KIO/UZP 17/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 17/09
POSTANOWIENIE
z dnia 20 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01 - 518 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53 - 139 Wrocław protestu z dnia
18 grudnia 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Berger Bau Polska Sp. z o.o., Berger Bau GmbH,
ul. Szczecińska 11, 54 - 517 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9,
01 - 518 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., ul. Gen. Józefa
Zajączka 9, 01 - 518 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Skanska S.A.,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 06.10.2008r. zamawiający wybrał w niniejszym postępowaniu ofertę
najkorzystniejszą, tj. ofertę złożoną przez Skanska S.A.
W dniu 13.10.2008r. konsorcjum firm: Berger Bau Polska Sp. z o.o.
i Berger Bau GmbH złożyło protest, zarzucając zamawiającemu wybór oferty Skanska S.A.,
pomimo podstaw do jej odrzucenia w związku ze wskazaniem w ofercie, iż remont
i przebudowa przepustów zlecona będzie podwykonawcy.
Konsorcjum żądało odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.)
Do protestu po stronie zamawiającego przystąpiła firma Skanska S.A.
W dniu 25.10.2008r. zamawiający uwzględnił protest w tym zakresie.
W związku z uwzględnieniem protestu zamawiający poinformował wykonawców, że
powtórzy postępowanie od momentu oceny ofert.
W dniu 28.10.2008r. wykonawca Skanska S.A. złożył odwołanie, które wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1262/08) zostało oddalone.
Zarówno rozstrzygnięcie protestu, jak i wniesienie odwołania, miało miejsce już po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawą z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Okoliczność ta nie została podniesiona przez odwołującego się
w toku uprzednio prowadzonego postępowania odwoławczego. Również Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku nie wskazała, iż odstępstwo treści oferty protestującego
od treści SIWZ może być poprawione w trybie znowelizowanego art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Ani protestujący, ani zamawiający nie złożyli skargi na wyrok KIO, co zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt b ustawy Pzp, oznacza, że protest z dnia 13.10.2008r. został ostatecznie
rozstrzygnięty·
W dniu 12.12.2008r. zamawiający poinformował Skanska S.A. o odrzuceniu oferty
tego wykonawcy.
W dniu 19.12.2008r. (pismo z dnia 18.12.2008r.) wykonawca Skanska S.A., zwany
dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności poprawienia omyłki
w Formularzu 3.5 oraz zawiadomienia protestującego o poprawieniu omyłki,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że
oferta protestującego nie odpowiada treści SIWZ, a nadto ewentualnie, art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta
protestującego zawiera omyłki istotne, które nie mogą być poprawione przez
zamawiającego,
3. art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz żądając:
1. wykonania przez zamawiającego czynności poprawienia omyłki przez skreślenie
w Formularzu 3.5 pozycji 3 "Remont i przebudowa przepustów" oraz zawiadomienie
protestującego o jej poprawieniu,
2. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Skanska S.A.
W uzasadnieniu protestu wykonawca Skanska S.A. powołał się na stan prawny
wprowadzony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
W dniu 29.12.2008r. (pismo z dnia 29.12.2008r.) zamawiający protest odrzucił na
podstawie art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, wskazując, że powoływanie się przez protestującego
na nowy stan prawny obowiązujący w dniu dokonania przez zamawiającego powtórnej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 12.12.2008r., w związku z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu stanowiłoby w świetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, obejście prawa.
Wskazał nadto, że w myśl art. 181 ust. 7 ustawy Pzp wykonawca wezwany zgodnie
z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, tj. odwołujący się od rozstrzygnięcia protestu z dnia
13.10.2008r., nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W ocenie
zamawiającego, w tym stanie rzeczy, uwzględnienie protestu stanowiłoby ewidentne
naruszenie art. 7 ustawy Pzp.
W dniu 06.01.2009r., pismem z dnia 05.01.2009r.wykonawca Skanska S.A. złożył
odwołanie podnosząc, że bezzasadne jest twierdzenie zamawiającego, że powołanie się
przez niego na nowy stan prawny, obowiązujący w dacie powtórnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, byłoby obejściem prawa. W ocenie odwołującego to właśnie
nieuwzględnienie przez zamawiającego prawa obowiązującego w dacie wykonywania tej
czynności stanowi naruszenie prawa, to jest art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, który
nakazuje do czynności zmiany specyfikacji, poprawiania pomyłek, przesłanek odrzucenie
oferty stosować przepisy obowiązujące w dniu dokonania danej czynności.
