KIO/UZP 19/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 19/09
WYROK
z dnia 20 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 20 stycznia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskową Agencję Mieszkaniową
Oddział Regionalny Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 protestu /protestów* z dnia
23 grudnia 2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą
w Janowie, ul. Zembrzuska 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bartosza Zarębskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz
Zarębski z siedzibą w Janowie, ul. Zembrzuska 4.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizację budynku administracyjnego w Olsztynie przy ul. Kasprowicza 1/3 zostało
wszczęte przez Zamawiającego - Wojskową Agencję Mieszkaniową Oddział Regionalny
Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
314039-2008 w dniu 14 listopada 2008r.
W dniu 18 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania.
Zamawiający dokonał wyboru Przedsiębiorstwa Budowlanego – PRZEM-BUD Przemysław
Szkudelski z siedzibą w Olsztynie, ul. Obrońców Tobruku 21/28 i jednocześnie Zamawiający
wykluczył z postępowania wykonawcę INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4, zwanego dalej Odwołującym, gdyż zgodnie z częścią VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058, dalej zwaną ustawą) określił sytuacje, w
których zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Ustawa w brzmieniu znowelizowanym
rozszerzyła katalog sytuacji, w których Zamawiający zatrzymuje wadium o art. 46 ust. 4a tj.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Odwołujący złożył wadium w formie gwarancji bankowej nr
40/20008, w której treści brak jest przesłanki wynikającej z art. 46 ust. 4a, a z gwarancji musi
wynika, że we wszystkich wskazanych w art. 46 ustawy sytuacjach bank zobowiązuje się do
zaspokojenia roszczeń beneficjenta. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, że Odwołujący
zabezpieczył wadium w pełni na cały okres związania ofertą. Podstawę prawną do
wykluczenia, według Zamawiającego, stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy.
Od tej czynności Zamawiającego protest wniósł Odwołujący w dniu 23 grudnia 2008r.
zaskarżając czynność wykluczenia go z postępowania oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, dokonanie
czynności oceny ofert oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że
jego oferta była oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Powołał art. 45 ustawy regulujący
zasady wnoszenia wadium, w tym dopuszczalność wnoszenia wadium w formie gwarancji
bankowej. Podzielił stanowisko Zamawiającego, że art. 46 ust. 4a i 5 ustawy określają
przesłanki dopuszczalności zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Jednakże nie
zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania wskazując na wyrok Izby sygn. akt
KIO/UZP 537/08 z dnia 17 czerwca 2008r. Zdaniem Odwołującego, złożona gwarancja
bankowa w pełni zabezpiecza wadium, gdyż z jej treści wynika, że bank zapłaci
Zamawiającemu wadium w wysokości 40 000zł w przypadku wystąpienia okoliczności
określonych w pkt 2 gwarancji, w tym w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, co w jego ocenie obejmuje sytuację
przewidzianą w art. 46 ust. 4a. Protest został podpisany przez właściciela firmy
Odwołującego zgodnie z zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym
do oferty.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 grudnia 2008r. oddalając go w całości. W
uzasadnieniu podtrzymał argumentację zawartą w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz podniósł, że Obowiązek wniesienia wadium jest jednym z
podstawowych obowiązków wykonawców. Ustawa nie zawiera szczególnych regulacji
dotyczących treści i formy gwarancji bankowej, dlatego w tym zakresie znajduje
zastosowanie art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe zgodnie, z
którym gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Gwarancja ubezpieczeniowa, czy bankowa musi obejmować
wszystkie sytuacje wskazane w ustawie, zatem jeśli art. 46 ust. 4a określa taką sytuację, to
ta przesłanka musi znaleźć się w treści gwarancji, w przeciwnym wypadku Zamawiający nie
mógłby wykonać uprawnień wynikających z ustawy tj. zatrzymać wadium. Zamawiający w
części VIII siwz wymienił wszystkie sytuacje, w których zatrzyma wadium, natomiast
Odwołujący nieuprawnieni utożsamia prawo Zamawiającego do zatrzymania wadium tylko z
przesłankami określonymi w art. 46 ust. 5 ustawy. Podniósł, że wyrok Izby sygn. akt 537/08
odnosi się do stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008r.
