłoby przepisy ustawy Pzp, co podlegałoby odrębnemu
zaskarżeniu w trybie protestu i odwołania i wpływało na wynik oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy samo wezwanie do uzupełnienia dokumentów było
zasadne, uwzględnienie odwołania i nakazywanie Zamawiającemu ponowne dokonanie
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, byłoby sprzeczne z dyspozycją
przywołanego art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, a ponadto byłoby czynnością zbędną nie licującą
z zasadą szybkości postępowania odwoławczego.
Na marginesie należy podnieść, że co do merytorycznej oceny przez Izbę wezwania do
uzupełniania dokumentów, w kontekście oceny, czy pozostałe – obok dwóch bezspornych
usług - spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego, skład orzekający Izby
stwierdził, że brak było podstaw do zanegowania zasadności tego wezwania. Odwołujący
bowiem, poza ogólnymi stwierdzeniami, iż wszystkie wyszczególnione w „Wykazie A” usługi
spełniają wymagania ogłoszenia, nie podjął w tym zakresie żadnych działań, argumentacji i
nie sformułował żadnych zarzutów, mających na celu chociażby uprawdopodobnieniu faktu,
że pozostałe wykazane przez niego usługi wypełniają warunki Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice (lider konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca 38, 75-708 Koszalin; BETACOM S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A, 01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 82, 02-226 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Główny Urząd Statystyczny w Warszawie, Al. Niepodległości 208,
00-925 Warszawa., protestu z dnia 12 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice (lider konsorcjum); Zakład
Elektronicznej Techniki ObliczeniowejSp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca
38, 75-708 Koszalin; BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 82,
02-226 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice (lider
konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca 38, 75-708 Koszalin;
BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Popularna 82, 02-226 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice (lider
konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. 4-go Marca 38, 75-708 Koszalin;
BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa; Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Popularna 82, 02-226 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Statystyczny z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na „System informatyczny wspierający przeprowadzenie spisów
powszechnych przy pomocy formularza elektronicznego i terminali mobilnych oraz
zarządzanie rachmistrzami”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 listopada 2008 r.,
nr 2008/S 220-293309.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 7 wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, przy czym jeden z wnioskodawców zrezygnował następnie z dalszego udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) wezwał Konsorcjum
firm: WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach (lider konsorcjum), Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Wincor Nixdorf Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Odwołującym” do
uzupełnienia dokumentów „potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wymaganych zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu nr 2008/S 220-293309:
1) Wykaz A oraz
2) Wyjaśnienia utajnienia usług wykonanych dla sektora publicznego”.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, iż w pkt III.2.3. Ogłoszenia
wymagał wykonania przez wykonawcę usług obejmujących swym zakresem zakończenie
budowy co najmniej 2 kompleksowych systemów informatycznych pracujących
z wykorzystaniem terminali moblinych o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia,
tj. obejmującym łącznie dostawę oprogramowania do zarządzania terminalami mobilnymi,
jego konfigurację, opracowanie oprogramowania dedykowanego do obsługi formularzy,
dostawę urządzeń mobilnych, jego udokumentowanie i wdrożenie do eksploatacji, przy czym
wdrożenia te powinny spełniać wskazane wymagania, tj.: a) przynajmniej jedno dotyczyć
powinno sektora publicznego z budową infrastruktury bezpieczeństwa rozwiązania
mobilnego bazującego na PKI obejmującego szyfrowanie na terminalu i bezpieczną
transmisję danych, b) przynajmniej jedno dotyczyć powinno systemu opartego na
terminalach mobilnych, w ramach którego dostarczono co najmniej 400 szt. urządzeń
mobilnych wraz z oprogramowaniem do ich zarządzania oraz infrastrukturą pozwalającą na
zastosowanie w terminalach bezpiecznego klucza publicznego przechowywanego na karcie
chipowej. Odwołujący w złożonym „Wykazie A” wykazał spełnienie wymogu dla wymaganej
przez Zamawiającego usługi, przy czym jedna usługa spełnia wymagania pkt a), natomiast
druga usługa spełnia wymagania z pkt b). Pozostałe usługi nie spełniają jednocześnie
wymagań z pkt a) lub pkt b).
Jednocześnie Zamawiający zażądał wyjaśnienia przyczyn utajnienia wszystkich usług
wykonanych dla sektora finansów publicznych, wskazując, iż brak uzupełnienia dokumentów
spowoduje wykluczenie wykonawcy z niniejszego postępowania.
