KIO/UZP 14/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 14/09
POSTANOWIENIE
z dnia 20 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo
Projektowa Marian Skiba ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum), Elektrotim
S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100
Tarnów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich, ul.
Bernardyńska 24, 33-100 Tarnów protestu z dnia 15.12.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. ul. Tarnowska 48, 33-
170 Tuchów (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Grzegorz Gogola Przedsiębiorstwo Drogowe
EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka, Bogusław Łątka Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR
G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno
Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum),
Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema
9, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx (słownie:xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów.
UZASADNIENIE
Odwołujący - Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa
Marian Skiba z siedzibą w Tarnowie i Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu, wniósł
w dniu 2.01.2009 r. (pismo z dnia 31.12.2008 r.) odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego w dniu 15.12.2008 r., poprzez brak jego rozstrzygnięcia w terminie przez
Zamawiającego – Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Tarnowie. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90
ust. 1oraz art. 91 ust. 1 i 2, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z partnerami i „WIMED” Zakład Produkcji
Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński, które to oferty w ocenie Odwołującego, złożył
jeden podmiot.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że na skutek wadliwie ustalonej przez
Zamawiającego metodologii wyliczenia punktów za poszczególne części, zaistniała
sprzeczna ze zdrowym rozsądkiem oraz przepisami ustawy sytuacja, polegająca na tym, iż
oferta protestującego posiadająca najniższą cenę za wartość obejmującą ryczałt i wartość
oznakowania objętego rozliczeniem na podstawie ceny jednostkowej przy przyjętym przez
Zamawiającego sposobie wyboru ofert - najniższa cena, nie została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, lecz uzyskała trzecią w kolejności punktację pod względem ceny za
realizację przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wskazane oferty, w tym oferta wybrana, zawierają rażąco
niską cenę za ryczałt związany z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego i urządzeń
brd.
Złożenie wybranej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) unieważnienie dokonanego wyboru ofert,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert wykonawców: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o.. i partnerzy,
„WIMED” Zakład Produkcji Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński oraz Czmuda S.A. i
partnerzy, zawierających rażąco niskie ceny, a których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji z uwagi na ewidentne zaniżanie wartości ryczałtu celem wyeliminowania z rynku
czy też dostępu do zamówienia protestującego uczciwie kalkulującego wynagrodzenie za
ryczałt oraz ceny za pozostałą część zamówienia,
4) wyboru oferty Odwołującego z uwagi, iż jest ona ofertą najtańszą co powoduje, że przy
obowiązującym kryterium "najniższa cena" jest ofertą najkorzystniejszą, poza tym jedyną
niepodlegającą odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, złożył pismo z dnia 16.01.2009 r. pt.
Pismo przygotowawcze Zamawiającego, w którym ustosunkował się do treści odwołania.
Wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na fakt, iż odwołanie
wniesione zostało z uchybieniem terminów określonych w ustawie, Odwołujący nie przekazał
kopii odwołania Zamawiającemu zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp, i w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1 a Pzp. W przypadku
uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, wniósł o jego oddalenie i przyznanie mu
kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: „WIMED”
Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład
Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Grzegorz Gogola
Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka, Bogusław Łątka
Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibą w
Tarnowie, który w swoim piśmie podniósł brak pełnomocnictwa po stronie Odwołującego do
wniesienia protestu, a przez to również brak podstaw do wniesienia odwołania, więc
odwołanie zostało wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Na tej podstawie Przystępujący
wniósł o odrzucenie odwołania, gdyż w jego o cenie, Marian S. nie był upoważniony do
wniesienia protestu.
Przedstawił zdanie przeciwne w przedmiocie złożenia dwóch ofert przez ten sam podmiot,
na co wskazywał Odwołujący, a jednocześnie stwierdził, że Zamawiający nie popełnił błędu
opisując kryteria oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania
odwoławczego oraz Przystępującego do postępowania, na podstawie dokumentów
zawartych w aktach sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej
przez Zamawiającego, w tym SIWZ, protokołu postępowania, ofert – Odwołującego
i oferty wybranej, ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
291613 – 2008 z dnia 30.10.2008 r.
W ogłoszeniu wskazano, iż ogłoszenie dotyczy zamówienia na roboty budowlane, ponadto w
pkt 7 sekcji III ogłoszenia i w SIWZ - pkt 6.2.3 wskazano, że Zamawiający żąda celem
potwierdzenia doświadczenia wykonawców, złożenia wraz z ofertą wykazu jednej roboty
wykonanej w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. W jednym i drugim dokumencie istotnym dla prowadzonego postępowania jest
fakt, że Zamawiający określił jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane.
Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 1 226 529,59 zł, co stanowi równowartość
316 352,32 euro (protokół postępowania (…) DRUK ZP - 2, pismo Zamawiającego z dnia
7.01.2009 r. TZDM.DT.38/9978/129/09, kwota ta potwierdzona została również podczas
posiedzenia przez pełnomocnika, a więc jest to postępowanie o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, które dla robót
budowlanych wynoszą 5 150 000 euro i większej niż kwoty określone dla usług, które
wynoszą, w przypadku Zamawiającego, 206 000 euro - § 1pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).
W takiej sytuacji, jeżeli postępowanie dotyczy rodzaju zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w w/w przepisach, zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Odwołujący, jak również pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, nie wniósł
protestu wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, nie wniósł również protestu dotyczącego
postanowień SIWZ. Jak wyjaśnił Zamawiający kwestia ta nie była przedmiotem
jakiegokolwiek podważania, aż do czasu wniesienia protestu przez Odwołującego w dniu
15.12.2008 r., w wyniku którego rozpoznawane jest przedmiotowe odwołanie.
W postępowaniu złożono cztery oferty, Zamawiający ocenił merytorycznie wszystkie oferty,
w tym ofertę Odwołującego, przyznając łącznie 57,85 pkt za kwotę 1 129 569, 50 zł. Oferta
uzyskała trzecią lokatę w kolejności pod względem punktacji. Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania, jego oferta nie została odrzucona i zarówno protest, jak i
odwołanie nie dotyczy tych kwestii.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia ofert, które uzyskały wyższą punktację niż oferta
Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołanie nie dotyczy żadnej
czynności Zamawiającego wymienionej we wskazanym art. 184 ust. 1a Pzp.
Odrzucenie oferty, o którym mowa w art.184 ust. 1a pkt 4 Pzp, dotyczy oferty wykonawcy,
który wnosi odwołanie, a nie innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a więc,
np. wykonawcy, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza. Przedstawiona
interpretacja wynika z treści przepisu, a także potwierdza ją stanowisko zawarte w
uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp, dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 171, poz.1058). Na str. 14 - 15
uzasadnienia zawarto treść:
„Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości zwraca uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w
Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w
dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w
sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawcy, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o
wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane wprowadzona zostanie ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i
usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej. Należy
jednocześnie podkreślić, że rozwiązanie polegające na przyznaniu wykonawcom prawa do
wnoszenia środków ochrony prawnej wyłącznie na ustawowo określone czynności będzie
miało zastosowanie tylko w odniesieniu do odwołań i skarg. Prawo do wnoszenia protestów,
tak jak ma to miejsce obecnie, będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie czynności
zamawiającego. Proponowane zmiany doprowadzą do pełnej zgodności ustawy z
prawodawstwem unijnym” (www.uzp.gov.pl/prawo krajowe).
Wniesienie odwołania, z którego wynika, że treścią jego są przesłanki wskazane w art. 184
ust. 1a pkt 4 Pzp, w myśl powyższego, dotyczy wyłącznie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wnoszącego odwołanie, a nie odrzucenia, bądź zaniechania odrzucenia oferty,
innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, w tym zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
W ocenie KIO, istotę sporu w tym przypadku, przesądzającą o odrzuceniu odwołania, bądź
skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, stanowi ustalenie, czy przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, zgodnie z określeniem dokonanym przez Zamawiającego
we wskazanych wyżej dokumentach dotyczących prowadzonego postępowania, czy jest
typową usługą, jak wskazał Odwołujący w proteście i odwołaniu.
Mając na uwadze, że Odwołujący nie wniósł protestu, zarówno wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a także na postanowienia SIWZ, w terminach określonych w art. 180 ust.1 – 3
Pzp, a dopiero zarzut ten podniósł w proteście wniesionym w dniu 15.12.2008 r., skład
orzekający Izby stwierdził, że protest i odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
na dokonanie czynności w powyższym zakresie i zarzuty te nie mogą stanowić przedmiotu
rozpoznania odwołania na rozprawie.
Czynność Zamawiającego ustalająca, iż przedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego są roboty budowlane, a nie usługa, stały się ostateczne.
Zatem, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dotyczy robót budowlanych), co ma
miejsce w rozpoznawanej sprawie, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w
art. 184 ust. 1a Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 187
ust. 4 pkt 8 Pzp.
Wskazany przepis nakłada na Izbę obowiązek odrzucenia odwołania, a więc obligatoryjnego
wydania rozstrzygnięcia o określonej treści, bez możliwości rozstrzygnięcia uzależnionego
od woli składu orzekającego, nawet jeżeli odwołanie byłoby uzasadnione z przyczyn
merytorycznych.
Biorąc powyższe pod uwagę, KIO na podstawie wskazanego art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art.