W dniu 5 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty zgłoszone w
proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z postępowania, dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego. W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył treść części VIII pkt 7 siwz. Wskazał, że
wniósł gwarancję bankową nr 40/2008 przewidującą obowiązek zapłaty kwoty wadium na
rzecz Zamawiającego w następujących wypadkach, gdy:
- wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Podniósł, że treść złożonej gwarancji bankowej nie musi być kopią przepisów ustawy czy
siwz, a jedynie zapewniać Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w oparciu o
gwarancję bankową w taki sam sposób jak gdyby wadium wpłacono gotówką. Według
Odwołującego mimo braku literalnego wskazania przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy,
gwarancja wadialna zabezpiecza Zamawiającego w takiej sytuacji, gdyż można uznać, że
jest to sytuacja, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie zleceniodawcy. Wskazał, że na podstawie art. 14 i art. 139 ustawy do postępowania
mają zastosow3anie przepisy kodeksu cywilnego, o ile nie są one sprzeczne z zapisami
ustawy. Art. 701kc reguluje zasady zawarcia umowy w drodze przetargu i wiąże organizatora
przetargu i oferenta warunkami tego przetargu. Według Odwołującego nie złożenie
dokumentów lub oświadczeń żądanych przez Zamawiającego w części VI siwz na wezwanie
Zamawiającego spowodowałoby, że zawarcie umowy z takim wykonawcą byłoby niemożliwe
z przyczyn przez niego zawinionych i uprawniałoby Zamawiającego do wystąpienia do banku
gwaranta o wypłatę kwoty wadium. Oznacza to, że w gwarancji bankowej załączonej przez
Odwołującego do oferty objęto wszystkie przypadki, w których Zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium. Takie stanowisko Odwołującego jest potwierdzone dowodem w postaci
oświadczenia banku – gwaranta, że dokonałby zapłaty kwoty wadium we wszystkich
okolicznościach przewidzianych w treści siwz. Podniósł ponadto, że jego argumentacja jest
prawidłowa, gdyż choć art. 704kc pozwala zatrzymać wadium w przypadku wyboru oferty
uczestnika przetargu, to zasada ta na gruncie ustawy doznaje wyjątku, gdyż zgodnie z art.
46 ust. 4 a ustawy Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium jeszcze przed wyborem oferty.
Do odwołania Odwołujący załączył kserokopię gwarancji nr 40/2008 oraz oświadczenie
Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddziału w Jonkowie z dnia 5 stycznia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale VIII siwz zawarł warunki wnoszenia wadium. W pkt 7 tegoż
rozdziału wskazał okoliczności, w których zatrzyma wadium wraz z odsetkami tj. gdy :
1. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie
złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, iż nie
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2. wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
3. wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
4. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W rozdziale XIII siwz w pkt 2 Zamawiający wskazał, że jedynym kryterium oceny ofert jest
cena o wadze 100%.
Odwołujący na stronie 96 oferty złożył gwarancję nr 40/2008 z dnia 1 grudnia 2008r.
wystawioną przez Warmiński Bank Spółdzielczy Oddział w Jonkowie, zgodnie z którą Bank
zobowiązywał się wypłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie kwotę zobowiązania na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Beneficjenta w terminie związania ofertą zawierające
oświadczenie, iż Zleceniodawca :
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w siwz,
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy.
W dniu 5 stycznia 2009r. Bank złożył oświadczenie, że zapoznał się z siwz na modernizację
budynku administracyjnego w Olsztynie, przy ul. Kasprowicza 1/3. W przypadku wystąpienia
okoliczności wymienionych w części VIII pkt 7 ust. 1 siwz Bank oświadczył, że wykonałby
swoje zobowiązanie na podstawie udzielonej gwarancji bankowej, gdyż w jego ocenie w
takiej sytuacji zawarcie umowy stałoby się niemożliwe z winy Zleceniodawcy, a po wypłacie
sumy gwarancji Bank potrąciłby jej równowartość z konta bankowego Zleceniodawcy.
Zamawiający w piśmie z dnia 8 stycznia 2009r. wskazał, że wartość zamówienia jest niższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy tj.
2 990 142,48zł.
Izba ustaliła, iż stanowi to równowartość 771 231,71 euro.
Zamawiający przedkładając dokumentację postępowania pismem z dnia 13 stycznia
poinformował Izbę, że :
- Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą (upłynął on 3 stycznia 2009r.)
- nie wniósł wadium na wydłużony okres związania ofertą (mimo wezwania wyrażonego w
piśmie informującym w wniesieniu protestu nr OReg-ZIiNW-7720-24-17/08/16578)
- Zamawiający dnia 5 stycznia 2009r. otrzymał treść odwołania bez podpisu osoby
uprawnionej, dlatego też Zamawiający miał wątpliwości, czy zewnętrzny wyraz żądania jest
zgodny z wolą Odwołującego oraz czy jest autentyczny.