Pismem z dnia 12 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania,
tj. wobec czynności wezwania Protestującego do uzupełnienia „dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymaganych zgodnie
z pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu nr: 2008/S 220-293309: 1) Wykaz A”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu A”;
2. innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i dokonanie przez Zamawiającego:
1. czynności unieważnienia czynności wezwania Protestującego do uzupełnienia
„następujących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu wymaganych zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu
nr: 2008/S 220-293309: 1) Wykaz A”;
2. czynności niezwłocznego poinformowania Protestującego o unieważnieniu czynności
wezwania Protestującego do uzupełnienia „następujących dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymaganych
zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu nr: 2008/S 220-293309: 1) Wykaz A”.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w świetle
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu, o którym mowa wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w dwóch wypadkach, tj. jeżeli
dokument ten nie został w ogóle złożony, bądź też jeżeli wykonawca złożył taki dokument,
jednak dokument ten zawiera błędy. Tymczasem Odwołujący złożył wymagany przez
Zamawiającego dokument „Wykaz A”, który nie tylko, że nie zawiera żadnych błędów, ale
potwierdza spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu, co Zamawiający
przyznał w wezwaniu do uzupełnienia „Wykazu A”. Tym samym wezwanie go do
uzupełnienia przedmiotowego dokumentu jest bezpodstawne i stanowi rażące naruszenie
wskazanego wyżej przepisu. Wykonawcy w „Wykazie A” zobowiązani byli wykazać się
realizacją minimum dwóch wdrożeń systemów podobnych swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia zgodnych z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt A. Takimi
dwiema usługami wykazał się Odwołujący, tj. usługą wykonaną dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego oraz usługą wykonaną dla Elavon Financial
Services Ltd.
Nadto Odwołujący dodał, iż wszystkie wskazane przez niego usługi w „Wykazie A”
spełniają wymagania ogłoszenia o zamówieniu i powinny być brane pod uwagę przy ocenie
spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający,
uzasadniając wezwanie Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu A”, interpretuje postawiony
przez siebie warunek udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z jego literalnym
brzmieniem. Wskazuje bowiem, że każda z usług wskazanych w „Wykazie A”,
odpowiadająca postawionym przez niego wymaganiom w zakresie kompleksowego systemu
informatycznego pracującego z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do
przedmiotu zamówienia, musi jednocześnie spełniać wymaganie pkt a) ogłoszenia albo
jednocześnie spełniać wymaganie pkt b) ogłoszenia, a takowe nie wynika z literalnego
brzmienia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Z postawionego warunku wynika jedynie, iż każda z usług opisanych w „Wykazie A”
musi obejmować budowę i wdrożenie kompleksowego systemu informatycznego
pracującego z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do przedmiotu
zamówienia, a każda z usług opisanych przez Odwołującego w „Wykazie A” obejmuje
budowę i wdrożenie kompleksowego systemu Informatycznego pracującego
z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia i nie
musi ona jednocześnie spełniać wymagań pkt a) ogłoszenia i pkt b) ogłoszenia, gdyż
Zamawiający nie użył w ogłoszeniu o zamówieniu słowa "jednocześnie".
Okoliczność, że „żadna z pozostałych wskazanych w „Wykazie A” usług nie spełnia
wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie kompleksowego systemu
informatycznego pracującego z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do
przedmiotu zamówienia, spełniającego jednocześnie wymaganie pkt a) lub pkt. b)", nie ma
świetle literalnego brzmienia postawionego warunku jakiegokolwiek znaczenia. Zamawiający
wymagał bowiem, aby spośród wszystkich usług wskazanych w „Wykazie A” przynajmniej
jedna spełniała wymaganie pkt a) i przynajmniej jednak spełniania wymaganie ppkt. b) i ten
wymóg Zamawiającego został przez Odwołującego spełniony.
Nadto podkreślił, iż Zamawiający nie może odstępować od literalnego brzmienia
warunku udziału w postępowaniu i interpretować go zgodnie ze swoimi intencjami,
a niezgodnie z jednoznacznymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, gdyż taka
wykładnia jest niedopuszczalna.
