KIO/UZP 16/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1163/08 KIO/UZP 16 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 16 /09
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Izabela Niedziałek
Anna Packo
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz protestu z dnia 11 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Szpitalna 19, 85-
826 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz na rzecz GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego w Bydgoszczy
SPZOZ, zwany „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, Dz. U. z 2008 r., Nr 171,
poz. 1058), zwanej dalej „Pzp” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na dostawę wielorzędowego tomografu komputerowego,
oznaczone przez Zamawiającego jako sprawa ZP-2413-56/2008. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dniu 15.10.2008 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2008/S 203-269681 z dnia 18.10.2008 r.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty.
W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
o odrzuceniu oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający podał, iż odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „z uwagi
na niezgodność treści złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Zamawiający wymagał aby zamówienie rozumiane jako adaptacja pomieszczeń, dostawa,
montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń - zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku
testu akceptacyjnego oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych
zainstalowanego sprzętu personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 133 i 134, wykonane
zostało w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty zawarcia umowy. W ofercie Wykonawcy
j/w zaproponowano dwa terminy wykonania zamówienia: w części IV Formularza Oferty
zaproponowano termin wykonania zamówienia zgodny z SIWZ, natomiast w części V A pkt
158 zaproponowano 12 tygodniowy termin wykonania zamówienia, co powoduje
niezgodność treści oferty z SIWZ”.
W dniu 11.12. 2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. - zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”, wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Protestującego,
2. braku dokonania poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp oraz zaniechania wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki,
3. dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty TMS Sp. z o.o., która podlega
odrzuceniu, z pominięciem obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Protestującego, powyższe czynności naruszają interes prawny Zamawiającego
oraz art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 2
pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Ponadto
brak wykluczenia Spółki TMS i odrzucenia jej oferty powoduje, że w przypadku zawarcia
z tym Wykonawcą umowy w sprawie zamówienia umowa będzie nieważna w świetle art. 146
ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
Jednocześnie, Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2. dokonanie poprawienia omyłki na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wraz z
wezwaniem do wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia
zawiadomienia,
3. wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia na
zgodne z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, a w przypadku
braku uzupełnienia wymaganych dokumentów odrzucenia oferty TMS Sp. z o.o.
W uzasadnieniu protestu Protestujący podniósł, przede wszystkim:
Pismem z dnia 9.12.2008 r. Zamawiający poinformował Protestującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, gdyż Protestujący zaproponował w swojej
ofercie dwa terminy wykonania zamówienia: w części IV Formularza ofertowego
zaproponował termin wykonania zamówienia zgodnie z siwz, natomiast w części V A pkt.
158 podał 12 tygodniowy termin wykonania zamówienia, podczas gdy Zamawiający zawarł
wymóg wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty
zawarcia umowy.
Następnie, w uzasadnieniu , Protestujący stwierdził, cyt.:
„Zamawiający pismem z dnia 8.12.2008 r. zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej. „Czynności Zamawiającego określone zarówno w piśmie z dnia
8.12.2008 r. w zakresie poprawienia omyłki pisarskiej, jak również określone w piśmie z dnia
9.12.2008 r., tj. w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zostały dokonane z
naruszeniem prawa.
1. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wadliwie zastosował instytucję
poprawiania w treści ofert pomyłek. W przedmiotowym postępowaniu, pomimo tego, że
zostało ono wszczęte przed nowelizacją z dnia 24.10.2008 r. z uwagi na brzmienie art. 4 ust.
1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy, a w
szczególności art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Tak więc Zamawiający był zobowiązany na
podstawie brzmienia tego przepisu poprawić zaistniałą w ofercie omyłkę, a polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, która nie powoduje
zmian w treści oferty, bowiem jak sam stwierdza Zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty w Formularzu oferty zaproponowano termin wykonania zamówienia zgodny z siwz,
zaś bez wątpienia omyłką jest termin wpisany w pozycji 158 tabeli. W związku z czym
Zamawiający był zobowiązany do poprawienia omyłki i wezwania do wyrażenia zgody na jej
poprawienie wyznaczając w tym celu 3-dniowy termin, czego nie uczynił naruszając tym
samym przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. W związku z czym konsekwentnie
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy jest czynność odrzucenia (…) oferty.
2. Zamawiający z naruszeniem prawa dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
TMS Sp. z o.o., gdyż:
W przedmiotowym postępowaniu TMS oferuje aparat TSX 101 A / H który nie jest w Polsce
zarejestrowany a tym samym nie spełnia wymogów swiz co do potwierdzania za pomocą
odpowiednich dokumentów posiadanych parametrów. Zgodnie z żądaniem zamawiającego
opisanym w części 5 SIWZ, w pkt. 5.3.2. Oferenci byli zobowiązani do dołączenia
oryginalnych danych technicznych producenta (np. firmowe materiały informacyjne np.
katalogi, ulotki, prospekty, broszury firmowe itp.), które umożliwią potwierdzenie spełniania
przez zaoferowany przedmiot zamówienia (w tym oprogramowanie kliniczne) wymagań
ustalonych przez zamawiającego w zał. nr 1 i nr 2 do SIWZ oraz zidentyfikowanie
oferowanych przez Wykonawcę parametrów ocenianych określonych w zał. nr 1a do SIWZ.
W przypadku braku wymaganego parametru w oryginalnych materiałach firmowych tj. braku
potwierdzenia spełniania parametrów technicznych w w/w dokumentach – odpowiednie
oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie.
W ofercie firmy TMS-u brak jest oryginalnych dokumentów ponieważ dołączone product data
nie są dokumentem oryginalnym producenta, gdyż:
a. nie są tłumaczeniem przysięgłym dokumentu oryginalnego,
b. nie są potwierdzone za zgodność z oryginałem,
c. nie są tożsame pod względem merytorycznym z oryginałem
d. są jedynie podpisane przez p. Agata F. W., która nie jest osobą uprawnioną przez
producenta do składania oświadczeń w jego imieniu.
W związku z czym wskazać należy, że po pierwsze potwierdzenie parametrów jest
nieskuteczne, a ponadto potwierdzono parametry które w rzeczywistości nie występują
w oferowanym urządzeniu co dodatkowo wskazuje na konieczność wykluczenia Wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy.
(…) nieprawdziwe potwierdzenie rzekomo posiadanych paramentów dotyczy następujących
punktów:
1. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 14 Maksymalna moc generatora
wykorzystywanego w protokołach badań (kW) Wartość wymagana Min. 72 kW. Zaoferowany
aparat posiada generator o mocy 60 kW
2. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 16 Maksymalny prąd lampy
wykorzystywany w protokołach. badań dla napięcia 120 kV [mA] Wartość wymagana Min.
600 mA. zaoferowany aparat pozwala na osiągnięcie maksymalnego prądu lampy równego
500 mA
3. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 30 Czas najkrótszego skanu
pełnego skonu (w kącie 360st.) dla 64 warstw wykonywanych jednocześnie trybem spiralnym
oraz rozdzielczości standardowej i wysokiej [s] Wartość wymagana Max. 0,35 s.
Zaoferowany aparat pozwala na osiągniecie minimalnego czasu rotacji gantry na poziomie
0,5 s.
4. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 31 Zakres zmienności
współczynnika pitch {min. -maks.} Wartość wymagana min. 0,2 -1,3. zaoferowany
aparat posiada zakres 0,625 -1,5, co jest niewystarczające aby wypełnić warunki SIWZ
5. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 77 Oprogramowanie do badań
perfuzji mózgowej: ocena czynnościowej perfuzji tkankowej, mapy perfuzyjne (min. CBF,
CBV, MTT i TTP), ocena perfuzji w obrębie nowotworowych zmian ogniskowych. Aparaty
Aquilion nie spełniają żądanego minimum.
Ponadto w treści oferty wskazano na posiadanie parametrów (wskazanych poniżej),
których wartości są inne niż rzeczywiście istniejące w oferowanym urządzeniu, a co
wynika z oryginalnych danych produktowych producenta sprzętu:
1. Nieprawidłowe poświadczenie parametru ocenianego nr 1 Maksymalna ilość
warstw możliwych do uzyskania w jednym obrocie zespołu lampa-detktor [podać w N].
TMS zaoferował 128 warstw, co jest niezgodne z prawdą, bowiem w dołączonych product
data jest wyraźnie napisane, że 128 warstw na sekundę a nie na 1 obrót).
2. Nieprawidłowe, sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
parametru ocenianego nr 9 System redukcji dawki w badaniach kardiologicznych
oparty na impulsowej technice ekspozycji (tryb włącz/wyłącz ekspozycję) [podać tak/nie].