Izba ustaliła, że kopia odwołania przesłana do Zamawiającego w dniu 5 stycznia 2009r. nie
zawiera kserokopii podpisu składającego odwołanie.
Na podstawie druku ZP-12 Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował cenę, która była
najniższą ceną spośród złożonych ofert i wynosiła 2 119 175,11zł.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z
informacją o wykonawcach wykluczonych z postępowania i oświadczenia z dnia 5 stycznia
2009r. Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddział w Jonkowie oraz oferty Odwołującego.
Izba rozważyła stanowiska stron i ich pełnomocników przedstawione w pismach
procesowych oraz zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania. Podnoszony przez Zamawiającego zarzut braku podpisu na kopii odwołania w
ocenie Izby nie może skutkować odrzuceniem odwołania na posiedzeniu, gdyż taki zarzut
nie mieści się w granicach przesłanki określonej w art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy. Art. 184 ust.
2 ustawy stanowi o obowiązku Odwołującego przekazania Zamawiającemu kopii treści
odwołania. Wymóg ten ma pełnić dwie funkcje :
1. funkcję gwarancyjną chroniącą Zamawiającego przed naruszeniem art. 182 ust. 1
ustawy tj. naruszeniem zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, a w konsekwencji nieważnością umowy o zamówienie publiczne na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyby w przypadku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu doszło do uchylenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
2. funkcję informacyjną umożliwiającą Zamawiającemu ustosunkowanie się do zarzutów
zawartych w odwołaniu i przygotowanie do posiedzenia i rozprawy w postępowaniu
odwoławczym.
Ustawodawca wyraźnie w przepisie art. 184 ust. 2 i konsekwentnie w art. 187 ust. 4 pkt 7
ustawy posługuje się pojęciem kopii, a więc nie sposób traktować dokumentu przekazanego
Zamawiającemu jako oświadczenia woli, gdyż brak jest obowiązku spełnienia wymogu
złożenia własnoręcznego podpisu. Zamawiający nie zaprzeczył, że w terminie do wniesienia
odwołania treść odwołania została mu doręczona i mógł się zapoznać z jej treścią, również
nie zaprzeczył, że treść ta jest tożsama z treścią odwołania złożonego do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W tej sytuacji Izba uznała, że kopia treści odwołania została
przekazana Zamawiającemu zgodnie z wymogami art. 184 ust. 2 ustawy i odwołanie z tego
względu nie podlega odrzuceniu.
Izba stwierdza, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia
go z postępowania, unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego niewątpliwie pod względem cenowym jest ofertą z
najkorzystniejszą ceną i gdyby Odwołujący nie został wykluczony z postępowania, miałby
szansę na uzyskanie zamówienia. Fakt wygaśnięcia gwarancji wadialnej w dniu 3 stycznia
2009r., a więc na dwa dni przed wniesieniem odwołania, nie pozbawia go interesu prawnego
we wniesieniu odwołania. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sprzeczności z treścią art.
46 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi o obowiązku Zamawiającego żądania ponownego
wniesienia wadium od wykonawców wykluczonych z postępowania lub tych, których oferty
odrzucono, którzy złożyli wniosek o zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeśli w wyniku tego rozstrzygnięcia
unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Gdyby przepis
art. 46 ust. 3 ustawy interpretować zawężająco, jak oczekuje tego Zamawiający, tylko do
sytuacji zwrotu wadium w formie pieniężnej, doszłoby do uprzywilejowania wykonawców
składających wadium w tej właśnie formie. Zatem, mimo braku wyraźnego wskazania
ustawodawcy, warunkiem istnienia interesu prawnego po stronie Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym konkretnym przypadku, nie jest fakt posiadania oferty zabezpieczonej
wadium w dacie wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Zamawiający w
przypadku korzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia jest zobowiązany zastosować art.