W dniu 22 grudnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający rozstrzygnął
protest przez jego oddalenie, wskazując, iż niezgodnym z ustawą oraz pozbawionym
podstawy prawnej byłoby ewentualne wykluczenie z postępowania wykonawcy
spełniającego, nawet minimalne, warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
przedmiotowe wezwanie nie wywołuje dla Odwołującego żadnych negatywnych skutków
prawnych, a wręcz jest dla niego korzystne. W złożonym wniosku Odwołujący wskazał
szereg usług, jednak nie wszystkie można uznać za spełniające wymogi Zamawiającego.
Niemniej jednak Zamawiający uważa, że Odwołujący spełnia minimalne warunki udziału
w postępowaniu i brak jest podstaw do jego wykluczenia. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp podyktowane jest tym, iż o dopuszczeniu do dalszego postępowania decyduje liczba
punktowanych, zakwalifikowanych jako zgodne z warunkami ogłoszenia usług.
Pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w 29 grudnia 2008 r., wpływ
do Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2008 r.), podtrzymując zarzuty i wnioski oraz
argumentację zawartą w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
we wniesieniu odwołania, którego brak Zamawiający podniósł zarówno na rozprawie, jak i w
piśmie będącym w istocie odpowiedzią na odwołanie.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, iż Odwołujący spełnił minimalne warunki
udziału w postępowaniu, jednak wezwał go do uzupełnienia „Wykazu A”, podnosząc, iż
wskazane w nim usługi, poza dwiema, nie spełniają wymagań postawionych w ogłoszeniu,
jednocześnie podkreślając, iż nieuzupełnienie przedmiotowego dokumentu skutkować
będzie wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby nie podzielił
argumentacji Zamawiającego, iż na skutek czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów interes prawny wykonawcy nie doznał i nie może doznać uszczerbku w wyniku
tego typu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Skoro bowiem sankcją
nieuzupełnienia „Wykazu A”, mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu, miałoby
być wykluczenie go z udziału w postępowaniu, zaniechanie wniesienia odwołania, mogłoby
do takiej sytuacji (wykluczenia) rzeczywiście doprowadzić. Tym samym skład orzekający Izby
uznał, że wypełniona została przesłanka materialnoprawna do rozpatrzenia odwołania
określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby rozpatrzył zarzuty zawarte w
odwołaniu.
Zamawiający w ogłoszeniu pkt III.2 „Warunki udziału” ppkt III.2.3 „Zdolność
techniczna” wskazał, iż wykonawcy celem dokonania oceny spełniania wymogów
Zamawiającego zobowiązani są przedłożyć „A. Wykaz–A usług wykonanych (zakończone-
zrealizowane) obejmujących swym zakresem zakończenie budowy co najmniej
2 kompleksowych systemów informatycznych pracujących z wykorzystaniem terminali
mobilnych o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia”, dalej doprecyzowując, iż „przez
kompleksowy system informatyczny o rodzaju podobnym do przedmiotu zamówienia należy
rozumieć wykonanie prac, które obejmowały łącznie dostawę oprogramowania do
zarządzania terminalami mobilnymi, jego konfigurację, opracowanie oprogramowania
dedykowanego do obsługi formularzy, dostawę urządzeń mobilnych, jego udokumentowanie
i wdrożenie do eksploatacji. (...) Należy wykazać budowę i wdrożenie co najmniej
2 kompleksowych systemów informatycznych (...)”, przy czym „wdrożenia te powinny
spełniać co najmniej następujące wymagania: a) Przynajmniej 1 dotyczy sektora publicznego
z budową infrastruktury bezpieczeństwa rozwiązania mobilnego bazującego na PKI
obejmującego szyfrowanie na terminalu i bezpieczną transmisję danych, b) przynajmniej
jedno dotyczyć powinno systemu opartego na terminalach mobilnych, w ramach którego
dostarczono co najmniej 400 szt. urządzeń mobilnych wraz z oprogramowaniem do ich
zarządzania oraz infrastrukturą pozwalającą na zastosowanie w terminalach bezpiecznego
klucza publicznego przechowywanego na karcie chipowej”. Nadto dodał, iż dokona oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadzie spełnia/nie spełnia, a dodatkowo
wykonawcy, potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu „w sekcji III.2.3.”
mogą otrzymać punkty, w zależności od ilości wskazanych w „Wykazie A” wdrożeń, przy
czym do składania ofert zostanie zaproszonych maksymalnie 5 wykonawców, którzy w
ramach obiektywnych kryteriów wyboru otrzymają największą ilość punktów.