Wyjaśnił, że pierwotnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana w dniu
06.10.2008r., to jest przed nowelizacją, a zatem zarzuty, że zamawiający nie uwzględnił
stanu prawnego, który nie obowiązywał w czasie dokonania czynności byłyby bezzasadne.
Uwzględniając złożony protest zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, lecz
postanowił dokonać powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ta powtórzona
czynność powinna uwzględniać jednak zmieniony stan prawny, zgodnie
z przywołanym art. 4 ustawy.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem obecnie wniesionego protestu i następnie odwołania
jest zaniechanie dokonania czynności poprawienia pomyłki oraz odrzucenie oferty
SKANSKA S.A. bez uwzględnienia stanu prawnego obowiązującego w dniu 12.12.2008r. to
jest w dniu odrzucenia oferty SKANSKA SA., zwracając uwagę, że powyższe zarzuty nie
mogły być podniesione wcześniej niż po odrzuceniu jego oferty.
W ocenie odwołującego powoływanie się przez zamawiającego na wyrok KIO jest
bezprzedmiotowe, nie mógł on bowiem zastąpić czynności zamawiającego, gdyż zgodnie
z art. 191 ustawy Pzp KlO może jedynie oddalić protest lub nakazać powtórzenie czynności.
Wobec oddalenia protestu ostateczne rozstrzygnięcie KlO zobowiązywało zamawiającego do
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyrok KlO nie mógł oceniać oferty
SKANSKA S.A. w kontekście zmienionego prawa, gdyż KIO ocenia prawidłowość czynności
zamawiającego. W szczególności KlO nie wskazała, że oferta SKANSKA SA podlega
odrzuceniu.
Z tych powodów, zdaniem odwołującego, nie jest zasadne twierdzenie, że naruszył on
przepisy art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż powinien podnieść zarzuty przeciwko odrzuceniu
jego oferty w poprzednim postępowaniu. Dopiero brak poprawienia omyłki oraz odrzucenie
oferty SKANSKA S.A. przy powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako
okoliczności nowe, nie istniejące w poprzednim postępowaniu, mogą być przedmiotem
oceny KlO co do zgodności działania zamawiającego z obowiązującym w dacie zaniechania
lub dokonania czynności prawem.
Protest z dnia 13.10.2008r. i wniesione następnie w wyniku jego uwzględnienia
odwołanie dotyczył wskazania przez SKANSKA S.A. w ofercie, iż remont i przebudowa
przepustów zlecona będzie podwykonawcy. Zarzucono wówczas zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Protest z dnia 18.12.2008r. i wniesione następnie w wyniku jego odrzucenia odwołanie
również dotyczy wskazania przez SKANSKA S.A. w ofercie, iż remont i przebudowa
przepustów zlecona będzie podwykonawcy. Ponownie też zarzucono zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Dodatkowe zarzuty i żądania SKANSKA S.A.,
wskazane w odwołaniu, zostały sformułowane w związku z wejściem w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
śadna ze stron nie kwestionowała obowiązku wykonania przez zamawiającego
wyroku KIO/UZP 1262/08 z dnia 25.11.2008r. Istota problemu nie sprowadza się zatem do
tego, czy zamawiający winien wykonać wyrok, ale do tego, czy zamawiający winien wykonać
przywołany wyrok, poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert wg stanu prawnego
obowiązującego w dniu pierwotnego badania i oceny ofert, czy też zamawiający winien
wykonać ten wyrok, poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert wg stanu
prawnego obowiązującego w dniu ponawianej czynności.
Po pierwsze stwierdzić należy, że czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła
w dniu 12.12.2008r., a zatem po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych, tj. po dniu
24.10.2008r.
W dniu 12.12.2008r. obowiązywał zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2) w nowym brzmieniu
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3), jak i nowy Dział VI dotyczący
środków ochrony prawnej, w tym art. 187 ust. 4 pkt 6) ustawy Pzp (Izba odrzuca odwołanie,
wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3,
dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu).