46 ust. 3 ustawy i wezwać wykonawcę do ponownego wniesienia wadium. Zatem sytuacji
zaskarżenia czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, dopuszczalna
jest sytuacja, w której wadium wygaśnie lub zostanie zwrócone na etapie postępowania
protestacyjno-odwoławczego, a po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zostanie ponownie
wniesione. Izba biorąc powyższe pod uwagę oraz rozważając możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego w wyniku uwzględnienia jego odwołania, uznała, że została
spełniona przesłanka materialnoprawna określona w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu braku pełnego zabezpieczenia
wadium i odrzucenia jego oferty, mimo tego, że oferta pozostaje zabezpieczona wadium w
pełnym zakresie, w tym wynikającym z art. 46 ust. 4a ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 46 ust. 4 a ustawy został prowadzony
nowelizacją z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) i obowiązuje od 24
października 2008r. Postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte w dniu 14
listopada 2008r., a więc po wejściu w życie przepisów znowelizowanych. W tej sytuacji
warunki realizacji świadczenia z gwarancji powinny obejmować także sytuację określoną w
przepisie art. 46 ust. 4a ustawy.
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że z literalnego brzmienia gwarancji nr 40/2008 nie
wynika, że Bank zobowiązał się do zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
ustawy. Jednakże spór sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy sytuacja określona w
art. 46 ust. 4a ustawy mieści się w przesłance określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. (t.j. Dz.U. z 2002r. Nr 72
poz. 665 zm. Dz.U.2008r. Nr192 poz.1179)stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z brzmienia powyższej definicji wynika, że do essentialia negotii gwarancji bankowej należą
co najmniej określenie warunków świadczenia pieniężnego i złożenia przez bank
zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych
warunków. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe elementy przedmiotowo istotne
gwarancji bankowej tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy
pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że gwarancja bankowa w swej treści powinna określać
warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W
postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. art. 46 ust 4a i 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy. Oczywistym jest,
że nie ma wymogu ścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić
poprzez opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do
przepisów prawa te warunki określających czy też nawet w sposób lakoniczny poprzez
wskazanie, że bank zapłaci na zasadach określonych w ustawie. Niemniej jednak wskazanie
warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości beneficjenta gwarancji, co
do możliwości zaspokojenia się z gwarancji. W przedmiotowej sprawie taka wątpliwość
powstała po stronie Zamawiającego i Izba uznała ją za uzasadnioną. Przede wszystkim
Odwołujący słusznie zauważył, że ustawa reguluje prawo do zatrzymania wadium w sposób
szerszy niż przepis art. 704 kc, obejmując swoim działaniem także sytuacje przed wyborem
oferty najkorzystniejszej. Jednakże ustawodawca wyraźnie odróżnił sytuację wykonawcy i los
wniesionego przez niego wadium przed wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. w toku
postępowania i po dokonaniu wyboru. W zakresie instytucji zatrzymania wadium odmienność
tych sytuacji regulują dwie osobne jednostki redakcyjne :
- art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi się do sytuacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
zaś
- art. 46 ust. 5 ustawy poprzez użycie przez ustawodawcę słów „wykonawca, którego
oferta została wybrana” do sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto należy zauważyć, że art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi się do wszystkich wykonawców,
którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, bez względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja
art. 46 ust. 5 ustawy dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Stąd też stanowisko Zamawiającego, że wadium wniesione w postaci
gwarancji nr 40/2008 nie zabezpiecza w pełni jego roszczeń jest zasadne. Zamawiający
będąc związany przepisami ustawy, nie mógłby wystąpić do gwaranta z żądaniem zapłaty
wadium z przedmiotowej gwarancji bankowej, w przypadku nie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, mimo że wykonawca uchyliłby się od złożenia dokumentów lub
oświadczeń na wezwanie. Nie zmienia tego faktu oświadczenie gwaranta, który uznał tę
sytuację za mieszczącą się w granicach art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż wobec braku
podstawy prawnej zakreślonej przepisami PZP, Zamawiającemu nie służyłoby takie
roszczenie, bez jednoczesnego wyboru Odwołującego i uznania jego oferty za
najkorzystniejszą. Gdyby zaś z takim żądaniem wystąpił naruszyłby przepisy ustawy. Mając
powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 i art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 22 ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie określił, w jaki sposób Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 22 ustawy, ani jaki zarzut dotyczący warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący podnosi. Odwołujący
powiązał ten zarzut z zarzutem wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty z
powodu braku wadium. Zarzut ten jednak nie odnosi się do warunków udziału w
postępowaniu, Odwołujący również w żaden sposób nie dowiódł, ani nie uargumentował
istnienia takiego powiązania. W tej sytuacji Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ustawy za
nieudowodniony.
Izba orzekła jak w sentencji uznając, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 22, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 20 stycznia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskową Agencję Mieszkaniową
Oddział Regionalny Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 protestu /protestów* z dnia
23 grudnia 2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą
w Janowie, ul. Zembrzuska 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bartosza Zarębskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INSBUD Bartosz
Zarębski z siedzibą w Janowie, ul. Zembrzuska 4.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizację budynku administracyjnego w Olsztynie przy ul. Kasprowicza 1/3 zostało
wszczęte przez Zamawiającego - Wojskową Agencję Mieszkaniową Oddział Regionalny
Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
314039-2008 w dniu 14 listopada 2008r.
W dniu 18 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania.
Zamawiający dokonał wyboru Przedsiębiorstwa Budowlanego – PRZEM-BUD Przemysław
Szkudelski z siedzibą w Olsztynie, ul. Obrońców Tobruku 21/28 i jednocześnie Zamawiający
wykluczył z postępowania wykonawcę INSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4, zwanego dalej Odwołującym, gdyż zgodnie z częścią VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058, dalej zwaną ustawą) określił sytuacje, w
których zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Ustawa w brzmieniu znowelizowanym
rozszerzyła katalog sytuacji, w których Zamawiający zatrzymuje wadium o art. 46 ust. 4a tj.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Odwołujący złożył wadium w formie gwarancji bankowej nr
40/20008, w której treści brak jest przesłanki wynikającej z art. 46 ust. 4a, a z gwarancji musi
wynika, że we wszystkich wskazanych w art. 46 ustawy sytuacjach bank zobowiązuje się do
zaspokojenia roszczeń beneficjenta. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, że Odwołujący
zabezpieczył wadium w pełni na cały okres związania ofertą. Podstawę prawną do
wykluczenia, według Zamawiającego, stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy.
Od tej czynności Zamawiającego protest wniósł Odwołujący w dniu 23 grudnia 2008r.
zaskarżając czynność wykluczenia go z postępowania oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, dokonanie
czynności oceny ofert oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że
jego oferta była oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Powołał art. 45 ustawy regulujący
zasady wnoszenia wadium, w tym dopuszczalność wnoszenia wadium w formie gwarancji
bankowej. Podzielił stanowisko Zamawiającego, że art. 46 ust. 4a i 5 ustawy określają
przesłanki dopuszczalności zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Jednakże nie
zgodził się z czynnością wykluczenia go z postępowania wskazując na wyrok Izby sygn. akt
KIO/UZP 537/08 z dnia 17 czerwca 2008r. Zdaniem Odwołującego, złożona gwarancja
bankowa w pełni zabezpiecza wadium, gdyż z jej treści wynika, że bank zapłaci
Zamawiającemu wadium w wysokości 40 000zł w przypadku wystąpienia okoliczności
określonych w pkt 2 gwarancji, w tym w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, co w jego ocenie obejmuje sytuację
przewidzianą w art. 46 ust. 4a. Protest został podpisany przez właściciela firmy
Odwołującego zgodnie z zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym
do oferty.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 grudnia 2008r. oddalając go w całości. W
uzasadnieniu podtrzymał argumentację zawartą w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz podniósł, że Obowiązek wniesienia wadium jest jednym z
podstawowych obowiązków wykonawców. Ustawa nie zawiera szczególnych regulacji
dotyczących treści i formy gwarancji bankowej, dlatego w tym zakresie znajduje
zastosowanie art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe zgodnie, z
którym gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Gwarancja ubezpieczeniowa, czy bankowa musi obejmować
wszystkie sytuacje wskazane w ustawie, zatem jeśli art. 46 ust. 4a określa taką sytuację, to
ta przesłanka musi znaleźć się w treści gwarancji, w przeciwnym wypadku Zamawiający nie
mógłby wykonać uprawnień wynikających z ustawy tj. zatrzymać wadium. Zamawiający w
części VIII siwz wymienił wszystkie sytuacje, w których zatrzyma wadium, natomiast
Odwołujący nieuprawnieni utożsamia prawo Zamawiającego do zatrzymania wadium tylko z
przesłankami określonymi w art. 46 ust. 5 ustawy. Podniósł, że wyrok Izby sygn. akt 537/08
odnosi się do stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008r.
W dniu 5 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty zgłoszone w
proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z postępowania, dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego. W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył treść części VIII pkt 7 siwz. Wskazał, że
wniósł gwarancję bankową nr 40/2008 przewidującą obowiązek zapłaty kwoty wadium na
rzecz Zamawiającego w następujących wypadkach, gdy:
- wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Podniósł, że treść złożonej gwarancji bankowej nie musi być kopią przepisów ustawy czy
siwz, a jedynie zapewniać Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w oparciu o
gwarancję bankową w taki sam sposób jak gdyby wadium wpłacono gotówką. Według
Odwołującego mimo braku literalnego wskazania przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy,
gwarancja wadialna zabezpiecza Zamawiającego w takiej sytuacji, gdyż można uznać, że
jest to sytuacja, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie zleceniodawcy. Wskazał, że na podstawie art. 14 i art. 139 ustawy do postępowania
mają zastosow3anie przepisy kodeksu cywilnego, o ile nie są one sprzeczne z zapisami
ustawy. Art. 701kc reguluje zasady zawarcia umowy w drodze przetargu i wiąże organizatora
przetargu i oferenta warunkami tego przetargu. Według Odwołującego nie złożenie
dokumentów lub oświadczeń żądanych przez Zamawiającego w części VI siwz na wezwanie
Zamawiającego spowodowałoby, że zawarcie umowy z takim wykonawcą byłoby niemożliwe
z przyczyn przez niego zawinionych i uprawniałoby Zamawiającego do wystąpienia do banku
gwaranta o wypłatę kwoty wadium. Oznacza to, że w gwarancji bankowej załączonej przez
Odwołującego do oferty objęto wszystkie przypadki, w których Zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium. Takie stanowisko Odwołującego jest potwierdzone dowodem w postaci
oświadczenia banku – gwaranta, że dokonałby zapłaty kwoty wadium we wszystkich
okolicznościach przewidzianych w treści siwz. Podniósł ponadto, że jego argumentacja jest
prawidłowa, gdyż choć art. 704kc pozwala zatrzymać wadium w przypadku wyboru oferty
uczestnika przetargu, to zasada ta na gruncie ustawy doznaje wyjątku, gdyż zgodnie z art.
46 ust. 4 a ustawy Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium jeszcze przed wyborem oferty.
Do odwołania Odwołujący załączył kserokopię gwarancji nr 40/2008 oraz oświadczenie
Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddziału w Jonkowie z dnia 5 stycznia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale VIII siwz zawarł warunki wnoszenia wadium. W pkt 7 tegoż
rozdziału wskazał okoliczności, w których zatrzyma wadium wraz z odsetkami tj. gdy :
1. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie
złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, iż nie
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2. wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
3. wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
4. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W rozdziale XIII siwz w pkt 2 Zamawiający wskazał, że jedynym kryterium oceny ofert jest
cena o wadze 100%.
Odwołujący na stronie 96 oferty złożył gwarancję nr 40/2008 z dnia 1 grudnia 2008r.
wystawioną przez Warmiński Bank Spółdzielczy Oddział w Jonkowie, zgodnie z którą Bank
zobowiązywał się wypłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie kwotę zobowiązania na każde
pisemne żądanie zgłoszone przez Beneficjenta w terminie związania ofertą zawierające
oświadczenie, iż Zleceniodawca :
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w siwz,
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy.
W dniu 5 stycznia 2009r. Bank złożył oświadczenie, że zapoznał się z siwz na modernizację
budynku administracyjnego w Olsztynie, przy ul. Kasprowicza 1/3. W przypadku wystąpienia
okoliczności wymienionych w części VIII pkt 7 ust. 1 siwz Bank oświadczył, że wykonałby
swoje zobowiązanie na podstawie udzielonej gwarancji bankowej, gdyż w jego ocenie w
takiej sytuacji zawarcie umowy stałoby się niemożliwe z winy Zleceniodawcy, a po wypłacie
sumy gwarancji Bank potrąciłby jej równowartość z konta bankowego Zleceniodawcy.
Zamawiający w piśmie z dnia 8 stycznia 2009r. wskazał, że wartość zamówienia jest niższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy tj.
2 990 142,48zł.
Izba ustaliła, iż stanowi to równowartość 771 231,71 euro.
Zamawiający przedkładając dokumentację postępowania pismem z dnia 13 stycznia
poinformował Izbę, że :
- Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą (upłynął on 3 stycznia 2009r.)
- nie wniósł wadium na wydłużony okres związania ofertą (mimo wezwania wyrażonego w
piśmie informującym w wniesieniu protestu nr OReg-ZIiNW-7720-24-17/08/16578)
- Zamawiający dnia 5 stycznia 2009r. otrzymał treść odwołania bez podpisu osoby
uprawnionej, dlatego też Zamawiający miał wątpliwości, czy zewnętrzny wyraz żądania jest
zgodny z wolą Odwołującego oraz czy jest autentyczny.
Izba ustaliła, że kopia odwołania przesłana do Zamawiającego w dniu 5 stycznia 2009r. nie
zawiera kserokopii podpisu składającego odwołanie.
Na podstawie druku ZP-12 Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował cenę, która była
najniższą ceną spośród złożonych ofert i wynosiła 2 119 175,11zł.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z
informacją o wykonawcach wykluczonych z postępowania i oświadczenia z dnia 5 stycznia
2009r. Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddział w Jonkowie oraz oferty Odwołującego.
Izba rozważyła stanowiska stron i ich pełnomocników przedstawione w pismach
procesowych oraz zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania. Podnoszony przez Zamawiającego zarzut braku podpisu na kopii odwołania w
ocenie Izby nie może skutkować odrzuceniem odwołania na posiedzeniu, gdyż taki zarzut
nie mieści się w granicach przesłanki określonej w art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy. Art. 184 ust.
2 ustawy stanowi o obowiązku Odwołującego przekazania Zamawiającemu kopii treści
odwołania. Wymóg ten ma pełnić dwie funkcje :
1. funkcję gwarancyjną chroniącą Zamawiającego przed naruszeniem art. 182 ust. 1
ustawy tj. naruszeniem zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, a w konsekwencji nieważnością umowy o zamówienie publiczne na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyby w przypadku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu doszło do uchylenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
2. funkcję informacyjną umożliwiającą Zamawiającemu ustosunkowanie się do zarzutów
zawartych w odwołaniu i przygotowanie do posiedzenia i rozprawy w postępowaniu
odwoławczym.
Ustawodawca wyraźnie w przepisie art. 184 ust. 2 i konsekwentnie w art. 187 ust. 4 pkt 7
ustawy posługuje się pojęciem kopii, a więc nie sposób traktować dokumentu przekazanego
Zamawiającemu jako oświadczenia woli, gdyż brak jest obowiązku spełnienia wymogu
złożenia własnoręcznego podpisu. Zamawiający nie zaprzeczył, że w terminie do wniesienia
odwołania treść odwołania została mu doręczona i mógł się zapoznać z jej treścią, również
nie zaprzeczył, że treść ta jest tożsama z treścią odwołania złożonego do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W tej sytuacji Izba uznała, że kopia treści odwołania została
przekazana Zamawiającemu zgodnie z wymogami art. 184 ust. 2 ustawy i odwołanie z tego
względu nie podlega odrzuceniu.
Izba stwierdza, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia
go z postępowania, unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego niewątpliwie pod względem cenowym jest ofertą z
najkorzystniejszą ceną i gdyby Odwołujący nie został wykluczony z postępowania, miałby
szansę na uzyskanie zamówienia. Fakt wygaśnięcia gwarancji wadialnej w dniu 3 stycznia
2009r., a więc na dwa dni przed wniesieniem odwołania, nie pozbawia go interesu prawnego
we wniesieniu odwołania. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sprzeczności z treścią art.
46 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi o obowiązku Zamawiającego żądania ponownego
wniesienia wadium od wykonawców wykluczonych z postępowania lub tych, których oferty
odrzucono, którzy złożyli wniosek o zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeśli w wyniku tego rozstrzygnięcia
unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Gdyby przepis
art. 46 ust. 3 ustawy interpretować zawężająco, jak oczekuje tego Zamawiający, tylko do
sytuacji zwrotu wadium w formie pieniężnej, doszłoby do uprzywilejowania wykonawców
składających wadium w tej właśnie formie. Zatem, mimo braku wyraźnego wskazania
ustawodawcy, warunkiem istnienia interesu prawnego po stronie Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym konkretnym przypadku, nie jest fakt posiadania oferty zabezpieczonej
wadium w dacie wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Zamawiający w
przypadku korzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia jest zobowiązany zastosować art.
46 ust. 3 ustawy i wezwać wykonawcę do ponownego wniesienia wadium. Zatem sytuacji
zaskarżenia czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, dopuszczalna
jest sytuacja, w której wadium wygaśnie lub zostanie zwrócone na etapie postępowania
protestacyjno-odwoławczego, a po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zostanie ponownie
wniesione. Izba biorąc powyższe pod uwagę oraz rozważając możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego w wyniku uwzględnienia jego odwołania, uznała, że została
spełniona przesłanka materialnoprawna określona w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu braku pełnego zabezpieczenia
wadium i odrzucenia jego oferty, mimo tego, że oferta pozostaje zabezpieczona wadium w
pełnym zakresie, w tym wynikającym z art. 46 ust. 4a ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 46 ust. 4 a ustawy został prowadzony
nowelizacją z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) i obowiązuje od 24
października 2008r. Postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte w dniu 14
listopada 2008r., a więc po wejściu w życie przepisów znowelizowanych. W tej sytuacji
warunki realizacji świadczenia z gwarancji powinny obejmować także sytuację określoną w
przepisie art. 46 ust. 4a ustawy.
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że z literalnego brzmienia gwarancji nr 40/2008 nie
wynika, że Bank zobowiązał się do zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
ustawy. Jednakże spór sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy sytuacja określona w
art. 46 ust. 4a ustawy mieści się w przesłance określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. (t.j. Dz.U. z 2002r. Nr 72
poz. 665 zm. Dz.U.2008r. Nr192 poz.1179)stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z brzmienia powyższej definicji wynika, że do essentialia negotii gwarancji bankowej należą
co najmniej określenie warunków świadczenia pieniężnego i złożenia przez bank
zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych
warunków. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe elementy przedmiotowo istotne
gwarancji bankowej tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy
pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że gwarancja bankowa w swej treści powinna określać
warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W
postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. art. 46 ust 4a i 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy. Oczywistym jest,
że nie ma wymogu ścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić
poprzez opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do
przepisów prawa te warunki określających czy też nawet w sposób lakoniczny poprzez
wskazanie, że bank zapłaci na zasadach określonych w ustawie. Niemniej jednak wskazanie
warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości beneficjenta gwarancji, co
do możliwości zaspokojenia się z gwarancji. W przedmiotowej sprawie taka wątpliwość
powstała po stronie Zamawiającego i Izba uznała ją za uzasadnioną. Przede wszystkim
Odwołujący słusznie zauważył, że ustawa reguluje prawo do zatrzymania wadium w sposób
szerszy niż przepis art. 704 kc, obejmując swoim działaniem także sytuacje przed wyborem
oferty najkorzystniejszej. Jednakże ustawodawca wyraźnie odróżnił sytuację wykonawcy i los
wniesionego przez niego wadium przed wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. w toku
postępowania i po dokonaniu wyboru. W zakresie instytucji zatrzymania wadium odmienność
tych sytuacji regulują dwie osobne jednostki redakcyjne :
- art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi się do sytuacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
zaś
- art. 46 ust. 5 ustawy poprzez użycie przez ustawodawcę słów „wykonawca, którego
oferta została wybrana” do sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto należy zauważyć, że art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi się do wszystkich wykonawców,
którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, bez względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja
art. 46 ust. 5 ustawy dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Stąd też stanowisko Zamawiającego, że wadium wniesione w postaci
gwarancji nr 40/2008 nie zabezpiecza w pełni jego roszczeń jest zasadne. Zamawiający
będąc związany przepisami ustawy, nie mógłby wystąpić do gwaranta z żądaniem zapłaty
wadium z przedmiotowej gwarancji bankowej, w przypadku nie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, mimo że wykonawca uchyliłby się od złożenia dokumentów lub
oświadczeń na wezwanie. Nie zmienia tego faktu oświadczenie gwaranta, który uznał tę
sytuację za mieszczącą się w granicach art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż wobec braku
podstawy prawnej zakreślonej przepisami PZP, Zamawiającemu nie służyłoby takie
roszczenie, bez jednoczesnego wyboru Odwołującego i uznania jego oferty za
najkorzystniejszą. Gdyby zaś z takim żądaniem wystąpił naruszyłby przepisy ustawy. Mając
powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 i art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 22 ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie określił, w jaki sposób Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 22 ustawy, ani jaki zarzut dotyczący warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący podnosi. Odwołujący
powiązał ten zarzut z zarzutem wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty z
powodu braku wadium. Zarzut ten jednak nie odnosi się do warunków udziału w
postępowaniu, Odwołujący również w żaden sposób nie dowiódł, ani nie uargumentował
istnienia takiego powiązania. W tej sytuacji Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ustawy za
nieudowodniony.
Izba orzekła jak w sentencji uznając, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 22, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………