Odwołujący w załączeniu do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu
złożył „Załącznik 10 – Wykaz-A usług wykonanych (zakończone-zrealizowane) obejmujących
swym zakresem zakończenie i wdrożenie co najmniej 2 kompleksowych systemów
informatycznych pracujących z wykorzystaniem terminali mobilnych o rodzaju podobnym do
przedmiotu zamówienia” (s. 152-161 wniosku) zawierający 7 wyszczególnionych usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie, a o których mowa
w pkt 2.17. wniosku zostały wykonane należycie (s. 162-175 wniosku).
Pismem z dnia 8 grudnia 2008 r. Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wymaganych zgodnie z pkt III.2.3) Ogłoszenia, tj. „Wykazu A”, wskazując, iż poza usługami
wykonanymi dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego oraz Elavon
Financial Services Ltd. żadna z pozostałych usług nie spełnia jego wymagań, jednocześnie
podkreślając, że nieuzupełnienie dokumentu w wyznaczonym terminie spowoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika obowiązek żądania uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w dwóch sytuacjach, tj.: wtedy,
gdy wykonawcy nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, albo też wtedy, gdy wykonawcy
złożyli dokumenty zawierające błędy. W orzecznictwie, wcześniej zespołów arbitrów, a
aktualnie KIO, jak też orzecznictwie sądów okręgowych, rozpoznających skargi na
orzeczenia KIO, oraz w doktrynie ukształtował się już jednolity pogląd, że przez błąd w
dokumencie należy rozumieć również taką sytuację, gdy dokumenty przedłożone przez
wykonawcę nie wypełniają wymogów zamawiającego co do postawionego warunku udziału
w postępowaniu. Przedmiotowy przepis pozwala na uzupełnienie zarówno oświadczeń i
dokumentów, o których stanowią przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.).
Bezspornym jest, iż Odwołujący, jak oświadczył Zamawiający zarówno w
rozstrzygnięciu protestu, i w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 r., będącym odpowiedzią na
odwołanie, a co potwierdził także na rozprawie, spełnia minimalne warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w wykonywaniu kompleksowych
systemów informatycznych, tj. usług podobnych do przedmiotu zamówienia. Ze złożonego
„Wykazu A” – zdaniem Zamawiającego - wynika bowiem, iż postawione wymagania spełniają
usługi wykonane dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego oraz Elavon
Financial Services Ltd.
Tak więc „Wykaz A” potwierdza, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu, przy czym ów dokument („Wykaz A”), jest także dokumentem, w oparciu o
który zostanie jednocześnie dokonana klasyfikacja wykonawców, którzy zostaną następnie
zaproszeni do składania ofert, ale tylko w liczbie określonej w ogłoszeniu, jak również tylko ci
wykonawcy, którzy otrzymają największą liczbę punktów za spełnienie postawionych
warunków i wymogów.
Powstaje więc pytanie, czy Zamawiający mógł wezwać Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu „Wykazu A”, a więc dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z
przedmiotowego dokumentu wynika, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
ale ów dokument stanowi także podstawę przyznania, bądź nie punktów za zrealizowanie
wdrożeń wymaganych w ogłoszeniu, a więc jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
wymagań Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, co następuje:
Bezsprzecznie dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinny potwierdzać spełnianie postawionych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, ale i postawionych przez niego
wymagań.
W myśl art. 25 ustawy Pzp Zamawiający może weryfikować nie tylko zdolność do
wykonania zamówienia (poprzez ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu), ale i
zgodność oferowanych przez wykonawcę usług z postawionymi wymaganiami. Zamawiający
zweryfikował zdolność do wykonania zamówienia, jednoznacznie stwierdzając, iż
Odwołujący spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu (powyższe potwierdzają
dwie ze wskazanych usług). Jednocześnie stwierdził, co wynika ze złożonych przez niego
oświadczeń, iż Odwołujący w zakresie pozostałych usług nie spełnia jego wymogów, tym
samym przedstawione na tę okoliczność dokumenty zawierają błędy.
W przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, nie
wystarczy, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu Zamawiający zobowiązany jest bowiem
dokonać weryfikacji spełnienia przez tych wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z
treścią ogłoszenia, tj. zgodnie z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego
warunku (wymogi Zamawiającego). Każdy wykonawca, który spełnia warunek podmiotowy
lepiej niż inny wykonawca, otrzymuje większą ilość punktów – odpowiednią do określonej w
treści ogłoszenia i przedstawionymi przez wykonawcę dokumentami. Dlatego też niezwykle
istotnym jest w takiej sytuacji, aby Zamawiający dokładnie wyjaśnił w odniesieniu do każdej
pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ale i wymogów
Zamawiającego, co do przyznawania punktacji za spełnienie warunków udziału, czy usługa
wskazana w danej pozycji istotnie spełnia bądź nie postawiony warunek i wymóg, zwłaszcza,
że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo w postępowaniu wykonawcy (zaproszenie
do składania ofert). Zamawiający może tych wyjaśnień dokonywać na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp (wyjaśnienia dokumentów), jak i ust. 3 przywołanego artykułu ustawy Pzp
(uzupełnienie dokumentów) w zależności od potrzeby w danym przypadku i stanie
faktycznym.
Ustawa nie przesądza, w przypadku postępowań wieloetapowych, konkretnego
momentu postępowania, w którym należy wezwać wykonawców do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak
Zamawiający musi dokonać tych czynności na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Wtedy też następuje ewentualne wystąpienie o uzupełnienie
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w dokumencie.
W świetle powyższego należy stwierdzić, iż w przedstawionym stanie faktycznym
Zamawiający mógł, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać Odwołującego do
uzupełnienia „Wykazu A”. Dokument ten należy bowiem potraktować jako dokument, o
którym stanowi § 3 przywołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. czyli dokument, którego Zamawiający może żądać od wykonawcy. Brak
złożenia tego dokumentu w wyniku wezwania do uzupełnienia lub błędne jego złożenie w
konsekwencji nie stanowi jednak o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ te potwierdzają dwie wykazywane usługi. Tym samym nieuzupełnienie dokumentu
nie może spowodować wykluczenia Odwołującego z postępowania. Samo wezwanie do
uzupełnienia „Wykazu A” nie powoduje naruszenia przepisów ustawy Pzp i Zamawiający
mógł to uczynić – pod warunkiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców.
Niemniej jednak wykluczenie Odwołującego z postępowania jest możliwe tylko w
przypadkach enumeratywnie wymienionych w przepisach i Zamawiający niewątpliwie błędnie
pouczył Odwołującego o skutkach nieuzupełnienia dokumentu, stwierdzając to
jednoznacznie w rozstrzygnięciu protestu, odpowiedzi na odwołanie, jak i oświadczając to na
rozprawie.
Tym samym stwierdzić należy, że w tym zakresie zarzut podniesiony przez
Odwołującego potwierdził się. Skład orzekający Izby nie uwzględnił jednak na tej podstawie
odwołania, uznając, iż w sprawie znajdzie zastosowanie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, z
którego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jedynie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wobec ustalenia przez Izbę, że w niniejszej sprawie wezwanie do uzupełniania dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne, tylko skutek wskazany w tym wezwaniu był
sformułowany przez Zamawiającego bezprawnie stwierdzić należało, że naruszenie
Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania w postaci oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Dopiero bowiem skorzystanie przez Zamawiającego z
zastrzeżonej w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów sankcji i wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu naruszyłoby przepisy ustawy Pzp, co podlegałoby odrębnemu
zaskarżeniu w trybie protestu i odwołania i wpływało na wynik oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy samo wezwanie do uzupełnienia dokumentów było
zasadne, uwzględnienie odwołania i nakazywanie Zamawiającemu ponowne dokonanie
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, byłoby sprzeczne z dyspozycją
przywołanego art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, a ponadto byłoby czynnością zbędną nie licującą
z zasadą szybkości postępowania odwoławczego.
Na marginesie należy podnieść, że co do merytorycznej oceny przez Izbę wezwania do
uzupełniania dokumentów, w kontekście oceny, czy pozostałe – obok dwóch bezspornych
usług - spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego, skład orzekający Izby
stwierdził, że brak było podstaw do zanegowania zasadności tego wezwania. Odwołujący
bowiem, poza ogólnymi stwierdzeniami, iż wszystkie wyszczególnione w „Wykazie A” usługi
spełniają wymagania ogłoszenia, nie podjął w tym zakresie żadnych działań, argumentacji i
nie sformułował żadnych zarzutów, mających na celu chociażby uprawdopodobnieniu faktu,
że pozostałe wykazane przez niego usługi wypełniają warunki Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………