Po drugie stwierdzić należy, że tzw. przepisy przejściowe ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw nie przewidują wyjątku od stosowania art. 187 ust. 4 pkt 6) ustawy Pzp w związku
z nowym brzmieniem innych przepisów np. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jak też nie
regulują wzajemnych relacji tych przepisów.
Po trzecie stwierdzić należy, że zamawiający winien wykonać wyrok KIO
z dnia 25.11.2008r., poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert wg stanu
prawnego obowiązującego w dniu ponawianej czynności, bowiem przywołany przepis art. 4
ust. 1 ustawy nowelizacyjnej zakłada, iż do dokonywanych czynności poprawiania
oczywistych omyłek w ofertach i przesłanek do odrzucenia oferty należy stosować przepisy
nowe. Powyższe nie oznacza jednak, że w/w wyrok KIO, który zapadł w oparciu o nowy stan
prawny, który dodatkowo przez żadną ze stron nie został zaskarżony, nie czynił protestu
ostatecznie rozstrzygniętym, powyższe byłoby sprzeczne z art.182 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Po czwarte nie sposób przyjąć, zakładając racjonalność działania Krajowej Izby
Odwoławczej, że ta w wyroku z dnia 25.11.2008r. o sygn. akt KIO/UZP 1262/08 pominęła
kwestię konieczności zastosowania przepisów nowych, wydając rozstrzygnięcie w sprawie
wniesionego odwołania w oparciu o nowy stan prawny.
Po piąte zauważyć należy, że gdyby w wyniku pierwotnego badania i oceny ofert
oferta SKANSKA S.A. została przez zamawiającego odrzucona, a pierwsze postępowanie
protestacyjno – odwoławcze zostało zainicjowane przez protest SKANSKA S.A., to wyrok
KIO nie wymagałby w ogóle ponawiania czynności badania i oceny ofert przez
zamawiającego. Teoretycznie oznacza to, że ta sama treść oferty mogłaby doprowadzić do
przeciwnych wyników postępowania, gdyby dopuścić możliwość ponownego rozstrzygania
przez KIO kwestii wskazania przez SKANSKA S.A. w ofercie, iż remont i przebudowa
przepustów zlecona będzie podwykonawcy wg znowelizowanych przepisów.
Przede wszystkim jednak stwierdzić należy, że w wyroku KIO/UZP 1262/08 Krajowa
Izba Odwoławcza oceniła jako prawidłowe, nie naruszające przepisów ustawy Pzp
rozstrzygnięcie zamawiającego polegające na uznaniu oferty SKANSKA S.A. za podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający, wykonując wyrok KIO związany jest zarówno sentencją, jak i
uzasadnieniem wyroku, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że oferta
odwołującego kwalifikuje się do odrzucenia.
W sytuacji więc, gdy protest z dnia 13.10.2008r. został wywołany zaniechaniem
zamawiającego, jedynym możliwym zachowaniem zamawiającego czyniącym zadość
oddaleniu odwołania SKANSKA S.A. jest doprowadzenie do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż uwzględniając protest z dnia
13.10.2008r. zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, lecz postanowił dokonać
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, skład orzekający Izby stwierdza, że
takie działanie zamawiającego było prawidłowe i zgodne z art.183 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp.
Nadto skład orzekający stwierdza, że gdyby wówczas zamawiający, naruszając wskazany
przepis, nie czekając na ostateczne rozstrzygnięcie protestu odrzucił ofertę, to odrzucenie to
byłoby skuteczne, a wykonanie wyroku KIO nie byłoby już konieczne. Przemawia to także za
niedopuszczalnością obecnie wniesionego odwołania, ponieważ zgodne z prawem
zachowanie zamawiającego (wstrzymanie się z odrzuceniem oferty SKANSKA S.A. do
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu) prowadziłoby do odmiennego rezultatu w sytuacji
działania zamawiającego, naruszającego przepisy ustawy Pzp (wobec braku odrzucenia
i teoretycznie możliwego uwzględnienia odwołania SKANSKA S.A.).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej postanowił
odrzucić odwołanie SKANSKA S.A. z dnia 05.01.2009r. na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 6),
uznając iż zaistniały wszystkie wskazane tam okoliczności obligujące Izbę do odrzucenia
odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał rozliczenia wpisu w faktycznie wniesionej wysokości,
tj. 40 000 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 20 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01 - 518 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53 - 139 Wrocław protestu z dnia
18 grudnia 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Berger Bau Polska Sp. z o.o., Berger Bau GmbH,
ul. Szczecińska 11, 54 - 517 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9,
01 - 518 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska S.A., ul. Gen. Józefa
Zajączka 9, 01 - 518 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Skanska S.A.,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 06.10.2008r. zamawiający wybrał w niniejszym postępowaniu ofertę
najkorzystniejszą, tj. ofertę złożoną przez Skanska S.A.
