Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 02/09

WYROK
z dnia 20 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Ewa Jankowska


Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin protestu z dnia 18 grudnia 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie,
ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Lublinie, ul. I Armii Wojska Polskiego 8, 20-078 Lublin na
rzecz Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-
531 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji
materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV i DNA HBV wraz z
wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do
wykonania badań oraz dzierżawą niezbędnej aparatury do automatycznych metod badań
biologii molekularnej.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej
dalej „ustawą pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2008 roku pod nr 2008/S 237-315092.

Pismem z dnia 18 grudnia 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego
dnia, Odwołujący- Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o., złożył protest, w którym zarzucił, że
opis przedmiotu zamówienia przewidujący wyłącznie dostawę odczynników pozwalających
na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów RNA HIV, RNA HCV,
DNA HBV w pojedynczej donacji ogranicza konkurencję, dopuszcza do udziału w
postępowaniu tylko jednego producenta testu i uniemożliwia złożenie oferty przez podmioty
oferujące wykrywanie tych wirusów w puli składającej się z 6 donacji, mimo iż jest to metoda
równoważna.
Odwołujący podniósł w tym zakresie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1. i ust. 2, art. 29
ust. 1 - 3 , art. 30 ust. 4 - 6 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi
(Dz. U. Nr 106, poz. 681) oraz ustawą z dnia 26 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o
publicznej służbie krwi oraz o zmianie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. 223,
poz. 2215 z dnia 29 grudnia 2003 r.), Instytut Hematologii i Transfuzjologii jest upoważniony
do określania medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania
obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi oraz przeprowadzania
kontroli spełniania wymagań niezbędnych do realizacji zadań określonych ustawą przez
jednostki organizacyjne publicznej służby krwi.

Odwołujący odwołał się do publikacji Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z 2006 roku pt.
„Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w
jednostkach organizacyjnych polskiej służby krwi" pod redakcją Magdaleny Łętowskiej, która
została opracowana na podstawie Dyrektywy 2002/98/WE Parlamentu Europejskiego oraz
Rady Unii Europejskiej wraz z trzema dyrektywami wprowadzającymi, ustawy o publicznej
służbie krwi oraz aktów wykonawczych, a także rekomendacji No R (95) 15 Rady Europy,
gdzie nakazuje się prowadzenie badań technikami biologii molekularnej w zlanych w pule
próbkach osocza lub w pojedynczej donacji.
Ponadto, zgodnie z zalecaniem Instytutu Hematologii i Transfuzjologii, którego pismo z dnia
19 czerwca 2006 r. Odwołujący załączył do protestu „należy dążyć do zmniejszania liczby
donacji w puli do 6 lub do wykonywania badań w pojedynczych donacjach”, co w ocenie
Odwołującego jednoznacznie wskazuje na równoważność obu metod.
Odwołujący powołał się także na zalecenia dotyczące puli 6 donacji opisane i sformułowane
przez badaczy – specjalistów transfuzjologii z całego świata podczas XXIX Zjazdu
Międzynarodowego Towarzystwa Przetaczania Krwi w Kapsztadzie (lSBT Cape Town,
Wrzesień 2006), gdzie przedstawiono wiele prac porównujących badanie w puli składającej
się z 6 donacji i w pojedynczych donacjach i wskazywano, że są to metody porównywalne.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył szereg komentarzy dotyczących
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz powołał orzecznictwo zespołów arbitrów
i Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii.
Ponadto w treści protestu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu postawienie
nieuzasadnionego wymogu dotyczącego konieczności zaoferowania 6 - miesięcznego
okresu ważności odczynników.