3. Nieprawidłowe, sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
parametru ocenianego nr 11 Możliwość automatycznej korekty modulacji dawki sygnałem
EKG (pełna dawka w wyznaczonych fazach serca) w przypadku wystąpienia arytmii i skurczy
dodatkowych [podać tak/nie].
4. Nieprawdziwe, sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
ocenianego parametru nr 13 Możliwość automatycznego doboru współczynnika
pitch w zależności od sygnału EKG w celu obniżenia dawki dla pacjenta [podać tak/nie].
5. Nieprawdziwe poświadczenie ocenianego parametru nr 22 Wyświetlanie przewidywanej
dawki DLP (przed badaniem po wybraniu protokołu) jaka zostanie pochłonięta przez
pacjenta w czasie badania i na jej podstawie możliwość modyfikacji parametrów skanu w
celu optymalizacji dawki [podać tak/nie] Aparaty Aquilion nie posiadają takiej funkcji.
6. Nieprawdziwe. sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
ocenianego parametru nr 36 Możliwość zaprogramowania zmiennej wartości pitch (variable
pitch) w badaniu potrójnego wykluczenia „Triple Rule Out” wykonywanym wg protokołu
jednego badania spiralnego (podać tak / nie
7. Nieprawdziwe poświadczenie ocenianego parametru nr 87 Automatyczne wyznaczanie
stenozy w tętnicach wieńcowych. Przytoczony przez TMS pakiet oprogramowania nie
wyznacza stenozy naczynia w sposób automatyczny.
8. Nieprawdziwe poświadczenie ocenianego parametru nr 90 Automatyczna ocena
parametrów czynnościowych serca: objętość skurczowa, objętość rozkurczowa,
objętość wyrzutowa, frakcja wyrzutowa, kurczliwość odcinkowa, ruchomość
ściany. Przytoczony przez TMS pakiet oprogramowania nie ocenia ww parametrów
w sposób automatyczny.
W związku z czym wskazać należy, że po pierwsze brak jest w ofercie dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego na podstawie których możliwe byłoby rzetelne
zweryfikowanie zaoferowanych parametrów, a ponadto potwierdzenie posiadania niektórych
parametrów wskazuje na poświadczanie nieprawdziwych informacji, które bez wątpienia
mają wpływ na wynik postępowania, bowiem albo dotyczą parametrów granicznych co w
konsekwencji podania prawdziwych danych musiałoby skutkować odrzuceniem oferty TMS,
albo tez parametrów ocenianych za które Zamawiający przyznał nieuprawnioną liczbę
punktów w kryterium technicznym.”
W dniu 15.12.2008 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2008 r. do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, do postępowania
protestacyjnego zgłosił przystąpienie wykonawca TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
opowiadając się przeciwko zarzutom podniesionym w proteście i wnosząc o oddalenie
protestu.
Rozstrzygnięciem z dnia 22.12.2008 r. Zamawiający postanowił:
1) oddalić protest w zakresie żądania unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Protestującego,
2) oddalić protest w zakresie żądania dokonania poprawienia omyłki w ofercie
Protestującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wraz z wezwaniem do wyrażenia
zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia,
3) uwzględnić protest w zakresie wezwania Wykonawcy TMS Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia na zgodne z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Odnosząc się kolejno do postawionych przez Protestującego zarzutów i żądań,
Zamawiający stwierdził:
„Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Protestującego wraz z żądaniem dokonania
poprawienia omyłki dotyczącej terminu wykonania zamówienia, podanego w pkt 158
Formularza oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2007 nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) wraz z wezwaniem Protestującego do
wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia są,
zdaniem Zamawiającego, nieuzasadnione.
Podczas badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził w ofercie Protestującego
występowanie sprzeczności co do terminu wykonania zamówienia, a mianowicie:
a. w części IV formularza oferty Protestujący wyłącznie złożył swój podpis pod formularzem
przygotowanym ( co do treści i co do formy ) przez Zamawiającego, gdzie jednym
z elementów tego formularza było zdanie: „okres wykonania zamówienia: zgodnie z SIWZ"
oraz
b. w części VA pkt 158 Formularza oferty Protestujący złożył własnoręcznie oświadczenie
woli poprzez samodzielne, a tym samym świadome, wpisanie do rubryki nr 3 terminu
wykonania zamówienia: „12 tygodni".
Ze względu na stwierdzoną sprzeczność wewnątrz oferty, Zamawiający w dniu 5 grudnia
2008 r. wezwał Protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższych
niezgodności, wyznaczając termin na ich złożenie na dzień 8 grudnia 2008 r.
Protestujący wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie złożył, w związku z powyższym
Zamawiający w dniu 9.12.2008r. dokonał czynności odrzucenia oferty Protestującego
z uwagi na fakt, iż zawierała dwa różne terminy wykonania zamówienia, co było niezgodne
z treścią SIWZ, albowiem SIWZ zawierała termin wykonania zamówienia: maksymalnie 10
tygodni od daty zawarcia umowy.
Protestujący w swym proteście zarzuca, iż powyższa wewnętrzna sprzeczność oferty
powinna być przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych. Wymieniony wyżej przepis, wprowadzony nowelizacją Ustawy
Prawo Zamówień Publicznych z dnia 24 października 2008 r., dotyczy poprawiania przez
Zamawiającego „innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty". Zdaniem
zamawiającego termin wykonania zamówienia jest bardzo istotnym elementem treści oferty,
a w przedmiotowym postępowaniu przetargowym stanowił on również warunek
wymagany/graniczny dla przedmiotu zamówienia, zgodnie zaś z zapisem pkt 2.3 SIWZ,
oferty nie spełniające warunków wymaganych/granicznych będą podlegały odrzuceniu, co
też wynika z przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych: „treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunk6w zamówienia”.
Istotność zmiany oferty w powyższym zakresie potwierdzona jest choćby w rozwiązaniach
Konwencji wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 r., które są
wskazywane jako pomocne przy wykładni regulacji polskiej (S. Dmowski, S. Rudnicki
Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Warszawa 2004, s. 302.)
Wedle art. 19 ust. 3 Konwencji dodatkowe lub odmienne warunki, dotyczące między innymi
ceny, płatności, jakości i ilości towarów, miejsca i czasu dostawy, zakresu
odpowiedzialności jednej ze stron względem drugiej lub sposobu rozstrzygania sporów,
uważa się za zmieniające w sposób istotny warunki oferty.
Istotność zmiany oferty w tym zakresie należy rozpatrywać z jeszcze jednego punktu
widzenia, wynikającego z sytuacji faktycznej Zamawiającego. Otóż Zamawiający w
niniejszym postępowaniu przetargowym wymagał dość krótkiego terminu wykonania
zamówienia (maksymalnie 10 tygodni) z uwagi na fakt, iż Pracownia Tomografii
Komputerowej i badania w niej wykonywane są bardzo ważnym ogniwem w pracy
codziennej szpitala. Wyłączenie Pracowni Tomografii Komputerowej z codziennej pracy na
okres 10 tygodni (czas związany z wykonywaniem przystosowania pracowni do potrzeb
nowego tomografu, montażem nowego tomografu itp.) jest maksymalnym
i nieprzekraczalnym okresem, na jaki może pozwolić sobie Zamawiający. Szpital w trosce
o dobro pacjentów, ułatwienie dostępności do badań tomograficznych, zmniejszenie czasu
oczekiwania pacjenta na badanie i w końcu konieczność realizacji Kontraktu podpisanego
z Narodowym Funduszem Zdrowia na ten zakres badań, podał w SIWZ maksymalny
i absolutnie nieprzekraczalny czas wykonania zamówienia, na jaki może zawiesić działanie
Pracowni Tomografii Komputerowej. Zamawiający wskazuje, iż argument powyższy (tj.
specjalne znaczenie określonego parametru/ wartości dla Zamawiającego w konkretnym
zamówieniu) znalazło swe potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 7 listopada 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1163/08).
Zamawiający przywołuje orzeczenie KIO, które zapadło już na tle znowelizowanego przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie KIO uznało, iż jedną z podstaw
oceny „istotności" poprawy dokonywanej w tym trybie w ofercie jest wartość ( wielkość)
zmienianego w ramach omyłki elementu oferty w stosunku do całego zamówienia. (…).
W niniejszym postępowaniu, przyjmując tok rozumowania KIO i przyjęte argumenty, nie
może zostać uznana za „nieistotną” omyłka dotycząca czasu realizacji zamówienia, gdy
rzekoma omyłka do 2 tygodni stanowi aż 20% wartości parametru pn. termin realizacji tegoż
zamówienia. Ponadto w ww. wyroku KIO zwróciło uwagę, iż zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za zasadne wobec
kosztorysów ofertowych składających się z setek pozycji, gdzie dopuszczenie się nieistotnej
omyłki nie powinno dyskwalifikować oferty. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia
4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
„Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego." Tymczasem Protestujący tylko w jednym miejscu w ofercie zobowiązany był do
samodzielnego wpisania czasu realizacji zamówienia - a mianowicie 10 tygodni. Protestujący
wobec tego musiał zapis powyższy dokonać świadomie, nie machinalnie, oraz stanowczo.