W dniu 13.10.2008r. konsorcjum firm: Berger Bau Polska Sp. z o.o.
i Berger Bau GmbH złożyło protest, zarzucając zamawiającemu wybór oferty Skanska S.A.,
pomimo podstaw do jej odrzucenia w związku ze wskazaniem w ofercie, iż remont
i przebudowa przepustów zlecona będzie podwykonawcy.
Konsorcjum żądało odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.)
Do protestu po stronie zamawiającego przystąpiła firma Skanska S.A.
W dniu 25.10.2008r. zamawiający uwzględnił protest w tym zakresie.
W związku z uwzględnieniem protestu zamawiający poinformował wykonawców, że
powtórzy postępowanie od momentu oceny ofert.
W dniu 28.10.2008r. wykonawca Skanska S.A. złożył odwołanie, które wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1262/08) zostało oddalone.
Zarówno rozstrzygnięcie protestu, jak i wniesienie odwołania, miało miejsce już po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawą z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Okoliczność ta nie została podniesiona przez odwołującego się
w toku uprzednio prowadzonego postępowania odwoławczego. Również Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku nie wskazała, iż odstępstwo treści oferty protestującego
od treści SIWZ może być poprawione w trybie znowelizowanego art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Ani protestujący, ani zamawiający nie złożyli skargi na wyrok KIO, co zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt b ustawy Pzp, oznacza, że protest z dnia 13.10.2008r. został ostatecznie
rozstrzygnięty·
W dniu 12.12.2008r. zamawiający poinformował Skanska S.A. o odrzuceniu oferty
tego wykonawcy.
W dniu 19.12.2008r. (pismo z dnia 18.12.2008r.) wykonawca Skanska S.A., zwany
dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności poprawienia omyłki
w Formularzu 3.5 oraz zawiadomienia protestującego o poprawieniu omyłki,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że
oferta protestującego nie odpowiada treści SIWZ, a nadto ewentualnie, art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta
protestującego zawiera omyłki istotne, które nie mogą być poprawione przez
zamawiającego,
3. art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz żądając:
1. wykonania przez zamawiającego czynności poprawienia omyłki przez skreślenie
w Formularzu 3.5 pozycji 3 "Remont i przebudowa przepustów" oraz zawiadomienie
protestującego o jej poprawieniu,
2. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Skanska S.A.
W uzasadnieniu protestu wykonawca Skanska S.A. powołał się na stan prawny
wprowadzony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
W dniu 29.12.2008r. (pismo z dnia 29.12.2008r.) zamawiający protest odrzucił na
podstawie art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, wskazując, że powoływanie się przez protestującego
na nowy stan prawny obowiązujący w dniu dokonania przez zamawiającego powtórnej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 12.12.2008r., w związku z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu stanowiłoby w świetle art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, obejście prawa.
Wskazał nadto, że w myśl art. 181 ust. 7 ustawy Pzp wykonawca wezwany zgodnie
z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, tj. odwołujący się od rozstrzygnięcia protestu z dnia
13.10.2008r., nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W ocenie
zamawiającego, w tym stanie rzeczy, uwzględnienie protestu stanowiłoby ewidentne
naruszenie art. 7 ustawy Pzp.
W dniu 06.01.2009r., pismem z dnia 05.01.2009r.wykonawca Skanska S.A. złożył
odwołanie podnosząc, że bezzasadne jest twierdzenie zamawiającego, że powołanie się
przez niego na nowy stan prawny, obowiązujący w dacie powtórnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, byłoby obejściem prawa. W ocenie odwołującego to właśnie
nieuwzględnienie przez zamawiającego prawa obowiązującego w dacie wykonywania tej
czynności stanowi naruszenie prawa, to jest art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, który
nakazuje do czynności zmiany specyfikacji, poprawiania pomyłek, przesłanek odrzucenie
oferty stosować przepisy obowiązujące w dniu dokonania danej czynności.