Zamawiający pismem z dnia 24 grudnia 2008 roku, protest uwzględnił w części
dotyczącej zmiany 6 miesięcznego okresu ważności odczynników, w pozostałej części
protest oddalił.
W uzasadnieniu swojej decyzji zwrócił uwagę na fakt, że oprócz przywołanych przez
Odwołującego opinii na temat równoważności badań wykonywanych w puli 6 lub pojedynczej
donacji znane są też doniesienia o przenoszeniu zakażeń przy niskich poziomach wiremii,
które mogą być wykryte tylko w badaniach pojedynczej donacji. Decyzja Zamawiającego
o wyborze badań w pojedynczej donacji jest zatem podyktowana dbałością
o bezpieczeństwo krwi i jej składników oraz poparta jest najnowszymi doniesieniami literatury
z dziedziny badań NAT opublikowanym w „Transfusion”, Volume 48, September 2008
w artykule, którego streszczenie w języku polskim zostało załączone do rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający wskazał, że określenie przedmiotu zamówienia jest jego suwerenną
decyzją, a wymogi określone w tym postępowaniu są uzasadnione jego potrzebami. Ponadto

podniósł, że Odwołujący może złożyć ofertę na wykonywanie badań w pojedynczej donacji,
które jak wynika z treści protestu oraz przeprowadzonego w 2007 roku postępowania - mogą
być wykonywane także w systemie oferowanym przez Odwołującego.
Dodatkowo zwrócił uwagę na okoliczność, że zmiana systemu wykonywania badań na
oznaczenie wirusów w puli 6 donacji wiązałaby się z koniecznością znacznej reorganizacji
systemu pracy w całym Regionalnym Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa oraz
z zatrudnieniem dodatkowych pracowników.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 2 stycznia 2009 roku
złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał
argumentację zawartą w treści protestu i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w ten sposób, aby
umożliwiał dostawę odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub
w puli składającej się z 6 donacji.


Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zgłoszonych na
rozprawie dowodów a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje:

W sekcji II.1.1 oraz II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz w dziale IV siwz „Opis
przedmiotu zamówienia”, Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji materiału
genetycznego trzech wirusów: RNA HIV, RNA HCV i DNA HBV wraz z wymaganiami
kontrolnymi, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do wykonania badań
oraz dzierżawą niezbędnej aparatury do automatycznych metod badań biologii molekularnej.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy w opisie przedmiotu zamówienia, które, w jego ocenie,
uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty, posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Kwestionowane
postanowienia odnoszą się do przyznania Odwołującemu prawa do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, zatem interes prawny Odwołującego jest niewątpliwy.

Skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, który
w sposób pośredni wskazuje na możliwość jego realizacji wyłącznie przez jednego
wykonawcę, naruszył fundamentalne zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.
Bezsporną między stronami jest okoliczność, że metoda badań wykonywana w pojedynczej
donacji jak również metoda oparta na badaniach wykonywanych w pulach do 6 donacji są
metodami zalecanymi i dopuszczalnymi do stosowania w Polsce przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii, który jest jednostką referencyjną nad Regionalnymi Centrami Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa.
Zgodnie z zaleceniami tego Instytutu z dnia 19.06.2006 roku „w oparciu o doświadczenia
polskiej służby krwi i innych ośrodków, które wprowadziły badania DNA HBV należy dążyć
do zmniejszenia liczby donacji w puli do 6 lub wykonywania badań w pojedynczych
donacjach”. W opinii Instytutu czytamy dalej, że „wielkość puli miała wpływ na częstość
identyfikacji DNA HBV w dodatnich donacjach, nie miała natomiast wpływu na wykrywanie
RNA HCV i RNA HIV”.
Stanowisko Instytutu Hematologii i Transfuzjologii co do „porównywalności po względem
czułości” i dopuszczalności do stosowania obu metod badań w pojedynczych donacjach lub
w pulach składających się z 6 donacji, zostało potwierdzone również w piśmie z dnia
16.01.2009 roku, złożonym przez Odwołującego jako dowód w trakcie rozprawy oraz
w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Epidemiologicznym, Tom 62, rok 2008,
oznaczonym jako załącznik nr 14 do pisma przygotowawczego Odwołującego.
Fakt porównywalności i równoważności obu metod wykrywania wirusów potwierdza także
pośrednio okoliczność, niesporna między stronami, że obecnie w Regionalnych Centrach
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeczypospolitej Polskiej stosowane są w praktyce obie
metody badań materiału genetycznego wirusów przenoszonych drogą krwi, tj. metoda TMA
badań pojedynczych donacji testem Procleix Ultrio Novartis firmy Chorion oraz metoda PCR
badań donacji w zlanych w pule próbkach donacji od 6 dawców testem Cobas TaqScreen
MPX przy użyciu systemu Cobas s 201 firmy Roche. (pismo z dnia 16.01.2009, ZDhiT -076-
4/2009 Instytutu Hematologii i Transfuzjologii). Bezspornym między stronami jest również
fakt, że metoda badań krwi w pulach jest metodą powszechnie stosowaną w państwach Unii
Europejskiej.
Odwołujący wykazał również w trakcie rozprawy, że oferowana przez niego metoda badań
krwi w pulach składających się z 6 donacji jest metodą porównywalną pod względem
czułości analitycznej do metody badań w pojedynczych donacjach, zaś rezultaty wykrycia
niektórych genotypów wirusów są nawet w niektórych sytuacjach większe przy użyciu testu
produkcji Roche (załącznik nr 4 do pisma przygotowawczego Odwołującego). Teza co do
porównywalności obu metod wynika również z załączonego do pisma przygotowawczego
Odwołującego artykułu „Przegląd najważniejszych zagadnień poruszanych na XXIX Zjeździe

Międzynarodowego Towarzystwa Przetaczania Krwi w Kapsztadzie” (oznaczonego jako
załącznik nr 9 do pisma) gdzie „ogólny wniosek z przeprowadzonych badań, wysunięty przez
autorów brzmi, że badania pojedynczych donacji metodą TMA i badania puli osocza od 6
dawców metodą Cobas są porównywalne”.
Odwołujący wykazał również, że pod względem czasu trwania badania do zwolnienia donacji
obie metody, zalecane przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii, są metodami
porównywalnymi a czas zwolnienia wszystkich donacji przy metodzie pulowania może się
jedynie wydłużyć w sytuacji stwierdzenia wyniku dodatniego w badaniu puli, bowiem
konieczne wówczas jest wykonanie badań pojedynczych donacji w celu wykrycia zakażonej
donacji, podczas gdy w badaniu pojedynczych donacji zostaje zatrzymana jedynie donacja
z wynikiem dodatnim, pozostałe donacje są natomiast zwalniane. Skład orzekający Izby,
stwierdził, że mimo to czas uzyskania wyników badań (zwolnienia donacji) należy uznać za
porównywalny i nie uzasadnia on postępowania Zamawiającego, które zmierza do
ograniczenia konkurencji i niedopuszczenia do udziału podmiotu, który oferuje metodę
alternatywną, porównywalną i zalecaną do stosowania przez Instytut Hematologii
i Transfuzjologii Krwi.
Powoływane w trakcie rozprawy, względy organizacji pracy u Zamawiającego również nie
uzasadniają, w ocenie składu orzekającego Izby, preferowania metody jednego wykonawcy.

Jak wykazało postępowanie dowodowe obie metody badań krwi mają swoje wady
i zalety, dlatego w ocenie składu orzekającego Izby, istotna jest opinia Instytutu Hematologii
i Transfuzjologii, która dopuszcza i zaleca stosowanie obu metod, uznając je za równoważne
i porównywalne.

Postępowanie dowodowe wykazało również, że Odwołujący Roche Diagnostic Polska
Sp. z o.o. oferuje jedynie badania w pulach składających się z 6 donacji i nie jest możliwe
wykonywanie w oparciu o testy Roche badań rutynowych pojedynczych puli, które mogą
mieć zastosowane jedynie w przypadku próbek cito. Skład orzekający Izby, oparł się w tym
zakresie na pisemnym oświadczeniu Roche Diagnostic Polska Sp. z o .o. z dnia 6.01.2009
roku, które stanowi załącznik nr 7 do pisma przygotowawczego Odwołującego, z którego
wynika, że „ na podstawie doświadczeń, przepisów i rekomendacji w polskiej służbie krwi
Roche Diagnostics zaprzestała rozwijania i oferowania rutynowych badan pojedynczych
donacji na systemie cobas s 201 począwszy od roku 2008.”
Przedstawione jako dowód w sprawie przez Zamawiającego Ogłoszenie o zamówieniu
prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie
z dnia 2.06.2007 roku (2007/S 104 -127705), którego przedmiotem był zakup i dostawa
odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie w pojedynczej donacji trzech wirusów:

HIV, HBV i HCV oraz ogłoszenie udzieleniu zamówienia, z którego wynika że
w przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty i udzielono zamówienia Wykonawcy -
Chiron Healthcare Limited nie stanowi dowodu na okoliczność, że Odwołujący oferuje
aktualnie testy umożliwiające wykonywanie badań w pojedynczych donacjach,
w szczególności teza ta jest nieuzasadniona w świetle przywołanego wyżej jednoznacznego
oświadczenia Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.
Wobec powyższego należy uznać, że na rynku istnieje aktualnie jeden producent oferujący
testy umożliwiające badanie krwi w pojedynczej donacji i jest nim Chiron Healthcare Limited.
Niewątpliwym jest zatem, że Zamawiający wymagając dostarczenia odczynników
pozwalających na wykrycie trzech wirusów w pojedynczej donacji, w sposób pośredni
wskazał na jednego wykonawcę i tym samym uniemożliwił udział w postępowaniu
Odwołującemu się. Wobec uznania przez Instytut Transfuzjologii i Transplantologii, że obie
metody są metodami porównywalnymi, skład orzekający Izby, uznał, że opis przedmiotu
zamówienia w sposób pośredni wskazuje na nieuzasadnione preferowanie jednego
z producentów odczynników i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 - 3 , art.
30 ust. 4 - 6 ustawy pzp.

Skład orzekający Izby, zgadza się z Zamawiającym, że określenie przedmiotu
zamówienia jest jego suwerenną decyzją i to w gestii Zamwiajacego leży ustalenie
niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagań odnoszących się do potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać, że wyłącznie produkt
o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu założonego
w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
nie udowodnił, że nadrzędny cel jakim jest badanie krwi pod kątem wykrycia trzech wirusów
z jednoczesnym zapewnieniem wysokiego poziomu bezpieczeństwa biorcy krwi, nie zostanie
przez niego osiągnięty w przypadku stosowania badań polegających na pulowaniu.
W szczególności stanowisko Zamawiającego zostało skutecznie podważone przez
kontrdowód w postaci opinii Instytutu Transfuzjologii i Transplantologii, który stwierdza
możliwość osiągnięcia zamierzonego celu, jakim jest jednoczesne wykrycie trzech wirusów
HIV, HCV, HBV zarówno w badaniach prowadzonych w pojedynczych donacjach jak również
w pulach składających się z 6 donacji, bez utraty nadrzędnego celu jakim jest zapewnienie
bezpieczeństwa biorcy krwi.

Skład orzekający Izby przychyla się do stanowiska zawartego w wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 9.11.2005 (sygn. akt II Ca 587/05), w który Sąd wskazał, że
„zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp
do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować konkretnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.

Podsumowując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała dokonanie zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści Ogłoszenia
o zamówieniu i dopuszczenie do udziału wykonawców, oferujących również odczynniki
pozwalające na jednoczesne wykrycie w puli 6 donacji materiału genetycznego trzech
wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV.

Wobec wycofania przez Odwołującego w trakcie rozprawy zarzutu naruszenia art. 22 ust.
1 i ust. 2 ustawy pzp, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2
ustawy pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………