(…) W ocenie Zamawiającego, brak odpowiedzi ze strony Protestującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 5 grudnia 2008r. do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższej
niezgodności w zakresie terminu realizacji zamówienia, przeczy tezie (założeniu), iż
Protestujący miał zamiar złożenia oferty zgodnej z zapisami SIWZ. Dodatkowo podnieść
należy, iż to rolą, zadaniem i wolą Wykonawcy - a nie Zamawiającego - jest złożenie ważnej
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zadaniem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania przetargowego oraz badanie i ocenia ofert, a nie „dopasowywanie" ofert do
SIWZ w tych wszystkich zakresach gdzie stwierdza się niezgodność oferty z zapisami SIWZ.
W okolicznościach wprowadzania nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych w
zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 wielu znawców i autorytetów z zakresu zamówień publicznych
wyrażało swe wątpliwości co do tegoż zapisu ustawy, wskazując iż zapis ten będzie
prowadził do sytuacji, w której: „Firmy zaczną się domagać poprawiania każdego błędu,
a jeśli zamawiający odmówi, to złożą protest" (cytat z wypowiedzi Jacka Sadowego -Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych na łamach .Rzeczpospolitej") - co zdaje się mieć miejsce
właśnie w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym, Zamawiający w tym zakresie protestu postanowił jak na
wstępie.(...).
śądanie protestu w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących
przedmiotu zamówienia na zgodne z wymogami określonymi przez Zamawiającego w treści
SIWZ, a przypadku braku uzupełnienia wymaganych dokumentów odrzucenia oferty TMS
Sp. z o.o. stoi w zdecydowanej sprzeczności z innymi tezami i wnioskami zawartymi w treści
protestu a mianowicie, jak czytamy na stronie nr 2 i 4 protestu - zarzutem dotyczącym braku
wykluczenia Wykonawcy TMS spółka z o.o. i odrzucenia jego oferty, jako podlegającej
obligatoryjnemu odrzuceniu. Innymi słowy: w jednym miejscu protestu Protestujący żąda
wezwania do uzupełnienia dokumentów przez wybranego w przetargu wykonawcę,
a w innym miejscu protestu wskazuje iż podlega on wykluczeniu, a oferta obligatoryjnemu
odrzuceniu. Powyższe rozbieżności są dla Zamawiającego całkowicie niezrozumiałe,
jednakże Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu będzie odnosił się do zawartych w nim
żądań.
Zamawiający stwierdza, iż wobec treści protestu, a zwłaszcza sformułowanych zarzutów co
do niżej wskazanych parametrów zawartych w ofercie TMS Spółka z o.o., powziął
wątpliwość tego rodzaju, która obliguje go do podjęcia trybu weryfikacji, ustalonego
przepisem art. 87 ust. 1 Prawo zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie żądania Protestującego wymienionego w pkt 3, Zamawiający uwzględni protest
w tym zakresie, skutkiem czego będzie wezwanie Wykonawcy TMS Sp. z o.o. do złożenia
odpowiednich wyjaśnień oraz dokumentów wymaganych w SIWZ, potwierdzających
spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia parametrów podanych w Formularzu
oferty. Zamawiający uczyni to w zakresie parametru nr 14, 16, 30,31,77,87 i 90 parametrów
granicznych oraz w zakresie parametru nr 1,9,11,13,22 i 36 parametrów ocenianych.
Jednakże Zamawiający pragnie zwrócić uwagę Protestującemu na ważną rzecz,
podniesioną też w treści protestu. Zamawiający poprzez użyte w pkt 5.3.2. SIWZ określenie
„oryginalne dane techniczne producenta" rozumiał dokumenty podane w SIWZ stanowiące
„wytwór" Producenta, jednakże składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Nigdzie w SIWZ Zamawiający nie wymagał
poświadczenia za zgodność z oryginałem przez Producenta sprzętu, gdyż byłoby to
niezgodne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r. z póź . zmianami),
a ponadto całkowicie niezasadne i nielogiczne z tego powodu, iż to nie Producent/
Producenci składają ofertę w niniejszym postępowaniu, ale Wykonawcy.
Zamawiający podkreśla, iż oferta złożona przez Protestującego potwierdza powyższe
rozumienie zapisu SIWZ, bowiem Protestujący w swej ofercie nie złożył kopii dokumentów
producenckich poświadczanych za zgodność z oryginałem przez samego producenta, lecz
przez uprawnionego przedstawiciela Protestującej tj. p. Roberta M. W tych okolicznościach
zarzut Protestującego dotyczący odmiennego rozumienia zapisu zawartego w pkt. 5.3.2
SIWZ, jest całkowicie chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując (...) - Zamawiający wezwie TMS spółka z o.o. do złożenia stosownych
wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, w zakresie i w zgodzie z wymaganiami
określonymi w SIWZ.
W dniu 02.01.2009 r. (data złożenia odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w zakresie, w którym protest nie został
uwzględniony, tj. w zakresie:
1) żądania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
2) żądania dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp wraz z wezwaniem do wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art.
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonanie poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wraz z wezwaniem
do wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
złożonej przez Odwołującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny we
wniesieniu przedmiotowego odwołania. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
protestu w zakresie wezwania Wykonawcy TMS Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
dotyczących przedmiotu zamówienia na zgodne z wymaganiami określonymi w treści SIWZ,
oferta Odwołującego ma szansę, w przypadku uznania jej za ważną, zostać wybraną jako
najkorzystniejsza.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził, iż wobec treści protestu, a zwłaszcza
sformułowanych zarzutów co do niżej wskazanych parametrów zawartych w ofercie TMS
Spółka z o.o., powziął wątpliwość, która obliguje go do podjęcia trybu weryfikacji, ustalonego
przepisem art. 87 ust. 1 Prawo zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapowiedział powtórzenie czynności oceny i badania oferty tego
Wykonawcy.
Odwołujący wykazał uszczerbek w jego interesie prawnym związany z pozbawieniem
go, wskutek odrzucenia jego oferty, szans na uzyskanie zamówienia, czym wypełnił
dyspozycję przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W myśl art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, zamawiający obowiązany jest powtórzyć oprotestowaną czynność i
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby
stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny sprawy.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie w trybie przetargu
nieograniczonego zamówienia publicznego na dostawę wielorzędowego tomografu
komputerowego. W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę dokonania odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i podał, iż czynności tej dokonał z powodu
niezgodności treści złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Zamawiający wymagał bowiem, aby zamówienie rozumiane jako adaptacja pomieszczeń,
dostawa, montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń – zakończone uzyskaniem
pozytywnego wyniku testu akceptacyjnego oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości
diagnostycznych zainstalowanego sprzętu personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 133
i 134, wykonane zostało w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty zawarcia umowy.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zaproponował dwa terminy wykonania zamówienia:
w części IV Formularza Oferty – „zgodny z SIWZ”, natomiast w części V. A pkt 158 - 12
tygodniowy termin wykonania zamówienia, co powoduje, w ocenie Zamawiającego,
powoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
W celu ustalenia, czy decyzja Zamawiającego była zasadna, skład orzekający Izby
dokonał badania, przede wszystkim, treści SIWZ oraz oferty złożonej przez Odwołującego,
w zakresie określenia zarówno wymogów Zamawiającego, jak również oświadczeń
Odwołującego co do terminu wykonania zamówienia.
W SIWZ Zamawiający zawarł termin wykonania zamówienia w sposób następujący:
- W części 3 „Termin i miejsce wykonania zamówienia”, w pkt 3.1 Zamawiający określił, iż
„wymaga aby zamówienie było wykonane w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty
zawarcia umowy o udzielenie zamówienia (tj. wykonanie dostosowania pomieszczeń,
dostawa, montaż i uruchomienie tomografu wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
zakończone uzyskaniem pozytywnych wyników testów akceptacyjnych i pomiarów
promieniowania rentgenowskiego w pomieszczeniach pracowni TK oraz w pomieszczeniach
przyległych oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych zgodnie z poz.
133 i 134 Załącznika nr 1 do SIWZ).”
W części 3 pkt 3.2 SIWZ Zamawiający określił również terminy realizacji pozostałych
elementów zamówienia, w toku eksploatacji sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia;
- W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ:
1) w części IV. „Okres wykonania zamówienia” zawarty został zapis: „zgodnie z SIWZ”,
2) w części V. A) „Parametry wymagane / graniczne” w pkt. 158 Zamawiający, po zmianie
treści SIWZ dokonanej za pismem z dnia 24.11.2008 r. zawarł, w formie tabelarycznej,
następujące zapisy: w kolumnie „Parametry”: „Maksymalny czas realizacji zamówienia
(adaptacja pomieszczeń, dostawa, montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń -
zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku testu akceptacyjnego oraz prezentacja
funkcjonalności i możliwości diagnostycznych zainstalowanego sprzętu personelowi
Zamawiającego, zgodnie z poz. 133 i 134)”, w kolumnie „Wymagane wartości parametrów”:
„maks. 10 tygodni od daty zawarcia umowy.”;
Ustalono, iż w załączniku nr 4 do SIWZ w części V.A pkt 158, w pierwotnym brzmieniu,
Zamawiający zawarł rozbieżne, w stosunku do ww. zapisu części 3 pkt 3.1, postanowienie:
„Maksymalny czas realizacji zamówienia (adaptacja pomieszczeń, dostawa, montaż
i uruchomienie wszystkich urządzeń - zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku testu
akceptacyjnego oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych
zainstalowanego sprzętu personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 134 i 135)”,
w kolumnie „Wymagane wartości parametrów”: „maks. 12 tygodni od daty zawarcia umowy.”
Treść załącznika nr 4 do SIWZ w części V.A pkt 158 Zamawiający zmodyfikował w dniu
24.11.2008 r., poprzez zastąpienie wyrazów: „zgodnie z poz. 134 i 135” wyrazami: „zgodnie
z poz. 133 i 134” oraz zastępując dotychczasowe brzmienie w kolumnie trzeciej: „maks. 12
tygodni od daty zawarcia umowy” na: „maks. 10 tygodni od daty zawarcia umowy”.
3) w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia-parametry
graniczne/wymagane”, pkt 158 – jak w części V. A) „Parametry wymagane / graniczne”
w pkt. 158, po modyfikacji;
4) w załączniku nr 6 do SIWZ „Umowa w sprawie zamówienia (…)” w par. 2 pkt 3 zawarto
zapis: „Z zastrzeżeniem postanowień ustępu 4 Wykonawca wykona przedmiot umowy
w terminie max. 10 tygodni od daty zawarcia Umowy”.
Odwołujący, w złożonej ofercie zawarł następujące zapisy określające, wprost, termin
wykonania zamówienia:
- w części IV „Okres wykonania zamówienia” formularza oferty podał: „zgodnie
z SIWZ”,
- w części V.A) „Parametry wymagane/graniczne”, w pkt 158 podał: „Maksymalny czas
realizacji zamówienia (adaptacja pomieszczeń, dostawa, montaż i uruchomienie wszystkich
urządzeń - zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku testu akceptacyjnego oraz
prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych zainstalowanego sprzętu
personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 134 i 135)”, w kolumnie trzeciej: „Wymagane
wartości parametrów”: „maks. 12 tygodni od daty zawarcia umowy” oraz w kolumnie czwartej
wpisał wytłuszczonym drukiem: „TAK, 12 tygodni od daty zawarcia umowy”.
Skład orzekający Izby uznał za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Podzielił stanowisko
i argumentację Odwołującego, że Odwołujący popełnił omyłkę, która nie ma istotnego
wpływu na treść oferty. W ocenie składu orzekającego Izby, w ofercie Odwołującego
występuje rozbieżność dotycząca okresu realizacji zamówienia. Z treści tej oferty,
z całokształtu zawartych w niej oświadczeń wynika, zdaniem Izby, zamiar wykonania
zamówienia w sposób zgodny z wymogami SIWZ. Dokonując badania i oceny oferty
Zamawiający winien brać pod uwagę całą jej treść. W świetle art. 66 par. 1 Kodeksu
cywilnego, oferta zawierać ma istotne postanowienia przyszłej umowy. Oferta Odwołującego
zawiera wszystkie istotne elementy zawarte w SIWZ, także z uwzględnieniem wprowadzonej
zmiany w jej treści odnośnie terminu realizacji zamówienia. Ofertę należy rozumieć w sposób
określony w art. 56 Kc, z którego wynika wymóg uwzględnienia przy wykładni oświadczenia
woli okoliczności jego złożenia.
Nie bez znaczenia pozostaje fakt złożenia przez Odwołującego w części I pkt 5
formularza ofertowego oświadczenia, iż zapoznał się z SIWZ i dokumentacją techniczną
przedmiotu zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz, że zobowiązuje się w przypadku
wybrania jego oferty, do zawarcia umowy na warunkach i zgodnie ze wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ.
Nieuprawniona, w ocenie składu orzekającego Izby, jest ocena Zamawiającego
wyrażona na str. 2 rozstrzygnięcia protestu, iż bez znaczenia pozostaje oświadczenie
Odwołującego, który w „części IV formularza oferty Protestujący wyłącznie złożył swój podpis
pod formularzem przygotowanym (co do treści i co do formy) przez Zamawiającego, gdzie
jednym z elementów tego formularza było zdanie: „okres wykonania zamówienia: zgodnie z
SIWZ.” Oświadczenie wykonawcy, złożone w ww. sposób, jest bowiem zobowiązaniem do
wykonania zamówienia publicznego w sposób określony w SIWZ. Oświadczenie to, zawarte
w części I pkt 5 formularza oferty stanowi element treści oferty, zgodnie z częścią 10 „Opis
sposobu przygotowania ofert i obliczenia ceny”, pkt 10.7 SIWZ.
W świetle powyższych ustaleń, w ocenie składu orzekającego Izby, w ofercie
Odwołującego występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez Odwołującego terminu
realizacji zamówienia. Nie jest to jednak oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp. Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz
terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach
niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inną omyłkę”
polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby, na wystąpienie tej omyłki mogła mieć wpływ
dokonana, z uwagi na popełnioną przez Zamawiającego omyłkę pisarską (jak podał
Zamawiający w piśmie z dnia 24.11.2008 r.) modyfikacja treści SIWZ – części V.A) pkt 158.
Odwołujący, na str. 12 oferty, przytoczył zapis pkt 158 (część V.A) w brzmieniu sprzed
modyfikacji, m.in.: w kolumnie 2 - dotychczasową numerację (poz. 134 i 135), zamiast
oznaczenie ustalone w wyniku modyfikacji (poz. 133 i 134), w kolumnie 3 – „maks. 12
tygodni od daty zawarcia umowy”, zamiast „maks. 10 tygodni od daty zawarcia umowy”. Fakt
nie ujednolicenia przez Zamawiającego treści załącznika nr 4 do SIWZ (formularz ofertowy),
pomimo braku obowiązku po stronie Zamawiającego co do zachowania ww. formy
wprowadzenia zmiany w treści SIWZ, mógł mieć bezpośredni wpływ na wpisanie przez
Odwołującego w kolumnie 4, w poz. 158 terminu w sposób rozbieżny z innymi zapisami
w ofercie Odwołującego dotyczącymi terminu wykonania zamówienia, które były zgodne
z treścią SIWZ. Za taką oceną przemawia fakt podania w części V.A) w poz. 158 oznaczeń
uchylonych (podano: „134 i 135”) zarówno w ofercie Odwołującego, jak również w ofercie
Wykonawcy TMS Sp. z o.o. i dokonania poprawienia tej omyłki przez Zamawiającego
( pisma Zamawiającego z dnia 08.12.2008 r.).
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że Zamawiający obowiązany był poprawić
w ofercie Odwołującego omyłkę dotyczącą terminu realizacji zamówienia i, po dokonaniu
tego poprawienia, zawiadomić Odwołującego o dokonanej czynności oraz wezwać do
wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 05.12.2008 r. nie stanowi realizacji obowiązku z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ustalony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) ma zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy
rozpatrywane odwołanie (wszczętego w dniu 15.10.2008 r.), zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy
nowelizacyjnej. Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do
poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści
oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego
niezgodność treści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wykazał w treści odwołania i na
rozprawie, iż złożone przez niego w treści oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie
wszystkich wymogów i warunków określonych w SIWZ dotyczących terminu wykonania
zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w tym z oświadczeń złożonych w formularzu
ofertowym.
W świetle powyższego, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 oraz art. 191 ust. 1a Pzp
oraz w wyniku uznania, że stwierdzone przez Izbę naruszenie poprzez bezpodstawne
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Izabela Niedziałek
Anna Packo
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz protestu z dnia 11 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Szpitalna 19, 85-
826 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz na rzecz GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego w Bydgoszczy
SPZOZ, zwany „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, Dz. U. z 2008 r., Nr 171,
poz. 1058), zwanej dalej „Pzp” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na dostawę wielorzędowego tomografu komputerowego,
oznaczone przez Zamawiającego jako sprawa ZP-2413-56/2008. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dniu 15.10.2008 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2008/S 203-269681 z dnia 18.10.2008 r.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty.
W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
o odrzuceniu oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający podał, iż odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „z uwagi
na niezgodność treści złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Zamawiający wymagał aby zamówienie rozumiane jako adaptacja pomieszczeń, dostawa,
montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń - zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku
testu akceptacyjnego oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych
zainstalowanego sprzętu personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 133 i 134, wykonane
zostało w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty zawarcia umowy. W ofercie Wykonawcy
j/w zaproponowano dwa terminy wykonania zamówienia: w części IV Formularza Oferty
zaproponowano termin wykonania zamówienia zgodny z SIWZ, natomiast w części V A pkt
158 zaproponowano 12 tygodniowy termin wykonania zamówienia, co powoduje
niezgodność treści oferty z SIWZ”.
W dniu 11.12. 2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o. - zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”, wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Protestującego,
2. braku dokonania poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp oraz zaniechania wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki,
3. dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty TMS Sp. z o.o., która podlega
odrzuceniu, z pominięciem obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Protestującego, powyższe czynności naruszają interes prawny Zamawiającego
oraz art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 2
pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Ponadto
brak wykluczenia Spółki TMS i odrzucenia jej oferty powoduje, że w przypadku zawarcia
z tym Wykonawcą umowy w sprawie zamówienia umowa będzie nieważna w świetle art. 146
ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
Jednocześnie, Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2. dokonanie poprawienia omyłki na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wraz z
wezwaniem do wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia
zawiadomienia,
3. wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia na
zgodne z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, a w przypadku
braku uzupełnienia wymaganych dokumentów odrzucenia oferty TMS Sp. z o.o.
W uzasadnieniu protestu Protestujący podniósł, przede wszystkim:
Pismem z dnia 9.12.2008 r. Zamawiający poinformował Protestującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, gdyż Protestujący zaproponował w swojej
ofercie dwa terminy wykonania zamówienia: w części IV Formularza ofertowego
zaproponował termin wykonania zamówienia zgodnie z siwz, natomiast w części V A pkt.
158 podał 12 tygodniowy termin wykonania zamówienia, podczas gdy Zamawiający zawarł
wymóg wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty
zawarcia umowy.
Następnie, w uzasadnieniu , Protestujący stwierdził, cyt.:
„Zamawiający pismem z dnia 8.12.2008 r. zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej. „Czynności Zamawiającego określone zarówno w piśmie z dnia
8.12.2008 r. w zakresie poprawienia omyłki pisarskiej, jak również określone w piśmie z dnia
9.12.2008 r., tj. w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zostały dokonane z
naruszeniem prawa.
1. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wadliwie zastosował instytucję
poprawiania w treści ofert pomyłek. W przedmiotowym postępowaniu, pomimo tego, że
zostało ono wszczęte przed nowelizacją z dnia 24.10.2008 r. z uwagi na brzmienie art. 4 ust.
1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy, a w
szczególności art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Tak więc Zamawiający był zobowiązany na
podstawie brzmienia tego przepisu poprawić zaistniałą w ofercie omyłkę, a polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, która nie powoduje
zmian w treści oferty, bowiem jak sam stwierdza Zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty w Formularzu oferty zaproponowano termin wykonania zamówienia zgodny z siwz,
zaś bez wątpienia omyłką jest termin wpisany w pozycji 158 tabeli. W związku z czym
Zamawiający był zobowiązany do poprawienia omyłki i wezwania do wyrażenia zgody na jej
poprawienie wyznaczając w tym celu 3-dniowy termin, czego nie uczynił naruszając tym
samym przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. W związku z czym konsekwentnie
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy jest czynność odrzucenia (…) oferty.
2. Zamawiający z naruszeniem prawa dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
TMS Sp. z o.o., gdyż:
W przedmiotowym postępowaniu TMS oferuje aparat TSX 101 A / H który nie jest w Polsce
zarejestrowany a tym samym nie spełnia wymogów swiz co do potwierdzania za pomocą
odpowiednich dokumentów posiadanych parametrów. Zgodnie z żądaniem zamawiającego
opisanym w części 5 SIWZ, w pkt. 5.3.2. Oferenci byli zobowiązani do dołączenia
oryginalnych danych technicznych producenta (np. firmowe materiały informacyjne np.
katalogi, ulotki, prospekty, broszury firmowe itp.), które umożliwią potwierdzenie spełniania
przez zaoferowany przedmiot zamówienia (w tym oprogramowanie kliniczne) wymagań
ustalonych przez zamawiającego w zał. nr 1 i nr 2 do SIWZ oraz zidentyfikowanie
oferowanych przez Wykonawcę parametrów ocenianych określonych w zał. nr 1a do SIWZ.
W przypadku braku wymaganego parametru w oryginalnych materiałach firmowych tj. braku
potwierdzenia spełniania parametrów technicznych w w/w dokumentach – odpowiednie
oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie.
W ofercie firmy TMS-u brak jest oryginalnych dokumentów ponieważ dołączone product data
nie są dokumentem oryginalnym producenta, gdyż:
a. nie są tłumaczeniem przysięgłym dokumentu oryginalnego,
b. nie są potwierdzone za zgodność z oryginałem,
c. nie są tożsame pod względem merytorycznym z oryginałem
d. są jedynie podpisane przez p. Agata F. W., która nie jest osobą uprawnioną przez
producenta do składania oświadczeń w jego imieniu.
W związku z czym wskazać należy, że po pierwsze potwierdzenie parametrów jest
nieskuteczne, a ponadto potwierdzono parametry które w rzeczywistości nie występują
w oferowanym urządzeniu co dodatkowo wskazuje na konieczność wykluczenia Wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy.
(…) nieprawdziwe potwierdzenie rzekomo posiadanych paramentów dotyczy następujących
punktów:
1. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 14 Maksymalna moc generatora
wykorzystywanego w protokołach badań (kW) Wartość wymagana Min. 72 kW. Zaoferowany
aparat posiada generator o mocy 60 kW
2. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 16 Maksymalny prąd lampy
wykorzystywany w protokołach. badań dla napięcia 120 kV [mA] Wartość wymagana Min.
600 mA. zaoferowany aparat pozwala na osiągnięcie maksymalnego prądu lampy równego
500 mA
3. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 30 Czas najkrótszego skanu
pełnego skonu (w kącie 360st.) dla 64 warstw wykonywanych jednocześnie trybem spiralnym
oraz rozdzielczości standardowej i wysokiej [s] Wartość wymagana Max. 0,35 s.
Zaoferowany aparat pozwala na osiągniecie minimalnego czasu rotacji gantry na poziomie
0,5 s.
4. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 31 Zakres zmienności
współczynnika pitch {min. -maks.} Wartość wymagana min. 0,2 -1,3. zaoferowany
aparat posiada zakres 0,625 -1,5, co jest niewystarczające aby wypełnić warunki SIWZ
5. Nieprawdziwe potwierdzenie parametru wymaganego nr 77 Oprogramowanie do badań
perfuzji mózgowej: ocena czynnościowej perfuzji tkankowej, mapy perfuzyjne (min. CBF,
CBV, MTT i TTP), ocena perfuzji w obrębie nowotworowych zmian ogniskowych. Aparaty
Aquilion nie spełniają żądanego minimum.
Ponadto w treści oferty wskazano na posiadanie parametrów (wskazanych poniżej),
których wartości są inne niż rzeczywiście istniejące w oferowanym urządzeniu, a co
wynika z oryginalnych danych produktowych producenta sprzętu:
1. Nieprawidłowe poświadczenie parametru ocenianego nr 1 Maksymalna ilość
warstw możliwych do uzyskania w jednym obrocie zespołu lampa-detktor [podać w N].
TMS zaoferował 128 warstw, co jest niezgodne z prawdą, bowiem w dołączonych product
data jest wyraźnie napisane, że 128 warstw na sekundę a nie na 1 obrót).
2. Nieprawidłowe, sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
parametru ocenianego nr 9 System redukcji dawki w badaniach kardiologicznych
oparty na impulsowej technice ekspozycji (tryb włącz/wyłącz ekspozycję) [podać tak/nie].
3. Nieprawidłowe, sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
parametru ocenianego nr 11 Możliwość automatycznej korekty modulacji dawki sygnałem
EKG (pełna dawka w wyznaczonych fazach serca) w przypadku wystąpienia arytmii i skurczy
dodatkowych [podać tak/nie].
4. Nieprawdziwe, sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
ocenianego parametru nr 13 Możliwość automatycznego doboru współczynnika
pitch w zależności od sygnału EKG w celu obniżenia dawki dla pacjenta [podać tak/nie].
5. Nieprawdziwe poświadczenie ocenianego parametru nr 22 Wyświetlanie przewidywanej
dawki DLP (przed badaniem po wybraniu protokołu) jaka zostanie pochłonięta przez
pacjenta w czasie badania i na jej podstawie możliwość modyfikacji parametrów skanu w
celu optymalizacji dawki [podać tak/nie] Aparaty Aquilion nie posiadają takiej funkcji.
6. Nieprawdziwe. sprzeczne z pozostałą dołączoną dokumentacją, poświadczenie
ocenianego parametru nr 36 Możliwość zaprogramowania zmiennej wartości pitch (variable
pitch) w badaniu potrójnego wykluczenia „Triple Rule Out” wykonywanym wg protokołu
jednego badania spiralnego (podać tak / nie
7. Nieprawdziwe poświadczenie ocenianego parametru nr 87 Automatyczne wyznaczanie
stenozy w tętnicach wieńcowych. Przytoczony przez TMS pakiet oprogramowania nie
wyznacza stenozy naczynia w sposób automatyczny.
8. Nieprawdziwe poświadczenie ocenianego parametru nr 90 Automatyczna ocena
parametrów czynnościowych serca: objętość skurczowa, objętość rozkurczowa,
objętość wyrzutowa, frakcja wyrzutowa, kurczliwość odcinkowa, ruchomość
ściany. Przytoczony przez TMS pakiet oprogramowania nie ocenia ww parametrów
w sposób automatyczny.
W związku z czym wskazać należy, że po pierwsze brak jest w ofercie dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego na podstawie których możliwe byłoby rzetelne
zweryfikowanie zaoferowanych parametrów, a ponadto potwierdzenie posiadania niektórych
parametrów wskazuje na poświadczanie nieprawdziwych informacji, które bez wątpienia
mają wpływ na wynik postępowania, bowiem albo dotyczą parametrów granicznych co w
konsekwencji podania prawdziwych danych musiałoby skutkować odrzuceniem oferty TMS,
albo tez parametrów ocenianych za które Zamawiający przyznał nieuprawnioną liczbę
punktów w kryterium technicznym.”
W dniu 15.12.2008 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2008 r. do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, do postępowania
protestacyjnego zgłosił przystąpienie wykonawca TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
opowiadając się przeciwko zarzutom podniesionym w proteście i wnosząc o oddalenie
protestu.
Rozstrzygnięciem z dnia 22.12.2008 r. Zamawiający postanowił:
1) oddalić protest w zakresie żądania unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Protestującego,
2) oddalić protest w zakresie żądania dokonania poprawienia omyłki w ofercie
Protestującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wraz z wezwaniem do wyrażenia
zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia,
3) uwzględnić protest w zakresie wezwania Wykonawcy TMS Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia na zgodne z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Odnosząc się kolejno do postawionych przez Protestującego zarzutów i żądań,
Zamawiający stwierdził:
„Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Protestującego wraz z żądaniem dokonania
poprawienia omyłki dotyczącej terminu wykonania zamówienia, podanego w pkt 158
Formularza oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2007 nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) wraz z wezwaniem Protestującego do
wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia są,
zdaniem Zamawiającego, nieuzasadnione.
Podczas badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził w ofercie Protestującego
występowanie sprzeczności co do terminu wykonania zamówienia, a mianowicie:
a. w części IV formularza oferty Protestujący wyłącznie złożył swój podpis pod formularzem
przygotowanym ( co do treści i co do formy ) przez Zamawiającego, gdzie jednym
z elementów tego formularza było zdanie: „okres wykonania zamówienia: zgodnie z SIWZ"
oraz
b. w części VA pkt 158 Formularza oferty Protestujący złożył własnoręcznie oświadczenie
woli poprzez samodzielne, a tym samym świadome, wpisanie do rubryki nr 3 terminu
wykonania zamówienia: „12 tygodni".
Ze względu na stwierdzoną sprzeczność wewnątrz oferty, Zamawiający w dniu 5 grudnia
2008 r. wezwał Protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższych
niezgodności, wyznaczając termin na ich złożenie na dzień 8 grudnia 2008 r.
Protestujący wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie złożył, w związku z powyższym
Zamawiający w dniu 9.12.2008r. dokonał czynności odrzucenia oferty Protestującego
z uwagi na fakt, iż zawierała dwa różne terminy wykonania zamówienia, co było niezgodne
z treścią SIWZ, albowiem SIWZ zawierała termin wykonania zamówienia: maksymalnie 10
tygodni od daty zawarcia umowy.
Protestujący w swym proteście zarzuca, iż powyższa wewnętrzna sprzeczność oferty
powinna być przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych. Wymieniony wyżej przepis, wprowadzony nowelizacją Ustawy
Prawo Zamówień Publicznych z dnia 24 października 2008 r., dotyczy poprawiania przez
Zamawiającego „innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty". Zdaniem
zamawiającego termin wykonania zamówienia jest bardzo istotnym elementem treści oferty,
a w przedmiotowym postępowaniu przetargowym stanowił on również warunek
wymagany/graniczny dla przedmiotu zamówienia, zgodnie zaś z zapisem pkt 2.3 SIWZ,
oferty nie spełniające warunków wymaganych/granicznych będą podlegały odrzuceniu, co
też wynika z przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych: „treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunk6w zamówienia”.
Istotność zmiany oferty w powyższym zakresie potwierdzona jest choćby w rozwiązaniach
Konwencji wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 r., które są
wskazywane jako pomocne przy wykładni regulacji polskiej (S. Dmowski, S. Rudnicki
Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Warszawa 2004, s. 302.)
Wedle art. 19 ust. 3 Konwencji dodatkowe lub odmienne warunki, dotyczące między innymi
ceny, płatności, jakości i ilości towarów, miejsca i czasu dostawy, zakresu
odpowiedzialności jednej ze stron względem drugiej lub sposobu rozstrzygania sporów,
uważa się za zmieniające w sposób istotny warunki oferty.
Istotność zmiany oferty w tym zakresie należy rozpatrywać z jeszcze jednego punktu
widzenia, wynikającego z sytuacji faktycznej Zamawiającego. Otóż Zamawiający w
niniejszym postępowaniu przetargowym wymagał dość krótkiego terminu wykonania
zamówienia (maksymalnie 10 tygodni) z uwagi na fakt, iż Pracownia Tomografii
Komputerowej i badania w niej wykonywane są bardzo ważnym ogniwem w pracy
codziennej szpitala. Wyłączenie Pracowni Tomografii Komputerowej z codziennej pracy na
okres 10 tygodni (czas związany z wykonywaniem przystosowania pracowni do potrzeb
nowego tomografu, montażem nowego tomografu itp.) jest maksymalnym
i nieprzekraczalnym okresem, na jaki może pozwolić sobie Zamawiający. Szpital w trosce
o dobro pacjentów, ułatwienie dostępności do badań tomograficznych, zmniejszenie czasu
oczekiwania pacjenta na badanie i w końcu konieczność realizacji Kontraktu podpisanego
z Narodowym Funduszem Zdrowia na ten zakres badań, podał w SIWZ maksymalny
i absolutnie nieprzekraczalny czas wykonania zamówienia, na jaki może zawiesić działanie
Pracowni Tomografii Komputerowej. Zamawiający wskazuje, iż argument powyższy (tj.
specjalne znaczenie określonego parametru/ wartości dla Zamawiającego w konkretnym
zamówieniu) znalazło swe potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 7 listopada 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1163/08).
Zamawiający przywołuje orzeczenie KIO, które zapadło już na tle znowelizowanego przepisu
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie KIO uznało, iż jedną z podstaw
oceny „istotności" poprawy dokonywanej w tym trybie w ofercie jest wartość ( wielkość)
zmienianego w ramach omyłki elementu oferty w stosunku do całego zamówienia. (…).
W niniejszym postępowaniu, przyjmując tok rozumowania KIO i przyjęte argumenty, nie
może zostać uznana za „nieistotną” omyłka dotycząca czasu realizacji zamówienia, gdy
rzekoma omyłka do 2 tygodni stanowi aż 20% wartości parametru pn. termin realizacji tegoż
zamówienia. Ponadto w ww. wyroku KIO zwróciło uwagę, iż zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za zasadne wobec
kosztorysów ofertowych składających się z setek pozycji, gdzie dopuszczenie się nieistotnej
omyłki nie powinno dyskwalifikować oferty. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia
4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
„Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego." Tymczasem Protestujący tylko w jednym miejscu w ofercie zobowiązany był do
samodzielnego wpisania czasu realizacji zamówienia - a mianowicie 10 tygodni. Protestujący
wobec tego musiał zapis powyższy dokonać świadomie, nie machinalnie, oraz stanowczo.
(…) W ocenie Zamawiającego, brak odpowiedzi ze strony Protestującego na wezwanie
zamawiającego z dnia 5 grudnia 2008r. do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższej
niezgodności w zakresie terminu realizacji zamówienia, przeczy tezie (założeniu), iż
Protestujący miał zamiar złożenia oferty zgodnej z zapisami SIWZ. Dodatkowo podnieść
należy, iż to rolą, zadaniem i wolą Wykonawcy - a nie Zamawiającego - jest złożenie ważnej
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zadaniem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania przetargowego oraz badanie i ocenia ofert, a nie „dopasowywanie" ofert do
SIWZ w tych wszystkich zakresach gdzie stwierdza się niezgodność oferty z zapisami SIWZ.
W okolicznościach wprowadzania nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych w
zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 wielu znawców i autorytetów z zakresu zamówień publicznych
wyrażało swe wątpliwości co do tegoż zapisu ustawy, wskazując iż zapis ten będzie
prowadził do sytuacji, w której: „Firmy zaczną się domagać poprawiania każdego błędu,
a jeśli zamawiający odmówi, to złożą protest" (cytat z wypowiedzi Jacka Sadowego -Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych na łamach .Rzeczpospolitej") - co zdaje się mieć miejsce
właśnie w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym, Zamawiający w tym zakresie protestu postanowił jak na
wstępie.(...).
śądanie protestu w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących
przedmiotu zamówienia na zgodne z wymogami określonymi przez Zamawiającego w treści
SIWZ, a przypadku braku uzupełnienia wymaganych dokumentów odrzucenia oferty TMS
Sp. z o.o. stoi w zdecydowanej sprzeczności z innymi tezami i wnioskami zawartymi w treści
protestu a mianowicie, jak czytamy na stronie nr 2 i 4 protestu - zarzutem dotyczącym braku
wykluczenia Wykonawcy TMS spółka z o.o. i odrzucenia jego oferty, jako podlegającej
obligatoryjnemu odrzuceniu. Innymi słowy: w jednym miejscu protestu Protestujący żąda
wezwania do uzupełnienia dokumentów przez wybranego w przetargu wykonawcę,
a w innym miejscu protestu wskazuje iż podlega on wykluczeniu, a oferta obligatoryjnemu
odrzuceniu. Powyższe rozbieżności są dla Zamawiającego całkowicie niezrozumiałe,
jednakże Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu będzie odnosił się do zawartych w nim
żądań.
Zamawiający stwierdza, iż wobec treści protestu, a zwłaszcza sformułowanych zarzutów co
do niżej wskazanych parametrów zawartych w ofercie TMS Spółka z o.o., powziął
wątpliwość tego rodzaju, która obliguje go do podjęcia trybu weryfikacji, ustalonego
przepisem art. 87 ust. 1 Prawo zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie żądania Protestującego wymienionego w pkt 3, Zamawiający uwzględni protest
w tym zakresie, skutkiem czego będzie wezwanie Wykonawcy TMS Sp. z o.o. do złożenia
odpowiednich wyjaśnień oraz dokumentów wymaganych w SIWZ, potwierdzających
spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia parametrów podanych w Formularzu
oferty. Zamawiający uczyni to w zakresie parametru nr 14, 16, 30,31,77,87 i 90 parametrów
granicznych oraz w zakresie parametru nr 1,9,11,13,22 i 36 parametrów ocenianych.
Jednakże Zamawiający pragnie zwrócić uwagę Protestującemu na ważną rzecz,
podniesioną też w treści protestu. Zamawiający poprzez użyte w pkt 5.3.2. SIWZ określenie
„oryginalne dane techniczne producenta" rozumiał dokumenty podane w SIWZ stanowiące
„wytwór" Producenta, jednakże składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Nigdzie w SIWZ Zamawiający nie wymagał
poświadczenia za zgodność z oryginałem przez Producenta sprzętu, gdyż byłoby to
niezgodne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r. z póź . zmianami),
a ponadto całkowicie niezasadne i nielogiczne z tego powodu, iż to nie Producent/
Producenci składają ofertę w niniejszym postępowaniu, ale Wykonawcy.
Zamawiający podkreśla, iż oferta złożona przez Protestującego potwierdza powyższe
rozumienie zapisu SIWZ, bowiem Protestujący w swej ofercie nie złożył kopii dokumentów
producenckich poświadczanych za zgodność z oryginałem przez samego producenta, lecz
przez uprawnionego przedstawiciela Protestującej tj. p. Roberta M. W tych okolicznościach
zarzut Protestującego dotyczący odmiennego rozumienia zapisu zawartego w pkt. 5.3.2
SIWZ, jest całkowicie chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując (...) - Zamawiający wezwie TMS spółka z o.o. do złożenia stosownych
wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, w zakresie i w zgodzie z wymaganiami
określonymi w SIWZ.
W dniu 02.01.2009 r. (data złożenia odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w zakresie, w którym protest nie został
uwzględniony, tj. w zakresie:
1) żądania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
2) żądania dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp wraz z wezwaniem do wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art.
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp
oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonanie poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wraz z wezwaniem
do wyrażenia zgody na jej poprawienie w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
złożonej przez Odwołującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny we
wniesieniu przedmiotowego odwołania. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
protestu w zakresie wezwania Wykonawcy TMS Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
dotyczących przedmiotu zamówienia na zgodne z wymaganiami określonymi w treści SIWZ,
oferta Odwołującego ma szansę, w przypadku uznania jej za ważną, zostać wybraną jako
najkorzystniejsza.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził, iż wobec treści protestu, a zwłaszcza
sformułowanych zarzutów co do niżej wskazanych parametrów zawartych w ofercie TMS
Spółka z o.o., powziął wątpliwość, która obliguje go do podjęcia trybu weryfikacji, ustalonego
przepisem art. 87 ust. 1 Prawo zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapowiedział powtórzenie czynności oceny i badania oferty tego
Wykonawcy.
Odwołujący wykazał uszczerbek w jego interesie prawnym związany z pozbawieniem
go, wskutek odrzucenia jego oferty, szans na uzyskanie zamówienia, czym wypełnił
dyspozycję przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W myśl art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, zamawiający obowiązany jest powtórzyć oprotestowaną czynność i
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby
stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił następujący stan faktyczny sprawy.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie w trybie przetargu
nieograniczonego zamówienia publicznego na dostawę wielorzędowego tomografu
komputerowego. W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę dokonania odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i podał, iż czynności tej dokonał z powodu
niezgodności treści złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Zamawiający wymagał bowiem, aby zamówienie rozumiane jako adaptacja pomieszczeń,
dostawa, montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń – zakończone uzyskaniem
pozytywnego wyniku testu akceptacyjnego oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości
diagnostycznych zainstalowanego sprzętu personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 133
i 134, wykonane zostało w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty zawarcia umowy.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zaproponował dwa terminy wykonania zamówienia:
w części IV Formularza Oferty – „zgodny z SIWZ”, natomiast w części V. A pkt 158 - 12
tygodniowy termin wykonania zamówienia, co powoduje, w ocenie Zamawiającego,
powoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
W celu ustalenia, czy decyzja Zamawiającego była zasadna, skład orzekający Izby
dokonał badania, przede wszystkim, treści SIWZ oraz oferty złożonej przez Odwołującego,
w zakresie określenia zarówno wymogów Zamawiającego, jak również oświadczeń
Odwołującego co do terminu wykonania zamówienia.
W SIWZ Zamawiający zawarł termin wykonania zamówienia w sposób następujący:
- W części 3 „Termin i miejsce wykonania zamówienia”, w pkt 3.1 Zamawiający określił, iż
„wymaga aby zamówienie było wykonane w terminie maksymalnie 10 tygodni od daty
zawarcia umowy o udzielenie zamówienia (tj. wykonanie dostosowania pomieszczeń,
dostawa, montaż i uruchomienie tomografu wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
zakończone uzyskaniem pozytywnych wyników testów akceptacyjnych i pomiarów
promieniowania rentgenowskiego w pomieszczeniach pracowni TK oraz w pomieszczeniach
przyległych oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych zgodnie z poz.
133 i 134 Załącznika nr 1 do SIWZ).”
W części 3 pkt 3.2 SIWZ Zamawiający określił również terminy realizacji pozostałych
elementów zamówienia, w toku eksploatacji sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia;
- W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ:
1) w części IV. „Okres wykonania zamówienia” zawarty został zapis: „zgodnie z SIWZ”,
2) w części V. A) „Parametry wymagane / graniczne” w pkt. 158 Zamawiający, po zmianie
treści SIWZ dokonanej za pismem z dnia 24.11.2008 r. zawarł, w formie tabelarycznej,
następujące zapisy: w kolumnie „Parametry”: „Maksymalny czas realizacji zamówienia
(adaptacja pomieszczeń, dostawa, montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń -
zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku testu akceptacyjnego oraz prezentacja
funkcjonalności i możliwości diagnostycznych zainstalowanego sprzętu personelowi
Zamawiającego, zgodnie z poz. 133 i 134)”, w kolumnie „Wymagane wartości parametrów”:
„maks. 10 tygodni od daty zawarcia umowy.”;
Ustalono, iż w załączniku nr 4 do SIWZ w części V.A pkt 158, w pierwotnym brzmieniu,
Zamawiający zawarł rozbieżne, w stosunku do ww. zapisu części 3 pkt 3.1, postanowienie:
„Maksymalny czas realizacji zamówienia (adaptacja pomieszczeń, dostawa, montaż
i uruchomienie wszystkich urządzeń - zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku testu
akceptacyjnego oraz prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych
zainstalowanego sprzętu personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 134 i 135)”,
w kolumnie „Wymagane wartości parametrów”: „maks. 12 tygodni od daty zawarcia umowy.”
Treść załącznika nr 4 do SIWZ w części V.A pkt 158 Zamawiający zmodyfikował w dniu
24.11.2008 r., poprzez zastąpienie wyrazów: „zgodnie z poz. 134 i 135” wyrazami: „zgodnie
z poz. 133 i 134” oraz zastępując dotychczasowe brzmienie w kolumnie trzeciej: „maks. 12
tygodni od daty zawarcia umowy” na: „maks. 10 tygodni od daty zawarcia umowy”.
3) w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia-parametry
graniczne/wymagane”, pkt 158 – jak w części V. A) „Parametry wymagane / graniczne”
w pkt. 158, po modyfikacji;
4) w załączniku nr 6 do SIWZ „Umowa w sprawie zamówienia (…)” w par. 2 pkt 3 zawarto
zapis: „Z zastrzeżeniem postanowień ustępu 4 Wykonawca wykona przedmiot umowy
w terminie max. 10 tygodni od daty zawarcia Umowy”.
Odwołujący, w złożonej ofercie zawarł następujące zapisy określające, wprost, termin
wykonania zamówienia:
- w części IV „Okres wykonania zamówienia” formularza oferty podał: „zgodnie
z SIWZ”,
- w części V.A) „Parametry wymagane/graniczne”, w pkt 158 podał: „Maksymalny czas
realizacji zamówienia (adaptacja pomieszczeń, dostawa, montaż i uruchomienie wszystkich
urządzeń - zakończone uzyskaniem pozytywnego wyniku testu akceptacyjnego oraz
prezentacja funkcjonalności i możliwości diagnostycznych zainstalowanego sprzętu
personelowi Zamawiającego, zgodnie z poz. 134 i 135)”, w kolumnie trzeciej: „Wymagane
wartości parametrów”: „maks. 12 tygodni od daty zawarcia umowy” oraz w kolumnie czwartej
wpisał wytłuszczonym drukiem: „TAK, 12 tygodni od daty zawarcia umowy”.
Skład orzekający Izby uznał za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Podzielił stanowisko
i argumentację Odwołującego, że Odwołujący popełnił omyłkę, która nie ma istotnego
wpływu na treść oferty. W ocenie składu orzekającego Izby, w ofercie Odwołującego
występuje rozbieżność dotycząca okresu realizacji zamówienia. Z treści tej oferty,
z całokształtu zawartych w niej oświadczeń wynika, zdaniem Izby, zamiar wykonania
zamówienia w sposób zgodny z wymogami SIWZ. Dokonując badania i oceny oferty
Zamawiający winien brać pod uwagę całą jej treść. W świetle art. 66 par. 1 Kodeksu
cywilnego, oferta zawierać ma istotne postanowienia przyszłej umowy. Oferta Odwołującego
zawiera wszystkie istotne elementy zawarte w SIWZ, także z uwzględnieniem wprowadzonej
zmiany w jej treści odnośnie terminu realizacji zamówienia. Ofertę należy rozumieć w sposób
określony w art. 56 Kc, z którego wynika wymóg uwzględnienia przy wykładni oświadczenia
woli okoliczności jego złożenia.
Nie bez znaczenia pozostaje fakt złożenia przez Odwołującego w części I pkt 5
formularza ofertowego oświadczenia, iż zapoznał się z SIWZ i dokumentacją techniczną
przedmiotu zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz, że zobowiązuje się w przypadku
wybrania jego oferty, do zawarcia umowy na warunkach i zgodnie ze wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ.
Nieuprawniona, w ocenie składu orzekającego Izby, jest ocena Zamawiającego
wyrażona na str. 2 rozstrzygnięcia protestu, iż bez znaczenia pozostaje oświadczenie
Odwołującego, który w „części IV formularza oferty Protestujący wyłącznie złożył swój podpis
pod formularzem przygotowanym (co do treści i co do formy) przez Zamawiającego, gdzie
jednym z elementów tego formularza było zdanie: „okres wykonania zamówienia: zgodnie z
SIWZ.” Oświadczenie wykonawcy, złożone w ww. sposób, jest bowiem zobowiązaniem do
wykonania zamówienia publicznego w sposób określony w SIWZ. Oświadczenie to, zawarte
w części I pkt 5 formularza oferty stanowi element treści oferty, zgodnie z częścią 10 „Opis
sposobu przygotowania ofert i obliczenia ceny”, pkt 10.7 SIWZ.
W świetle powyższych ustaleń, w ocenie składu orzekającego Izby, w ofercie
Odwołującego występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez Odwołującego terminu
realizacji zamówienia. Nie jest to jednak oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp. Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz
terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach
niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inną omyłkę”
polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby, na wystąpienie tej omyłki mogła mieć wpływ
dokonana, z uwagi na popełnioną przez Zamawiającego omyłkę pisarską (jak podał
Zamawiający w piśmie z dnia 24.11.2008 r.) modyfikacja treści SIWZ – części V.A) pkt 158.
Odwołujący, na str. 12 oferty, przytoczył zapis pkt 158 (część V.A) w brzmieniu sprzed
modyfikacji, m.in.: w kolumnie 2 - dotychczasową numerację (poz. 134 i 135), zamiast
oznaczenie ustalone w wyniku modyfikacji (poz. 133 i 134), w kolumnie 3 – „maks. 12
tygodni od daty zawarcia umowy”, zamiast „maks. 10 tygodni od daty zawarcia umowy”. Fakt
nie ujednolicenia przez Zamawiającego treści załącznika nr 4 do SIWZ (formularz ofertowy),
pomimo braku obowiązku po stronie Zamawiającego co do zachowania ww. formy
wprowadzenia zmiany w treści SIWZ, mógł mieć bezpośredni wpływ na wpisanie przez
Odwołującego w kolumnie 4, w poz. 158 terminu w sposób rozbieżny z innymi zapisami
w ofercie Odwołującego dotyczącymi terminu wykonania zamówienia, które były zgodne
z treścią SIWZ. Za taką oceną przemawia fakt podania w części V.A) w poz. 158 oznaczeń
uchylonych (podano: „134 i 135”) zarówno w ofercie Odwołującego, jak również w ofercie
Wykonawcy TMS Sp. z o.o. i dokonania poprawienia tej omyłki przez Zamawiającego
( pisma Zamawiającego z dnia 08.12.2008 r.).
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że Zamawiający obowiązany był poprawić
w ofercie Odwołującego omyłkę dotyczącą terminu realizacji zamówienia i, po dokonaniu
tego poprawienia, zawiadomić Odwołującego o dokonanej czynności oraz wezwać do
wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 05.12.2008 r. nie stanowi realizacji obowiązku z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ustalony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) ma zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy
rozpatrywane odwołanie (wszczętego w dniu 15.10.2008 r.), zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy
nowelizacyjnej. Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do
poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści
oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego
niezgodność treści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wykazał w treści odwołania i na
rozprawie, iż złożone przez niego w treści oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie
wszystkich wymogów i warunków określonych w SIWZ dotyczących terminu wykonania
zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w tym z oświadczeń złożonych w formularzu
ofertowym.
W świetle powyższego, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 oraz art. 191 ust. 1a Pzp
oraz w wyniku uznania, że stwierdzone przez Izbę naruszenie poprzez bezpodstawne
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………