Wyjaśnił, że pierwotnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana w dniu
06.10.2008r., to jest przed nowelizacją, a zatem zarzuty, że zamawiający nie uwzględnił
stanu prawnego, który nie obowiązywał w czasie dokonania czynności byłyby bezzasadne.
Uwzględniając złożony protest zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, lecz
postanowił dokonać powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ta powtórzona
czynność powinna uwzględniać jednak zmieniony stan prawny, zgodnie
z przywołanym art. 4 ustawy.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem obecnie wniesionego protestu i następnie odwołania
jest zaniechanie dokonania czynności poprawienia pomyłki oraz odrzucenie oferty
SKANSKA S.A. bez uwzględnienia stanu prawnego obowiązującego w dniu 12.12.2008r. to
jest w dniu odrzucenia oferty SKANSKA SA., zwracając uwagę, że powyższe zarzuty nie
mogły być podniesione wcześniej niż po odrzuceniu jego oferty.
W ocenie odwołującego powoływanie się przez zamawiającego na wyrok KIO jest
bezprzedmiotowe, nie mógł on bowiem zastąpić czynności zamawiającego, gdyż zgodnie
z art. 191 ustawy Pzp KlO może jedynie oddalić protest lub nakazać powtórzenie czynności.
Wobec oddalenia protestu ostateczne rozstrzygnięcie KlO zobowiązywało zamawiającego do
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyrok KlO nie mógł oceniać oferty
SKANSKA S.A. w kontekście zmienionego prawa, gdyż KIO ocenia prawidłowość czynności
zamawiającego. W szczególności KlO nie wskazała, że oferta SKANSKA SA podlega
odrzuceniu.
Z tych powodów, zdaniem odwołującego, nie jest zasadne twierdzenie, że naruszył on
przepisy art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż powinien podnieść zarzuty przeciwko odrzuceniu
jego oferty w poprzednim postępowaniu. Dopiero brak poprawienia omyłki oraz odrzucenie
oferty SKANSKA S.A. przy powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako
okoliczności nowe, nie istniejące w poprzednim postępowaniu, mogą być przedmiotem
oceny KlO co do zgodności działania zamawiającego z obowiązującym w dacie zaniechania
lub dokonania czynności prawem.
Protest z dnia 13.10.2008r. i wniesione następnie w wyniku jego uwzględnienia
odwołanie dotyczył wskazania przez SKANSKA S.A. w ofercie, iż remont i przebudowa
przepustów zlecona będzie podwykonawcy. Zarzucono wówczas zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Protest z dnia 18.12.2008r. i wniesione następnie w wyniku jego odrzucenia odwołanie
również dotyczy wskazania przez SKANSKA S.A. w ofercie, iż remont i przebudowa
przepustów zlecona będzie podwykonawcy. Ponownie też zarzucono zamawiającemu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Dodatkowe zarzuty i żądania SKANSKA S.A.,
wskazane w odwołaniu, zostały sformułowane w związku z wejściem w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
śadna ze stron nie kwestionowała obowiązku wykonania przez zamawiającego
wyroku KIO/UZP 1262/08 z dnia 25.11.2008r. Istota problemu nie sprowadza się zatem do
tego, czy zamawiający winien wykonać wyrok, ale do tego, czy zamawiający winien wykonać
przywołany wyrok, poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert wg stanu prawnego
obowiązującego w dniu pierwotnego badania i oceny ofert, czy też zamawiający winien
wykonać ten wyrok, poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert wg stanu
prawnego obowiązującego w dniu ponawianej czynności.
Po pierwsze stwierdzić należy, że czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła
w dniu 12.12.2008r., a zatem po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych, tj. po dniu
24.10.2008r.
W dniu 12.12.2008r. obowiązywał zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2) w nowym brzmieniu
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3), jak i nowy Dział VI dotyczący
środków ochrony prawnej, w tym art. 187 ust. 4 pkt 6) ustawy Pzp (Izba odrzuca odwołanie,
wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3,
dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu).