184 ust. 1a pkt 4 Pzp, orzekła jak w sentencji postanowienia, tj. odrzuciła odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 20 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo
Projektowa Marian Skiba ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum), Elektrotim
S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100
Tarnów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich, ul.
Bernardyńska 24, 33-100 Tarnów protestu z dnia 15.12.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. ul. Tarnowska 48, 33-
170 Tuchów (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Grzegorz Gogola Przedsiębiorstwo Drogowe
EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka, Bogusław Łątka Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR
G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno
Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum),
Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema
9, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx (słownie:xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów.
UZASADNIENIE
Odwołujący - Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa
Marian Skiba z siedzibą w Tarnowie i Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu, wniósł
w dniu 2.01.2009 r. (pismo z dnia 31.12.2008 r.) odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego w dniu 15.12.2008 r., poprzez brak jego rozstrzygnięcia w terminie przez
Zamawiającego – Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Tarnowie. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90
ust. 1oraz art. 91 ust. 1 i 2, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z partnerami i „WIMED” Zakład Produkcji
Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński, które to oferty w ocenie Odwołującego, złożył
jeden podmiot.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że na skutek wadliwie ustalonej przez
Zamawiającego metodologii wyliczenia punktów za poszczególne części, zaistniała
sprzeczna ze zdrowym rozsądkiem oraz przepisami ustawy sytuacja, polegająca na tym, iż
oferta protestującego posiadająca najniższą cenę za wartość obejmującą ryczałt i wartość
oznakowania objętego rozliczeniem na podstawie ceny jednostkowej przy przyjętym przez
Zamawiającego sposobie wyboru ofert - najniższa cena, nie została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, lecz uzyskała trzecią w kolejności punktację pod względem ceny za
realizację przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wskazane oferty, w tym oferta wybrana, zawierają rażąco
niską cenę za ryczałt związany z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego i urządzeń
brd.
Złożenie wybranej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) unieważnienie dokonanego wyboru ofert,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert wykonawców: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o.. i partnerzy,
„WIMED” Zakład Produkcji Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński oraz Czmuda S.A. i
partnerzy, zawierających rażąco niskie ceny, a których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji z uwagi na ewidentne zaniżanie wartości ryczałtu celem wyeliminowania z rynku
czy też dostępu do zamówienia protestującego uczciwie kalkulującego wynagrodzenie za
ryczałt oraz ceny za pozostałą część zamówienia,
4) wyboru oferty Odwołującego z uwagi, iż jest ona ofertą najtańszą co powoduje, że przy
obowiązującym kryterium "najniższa cena" jest ofertą najkorzystniejszą, poza tym jedyną
niepodlegającą odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, złożył pismo z dnia 16.01.2009 r. pt.
Pismo przygotowawcze Zamawiającego, w którym ustosunkował się do treści odwołania.
Wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na fakt, iż odwołanie
wniesione zostało z uchybieniem terminów określonych w ustawie, Odwołujący nie przekazał
kopii odwołania Zamawiającemu zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp, i w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1 a Pzp. W przypadku
uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, wniósł o jego oddalenie i przyznanie mu
kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: „WIMED”
Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z siedzibą w Tuchowie (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład
Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Grzegorz Gogola
Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka, Bogusław Łątka
Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibą w
Tarnowie, który w swoim piśmie podniósł brak pełnomocnictwa po stronie Odwołującego do
wniesienia protestu, a przez to również brak podstaw do wniesienia odwołania, więc
odwołanie zostało wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Na tej podstawie Przystępujący
wniósł o odrzucenie odwołania, gdyż w jego o cenie, Marian S. nie był upoważniony do
wniesienia protestu.
Przedstawił zdanie przeciwne w przedmiocie złożenia dwóch ofert przez ten sam podmiot,
na co wskazywał Odwołujący, a jednocześnie stwierdził, że Zamawiający nie popełnił błędu
opisując kryteria oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania
odwoławczego oraz Przystępującego do postępowania, na podstawie dokumentów
zawartych w aktach sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej
przez Zamawiającego, w tym SIWZ, protokołu postępowania, ofert – Odwołującego
i oferty wybranej, ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
291613 – 2008 z dnia 30.10.2008 r.
W ogłoszeniu wskazano, iż ogłoszenie dotyczy zamówienia na roboty budowlane, ponadto w
pkt 7 sekcji III ogłoszenia i w SIWZ - pkt 6.2.3 wskazano, że Zamawiający żąda celem
potwierdzenia doświadczenia wykonawców, złożenia wraz z ofertą wykazu jednej roboty
wykonanej w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. W jednym i drugim dokumencie istotnym dla prowadzonego postępowania jest
fakt, że Zamawiający określił jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane.
Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 1 226 529,59 zł, co stanowi równowartość
316 352,32 euro (protokół postępowania (…) DRUK ZP - 2, pismo Zamawiającego z dnia
7.01.2009 r. TZDM.DT.38/9978/129/09, kwota ta potwierdzona została również podczas
posiedzenia przez pełnomocnika, a więc jest to postępowanie o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, które dla robót
budowlanych wynoszą 5 150 000 euro i większej niż kwoty określone dla usług, które
wynoszą, w przypadku Zamawiającego, 206 000 euro - § 1pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).
W takiej sytuacji, jeżeli postępowanie dotyczy rodzaju zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w w/w przepisach, zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Odwołujący, jak również pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, nie wniósł
protestu wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, nie wniósł również protestu dotyczącego
postanowień SIWZ. Jak wyjaśnił Zamawiający kwestia ta nie była przedmiotem
jakiegokolwiek podważania, aż do czasu wniesienia protestu przez Odwołującego w dniu
15.12.2008 r., w wyniku którego rozpoznawane jest przedmiotowe odwołanie.
W postępowaniu złożono cztery oferty, Zamawiający ocenił merytorycznie wszystkie oferty,
w tym ofertę Odwołującego, przyznając łącznie 57,85 pkt za kwotę 1 129 569, 50 zł. Oferta
uzyskała trzecią lokatę w kolejności pod względem punktacji. Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania, jego oferta nie została odrzucona i zarówno protest, jak i
odwołanie nie dotyczy tych kwestii.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia ofert, które uzyskały wyższą punktację niż oferta
Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołanie nie dotyczy żadnej
czynności Zamawiającego wymienionej we wskazanym art. 184 ust. 1a Pzp.
Odrzucenie oferty, o którym mowa w art.184 ust. 1a pkt 4 Pzp, dotyczy oferty wykonawcy,
który wnosi odwołanie, a nie innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a więc,
np. wykonawcy, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza. Przedstawiona
interpretacja wynika z treści przepisu, a także potwierdza ją stanowisko zawarte w
uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp, dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 171, poz.1058). Na str. 14 - 15
uzasadnienia zawarto treść:
„Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości zwraca uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak
wykluczenie z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w
Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w
dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w
sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawcy, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o
wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane wprowadzona zostanie ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i
usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej. Należy
jednocześnie podkreślić, że rozwiązanie polegające na przyznaniu wykonawcom prawa do
wnoszenia środków ochrony prawnej wyłącznie na ustawowo określone czynności będzie
miało zastosowanie tylko w odniesieniu do odwołań i skarg. Prawo do wnoszenia protestów,
tak jak ma to miejsce obecnie, będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie czynności
zamawiającego. Proponowane zmiany doprowadzą do pełnej zgodności ustawy z
prawodawstwem unijnym” (www.uzp.gov.pl/prawo krajowe).
Wniesienie odwołania, z którego wynika, że treścią jego są przesłanki wskazane w art. 184
ust. 1a pkt 4 Pzp, w myśl powyższego, dotyczy wyłącznie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wnoszącego odwołanie, a nie odrzucenia, bądź zaniechania odrzucenia oferty,
innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, w tym zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
W ocenie KIO, istotę sporu w tym przypadku, przesądzającą o odrzuceniu odwołania, bądź
skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, stanowi ustalenie, czy przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, zgodnie z określeniem dokonanym przez Zamawiającego
we wskazanych wyżej dokumentach dotyczących prowadzonego postępowania, czy jest
typową usługą, jak wskazał Odwołujący w proteście i odwołaniu.
Mając na uwadze, że Odwołujący nie wniósł protestu, zarówno wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a także na postanowienia SIWZ, w terminach określonych w art. 180 ust.1 – 3
Pzp, a dopiero zarzut ten podniósł w proteście wniesionym w dniu 15.12.2008 r., skład
orzekający Izby stwierdził, że protest i odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
na dokonanie czynności w powyższym zakresie i zarzuty te nie mogą stanowić przedmiotu
rozpoznania odwołania na rozprawie.
Czynność Zamawiającego ustalająca, iż przedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego są roboty budowlane, a nie usługa, stały się ostateczne.
Zatem, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dotyczy robót budowlanych), co ma
miejsce w rozpoznawanej sprawie, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w
art. 184 ust. 1a Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 187
ust. 4 pkt 8 Pzp.
Wskazany przepis nakłada na Izbę obowiązek odrzucenia odwołania, a więc obligatoryjnego
wydania rozstrzygnięcia o określonej treści, bez możliwości rozstrzygnięcia uzależnionego
od woli składu orzekającego, nawet jeżeli odwołanie byłoby uzasadnione z przyczyn
merytorycznych.
Biorąc powyższe pod uwagę, KIO na podstawie wskazanego art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art.
184 ust. 1a pkt 4 Pzp, orzekła jak w sentencji postanowienia, tj. odrzuciła odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………