Po drugie stwierdzić należy, że tzw. przepisy przejściowe ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw nie przewidują wyjątku od stosowania art. 187 ust. 4 pkt 6) ustawy Pzp w związku
z nowym brzmieniem innych przepisów np. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jak też nie
regulują wzajemnych relacji tych przepisów.
Po trzecie stwierdzić należy, że zamawiający winien wykonać wyrok KIO
z dnia 25.11.2008r., poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert wg stanu
prawnego obowiązującego w dniu ponawianej czynności, bowiem przywołany przepis art. 4
ust. 1 ustawy nowelizacyjnej zakłada, iż do dokonywanych czynności poprawiania
oczywistych omyłek w ofertach i przesłanek do odrzucenia oferty należy stosować przepisy
nowe. Powyższe nie oznacza jednak, że w/w wyrok KIO, który zapadł w oparciu o nowy stan
prawny, który dodatkowo przez żadną ze stron nie został zaskarżony, nie czynił protestu
ostatecznie rozstrzygniętym, powyższe byłoby sprzeczne z art.182 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Po czwarte nie sposób przyjąć, zakładając racjonalność działania Krajowej Izby
Odwoławczej, że ta w wyroku z dnia 25.11.2008r. o sygn. akt KIO/UZP 1262/08 pominęła
kwestię konieczności zastosowania przepisów nowych, wydając rozstrzygnięcie w sprawie
wniesionego odwołania w oparciu o nowy stan prawny.
Po piąte zauważyć należy, że gdyby w wyniku pierwotnego badania i oceny ofert
oferta SKANSKA S.A. została przez zamawiającego odrzucona, a pierwsze postępowanie
protestacyjno – odwoławcze zostało zainicjowane przez protest SKANSKA S.A., to wyrok
KIO nie wymagałby w ogóle ponawiania czynności badania i oceny ofert przez
zamawiającego. Teoretycznie oznacza to, że ta sama treść oferty mogłaby doprowadzić do
przeciwnych wyników postępowania, gdyby dopuścić możliwość ponownego rozstrzygania
przez KIO kwestii wskazania przez SKANSKA S.A. w ofercie, iż remont i przebudowa
przepustów zlecona będzie podwykonawcy wg znowelizowanych przepisów.
Przede wszystkim jednak stwierdzić należy, że w wyroku KIO/UZP 1262/08 Krajowa
Izba Odwoławcza oceniła jako prawidłowe, nie naruszające przepisów ustawy Pzp
rozstrzygnięcie zamawiającego polegające na uznaniu oferty SKANSKA S.A. za podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający, wykonując wyrok KIO związany jest zarówno sentencją, jak i
uzasadnieniem wyroku, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że oferta
odwołującego kwalifikuje się do odrzucenia.
W sytuacji więc, gdy protest z dnia 13.10.2008r. został wywołany zaniechaniem
zamawiającego, jedynym możliwym zachowaniem zamawiającego czyniącym zadość
oddaleniu odwołania SKANSKA S.A. jest doprowadzenie do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż uwzględniając protest z dnia
13.10.2008r. zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, lecz postanowił dokonać
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, skład orzekający Izby stwierdza, że
takie działanie zamawiającego było prawidłowe i zgodne z art.183 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp.
Nadto skład orzekający stwierdza, że gdyby wówczas zamawiający, naruszając wskazany
przepis, nie czekając na ostateczne rozstrzygnięcie protestu odrzucił ofertę, to odrzucenie to
byłoby skuteczne, a wykonanie wyroku KIO nie byłoby już konieczne. Przemawia to także za
niedopuszczalnością obecnie wniesionego odwołania, ponieważ zgodne z prawem
zachowanie zamawiającego (wstrzymanie się z odrzuceniem oferty SKANSKA S.A. do
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu) prowadziłoby do odmiennego rezultatu w sytuacji
działania zamawiającego, naruszającego przepisy ustawy Pzp (wobec braku odrzucenia
i teoretycznie możliwego uwzględnienia odwołania SKANSKA S.A.).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej postanowił
odrzucić odwołanie SKANSKA S.A. z dnia 05.01.2009r. na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 6),
uznając iż zaistniały wszystkie wskazane tam okoliczności obligujące Izbę do odrzucenia
odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał rozliczenia wpisu w faktycznie wniesionej wysokości,
tj. 40 000 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić