KIO/UZP 22/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 22/09
WYROK
z dnia 22 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Luiza Łamejko
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 20.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul.
Medyków 14 protestu / protestów* z dnia 18.12.2008r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania i
nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-
531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę odczynników do wykonywania oznaczeń
immunodiagnostycznych w zakresie hormonów tarczycy, płciowych, markerów
nowotworowych, diagnostyki wirusowego zapalenia wątroby wraz z dzierżawą analizatora;
odczynników do analizatora równowagi kwasowo – zasadowej Rapidlab 865 wraz z
serwisem aparatu, testów kasetkowych, zestawów odczynników do liczenia krwinek
płytkowych, sprzętu i materiałów zużywalnych – szkło, sprzętu i materiałów zużywalnych –
plastik – pakiet nr 1”.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. –
zwanego dalej również wykonawcą Roche, protestującym lub odwołującym oraz dokonał
wyboru oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.. Jako powód odrzucenia
wskazał załączenie niewłaściwych deklaracji zgodności, niedoszacowanie w sześciu
pozycjach ilości wymaganych kontroli jako efekt nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100
ul, niedoszacowanie ilości materiałów zużywalnych, nie uwzględnienie wody dejonizowanej o
odpowiednim stopniu czystości, nie uwzględnienie wystarczających ilości kontroli i
materiałów zużywalnych i nie przedstawienie opisu sposobu wyliczenia jednego oznaczenia.
O powyższym poinformował wykonawcę Roche w dniu 12.12.2008r. W dniu 18.12.2008r.
protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca Roche.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
6 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Wniesiono o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. i
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie braku wyceny poz. 33 – kontroli zewnętrznej – protestujący wskazał, że
udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy będzie bezpłatny a
taki sposób ujęcia tego elementu oferty podyktowany był tym, że zewnętrznej kontroli jakości
badań nie dało się podzielić na opakowania, wskazać ceny netto opakowania, numeru
katalogowego itp.
Odnośnie załączenia niewłaściwych deklaracji zgodności – wskazano, że wszystkie
zawarte w ofercie odczynniki immunochemiczne przeznaczone są do użycia z analizatorami
cobas 6000 (moduł e601) oraz Modular Analytics E. Zmiana nazewnictwa analizatorów
Modular Analytics E na cobas 6000 moduł e601 nie rzutowała na rodzaj używanych przez
niego odczynników, gdyż są to de facto te same analizatory. Deklaracje zgodności CE
wydane przy wprowadzeniu odczynników do Modular Analytics E i Elecsys 2010 zachowują
także ważność dla obecnej modyfikacji analizatora Modular Analytics E, czyli cobas 6000
modułe601, gdyż nie uległy żadnej zmianie istotne cechy wyrobu medycznego ani parametry
analityczne aparatu i odczynników w rozumieniu art. 55 ustawy o wyrobach medycznych.
Odnośnie niedoszacowania ilości kontroli – protestujący wskazał, że zamawiający
błędnie złożył, że objętość martwa (0,1ml) związana jest z każdorazowym oznaczeniem
kontroli. Protestujący wyjaśnił następnie metodę działania, jaką zastosował, w wyniku czego
znacząco ograniczył ilość materiału na objętość martwą. Protestujący wskazał, że w
zaoferowanym analizatorze materiał kontrolny przebywa cały czas w barkodowanych
naczynkach Calset Vials, w których podawany może być bezpośrednio i wielokrotnie do
analizatora w celu aspiracji kontroli. W wyniku powyższego objętość martwa nie jest
związana z oznaczeniem, ale z naczynkiem, z którego sukcesywnie i wielokrotnie pobierany
jest materiał kontrolny.
Odnośnie niedoszacowania ilości materiałów zużywalnych – wskazano, że zarzuty
zamawiającego są bezpodstawne i niezrozumiałe, a oferowane ilości wszystkich materiałów
zużywalnych zostały wyliczone prawidłowo.
Odnośnie braku ControlSet Vials – wskazano, że w ofercie zaoferowano naczynka
Calset Vials i pełnią one tą samą rolę co ControlSet Vials – są to te same naczynka, różnią
się jedynie numerem katalogowym.
Odnośnie braku wody dejonizowanej – wskazano, że wraz z analizatorem oferowana
jest stacja uzdatniania wody, która produkuje wodę dejonizowaną o odpowiedniej jakości,
która również jest wykorzystywana do rekonstrukcji niektórych kalibratorów i kontroli.
Odnośnie braku opisu sposobu wyliczenia ceny pojedynczego oznaczenia –
protestujący wskazał, że wypełnił ostatnią kolumnę tabeli formularza asortymentowo –
cenowego zgodnie z postanowieniami pkt III – uwzględniając materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole.
Protesujący wskazał, że zamawiający miał obowiązek dokonania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp a w niniejszej sprawie dokonał założeń niekorzystnych
dla protestującego, w wyniku których odrzucił ofertę.
Protestujący odnośnie oferty Abbott wskazał 16 zarzutów polegających na :
1. nie dokonaniu zmiany w treści formularza asortymentowo – cenowego w
pozycjach 33, 34, 35 i dodaniu wierszy 36-108,
2. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań BNP (zaoferowano 7 opakowań i brak 29
opakowań),
3. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań Wit. B12, gdyż zaoferowano 18 opakowań,
trwałość opakowania po otwarciu 30 dni, brak 18 opakowań),
4. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań HBsAg test potwierdzenia (zaoferowano
30 opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 6 opakowań),
5. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań anty-HBs przeciwciała (zaoferowano 19
opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
6. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań anty-HBc przeciwciała (zaoferowano 10
opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 26 opakowań),
7. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań HIV test 3 lub 6 gen. (zaoferowano 19
opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
8. zaniżeniu w ofercie ilości naczynek sample cups, tzn zaoferowano tylko
8000 zamiast wymaganych 21855,
9. braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla testosteronu – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
10. braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla HBsAg – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
11. braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek dla HBsAg
test potwierdzenia, uniemożliwi to zamawiającemu wydanie wyniku
ostatecznego dla próbek o wysokim stężeniu HBsAg,
12. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń troponiny. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferować się 164,25 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 108 ml,
13. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń HBsAg. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferować się 498 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli,
14. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń przeciwciał anty-HBs. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferować się 250 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 144 ml kontroli,
15. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń przeciwciał anty-HCV. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferować się 498 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 96 ml kontroli,
16. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń HIV Combo. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferować się 600 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli.
Podsumowując- protestujący wskazał na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 30.12.2008r. Zamawiający
uwzględnił protest w części dotyczącej zaoferowania przez wykonawcę Abbott
niewystarczającej ilości opakowań kontrolnych dla pozycji Troponina i anty – HCV. W
pozostałym zakresie protest został oddalony.
W argumentacji zamawiający wskazał, że po dokonaniu powtórnego badania ofert
uznał, że wykonawca Abbott zaoferował niewystarczającą ilość opakowań kontrolnych
potrzebnych do wykonania wymaganej liczby oznaczeń.
Odnośnie oferty wykonawcy Roche – zamawiający podtrzymał podstawy jej
odrzucenia. Wskazał, że nie wycenienie pozycji 33 w załączonym do oferty formularzu
asortymentowo – cenowym w pakiecie nr 1 naruszyło przepisy art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał ponadto, że załączone deklaracje
zgodności dla odczynników i materiałów zużywalnych wskazują, że przeznaczone one są do
pracy na analizatorze innym, niż zaoferowany przez wykonawcę. Kolejnymi zarzutami było
niedoszacowanie w sześciu pozycjach ilości wymaganych kontroli, jako efekt
nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100ul, niedoszacowanie ilości materiałów
zużywalnych oraz nieuwzględnienie wody dejonizowanej o odpowiednim stopniu czystości,
niezbędnej do rekonstytucji wszystkich kontroli i kalibratorów. Zamawiający stwierdził, że
stosownie do jego obliczeń wykonawca Roche zaoferował za moło opakowań kontroli dla
pozycji troponina (brakowało 8 opakowań), dla pozycji anty HCV (brakowało 6 opakowań),
dla pozycji HBs Antygen (brakowało 3 opakowań), dla pozycji HBs przeciwciała (brakowało 1
opakowania kontroli), dla pozycji HIV (brakowało 3 opakowań kontroli). Zamawiający
wskazał ponadto na niewystarczające w jego ocenie ilości materiałów zużywalnych – Probe
Wash M – 2 opakowań, Diluent Multi Assay – 15 opakowań i Diluent Estradiol/Progesteron –
1 opakowanie. Kolejnym zarzutem był brak w ofercie wykonawcy Roche pozycji „Control Set
Vials”. Na koniec zamawiający wskazał, że wykonawca nie przedstawił opisu sposobu
wyliczenia kosztu jednego oznaczenia pomimo wymogów SIWZ w tym zakresie.
W dniu 8.01.2009r. wykonawca Roche złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Tak jak w proteście - zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp. Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott
Laboratories Poland sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w proteście zarówno w
stosunku do swojej oferty jak i oferty wykonawcy Abbott.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
odwołującego oraz wykonawcy Abbott oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i
zważył, co następuje.
Odnośnie kwestii wpisania przez wykonawcę Roche w swojej ofercie na str. 6 - w
formularzu asortymentowo – ofertowym w pozycji 33 znaku „x” i wyjaśnienia o treści
„Bezpłatny udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy.” – skład
orzekający stwierdził, że jest to zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badań bezpłatnie.
Skład orzekający nie zgadza się z twierdzeniem zamawiającego, że bezpłatne zaoferowanie
jednej z pozycji zamówienia jest naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U.01.97.1050 z późn. zm.). Przepis ten definiuje pojęcie ceny, natomiast nie
wyklucza możliwości zaoferowania czegoś bezpłatnie, nie stanowi on przepisu
uniemożliwiającego bezpłatne oferowanie poszczególnych pozycji zamówienia. Bezpłatne
zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badań nie jest również naruszeniem art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535 z późn.
zm.), gdyż przepis ten statuuje obowiązek uiszczenia podatku w stosunku do odpłatnej
dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług na terytorium kraju, natomiast nie zawiera
zakazu w stosunku do bezpłatnego oferowania niektórych pozycji zamówienia. Jeśli chodzi o
wypełnienie znamion art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 z późn. zm.) – a nie jak podał zamawiający
„naruszenia tego przepisu” – skład orzekający stwierdził, że sytuacja przedmiotowa nie
wypełniła znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w tym przepisie.
Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób bezpłatne zaoferowanie usług zewnętrznej kontroli
jakości badań wpłynęło na cenę całkowitą oferty wykonawcy Roche w stosunku do ceny
całkowitej oferty wykonawcy Abbott. Ponadto nie wskazał, w jaki sposób takie działanie
wyeliminuje z rynku wykonawcę Abbott. Stwierdzenie, że działanie któregokolwiek z
wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji powinno być poparte uzasadnieniem – w
powyższej sytuacji zamawiający nie uzasadnił swojego stwierdzenia. Również w pkt 8 SIWZ
skład orzekający nie stwierdził istnienia postanowień wskazujących na niemożność
zaoferowania niektórych pozycji zamówienia bezpłatnie. Określenia, że cena powinna być
„skalkulowana i ostateczna”, jakiekolwiek upusty cenowe powinny być wkalkulowane w cenę
ostateczną oferty, oraz konieczność uwzględnienia w cenie oferty wszystkich ponoszonych
kosztów mający wpływ na cenę oferty nie stanowią zakazu zaoferowania poszczególnych
pozycji bezpłatnie. Skład orzekający stwierdził, że bezpłatne zaoferowanie zewnętrznej
kontroli jakości badań nie powinno stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnośnie kwestii dołączenia deklaracji zgodności dla odczynników i materiałów
zużywalnych, które były przeznaczone do pracy na analizatorach innych niż zaoferowany
przez wykonawcę Roche – skład orzekający stwierdził, że treść deklaracji zgodności dla
danych odczynników nie mogła być w warunkach przedmiotowego zamówienia jedyną
podstawą do stwierdzenia, że nie mogą być one używane w pracy z zaoferowanym
urządzeniem. Skład orzekający dokonał analizy deklaracji zgodności i w wyniku powyższego
stwierdził, że były one wydawane w różnych okresach - w latach 2001, 2003, 2005, 2006. W
tym czasie urządzenia, do których były przeznaczone – mogły zmieniać swoje nazwy oraz
inne cechy. Zaznaczyć należy, że Zamawiający w niniejszej sytuacji dysponował wielokrotnie
składanym oświadczeniem wykonawcy Roche o tym, że wszystkie zawarte w ofercie
odczynniki immunochemiczne przeznaczone były do użycia z analizatorami cobas
6000(moduł e601) oraz Modular Analytics E. W ocenie składu orzekającego – zamawiający
powinien był zwrócić się do wykonawcy Roche o wyjaśnienia w stosunku do tych produktów,
w stosunku do których posiadł wątpliwość co do ich pracy na zaoferowanych analizatorach.
Sama treść deklaracji zgodności niektórych produktów w niniejszej sytuacji w ocenie składu
orzekającego była niewystarczającym dowodem na okoliczność nie przeznaczenia tych
produktów do pracy na zaoferowanym przez odwołującego urządzeniu.
Odnośnie kwestii niedoszacowania przez wykonawcę Roche w sześciu pozycjach
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych – skład orzekający
stwierdził, że zamawiający dokonał swoich obliczeń posługując się informacjami ze stron
internetowych, które w niniejszej sytuacji nie powinny stanowić wyłącznego źródła informacji
dla ich przeprowadzenia. Aby w niniejszej sytuacji stwierdzić okoliczność niedoszacowania
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych - Zamawiający
powinien opierać się na wiarygodnych i aktualnych dokumentach, pochodzących od
ustalonego źródła, a ponadto powinien zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawcy Roche w
celu ustalenia sposobu przeprowadzenia przez niego kalkulacji. Skład orzekający stwierdził,
że w niniejszej sytuacji zamawiający przerzucając na wykonawców konieczność określenia
ilości potrzebnych produktów w czasie trwania umowy – powinien był z dużą ostrożnością
oceniać oferty pod kątem ewentualnego niedoszacowania poszczególnych ilości. Zasada
jawności i przejrzystości postępowania powinna być w niniejszym przypadku szczególnie
respektowana – w związku z powyższym, pomimo, że literalne brzmienie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje na możliwość żądania wyjaśnień – w niniejszej sytuacji zamawiający
powinien potraktować to jako obowiązek. Inna metodologia pracy zamawiającego –
zakładająca, że objętość martwa pojawi się przy każdorazowym oznaczeniu kontroli – nie
została opisana w SIWZ, wykonawca nie miał podstaw, aby swoją ofertę kalkulować w
oparciu o metody pracy zamawiającego. Również zasady pracy z materiałem Probe Wash M
– przy założeniu jego otwarcia przez 24 godziny – nie zostały określone przez
zamawiającego na odpowiednim etapie postępowania. Również ilości materiałów Diluent
Multiassay oraz Diluent Estradiol/Progesteron nie zostały podane przez zamawiającego –
tym samym na wykonawcy spoczywał obowiązek obliczenia przewidywanych ich ilości do
zużycia. Skład orzekający dokonał analizy opinii wydanej przez Kierownika Laboratorium
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Stanisława Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego – panią dr n. med. Annę Janicką. Wynikało z niej
bezpośrednio, że od lipca 2007r. do dnia wydania opinii tj. do 14.01.2009r. nie było
konieczności użycia rozcieńczalników Diluent Miltiassay i Estradiol/Progesteron przy pracy z
urządzeniem Cobas 6000 (e601). Tym samym za wiarygodne uznano twierdzenie
wykonawcy Roche o dużym prawdopodobieństwie bardzo niewielkiego zużycia tych
rozcieńczalników w trakcie realizacji umowy. Zamawiający ze swojej strony nie przedstawił
żadnych dowodów na okoliczność większego zużycia tych materiałów. Reasumując –
zasady szacowania ofert przyjęte przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu
spowodowały w ocenie składu orzekającego konieczność szczególnego przestrzegania
zasady jawności i przejrzystości postępowania na etapie oceny ofert. Zamawiający powinien
posiadać niepodważalne dowody na okoliczność niedoszacowania poszczególnych pozycji
przez wykonawcę Roche, a bazował na informacjach ze stron internetowych, nie korzystając
z możliwości wyjaśnień. Tym samym – w ocenie składu orzekającego powinien dokonać
powtórnego badania oferty odwołującego i po uzyskaniu wyjaśnień od tego wykonawcy
podjąć decyzję odnośnie jego oferty.
Odnośnie kwestii zaoferowania CalSet Vials zamiast ControlSet Vials - skład
orzekający za wiarygodny uznał list informacyjny od producenta z którego wynikało
bezpośrednio, że dotychczasowy produkt CalSet Vials nr kat. 11776576 322 (2x56) zostanie
w niektórych krajach użyty jako produkt ControlSet Vials nr kat. 03142949122 (2x56) – z
nowym wyglądem. Wynikało z niego również, że te dwa produkty są identyczne i mogą być
używane zamiennie a jedyna zmiana dotyczyła koloru wieczek. Tym samym stwierdzono, że
nie zachodzi niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ w tym zakresie.
Odnośnie kwestii braku wody dejonizowanej – skład orzekający dokonał analizy
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku czego stwierdził, że
zamawiający nie wymagał bezpośrednio zaoferowania wody dejonizowanej ani tym bardziej
konkretnej jej ilości. Zamawiający potraktował ją jako materiał zużywalny. Wykonawca Roche
– składając ofertę z analizatorem posiadającym stację uzdatniania wody nie musiał
wyszczególniać dodatkowo wody dejonizowanej, jako materiału zużywalnego. Również
twierdzenia zamawiającego, jakie złożył na rozprawie, dotyczące konieczności wymiany
materiałów eksploatacyjnych stacji uzdatniania wody w trakcie trwania umowy nie powodują
niezgodności oferty wykonawcy Roche z treścią SIWZ, gdyż wykonawca ten zapewnia
zgodnie serwis analizatora (również stacji uzdatniania wody) odpowiadający warunkom
gwarancji. Zamawiający ponadto nie skonkretyzował swojego stanowiska wskazując w jakim
okresie i ile materiałów eksploatacyjnych pochłonie używanie stacji uzdatniania wody.
Odnośnie kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu nie załączenia opisu
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – skład orzekający stwierdził, że w niniejszej
sytuacji niezgodność dotyczyła formy oferty a nie jej treści. Zamawiający w pkt III załącznika
do SIWZ opisującego Pakiet nr 1 wskazał, co należy uwzględniać w składzie kosztu i co
powinna zawierać dokładna wycena pojedynczego oznaczenia – tzn. materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole. Jednocześnie nie wskazał, na czym miałby polegać opis
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – czy miałoby być to podanie, jakie składniki
w jaki sposób wpływają na wycenę, czy jedynie zastosowanie się do wytycznych w pkt III.
Wykonawca Roche zastosował się do wytycznych zamawiającego odnośnie uwzględniania
w składzie kosztu jednego oznaczenia - materiałów zużywalnych, odczynników, kalibratorów
i kontroli. Nie załączył jednak wymaganego opisu sposobu wyliczenia kosztu jednego
oznaczenia. Z uwagi jednak na to, że sposób wyliczenia kosztu jednego oznaczenia został
uprzednio zaproponowany przez zamawiającego i jedyna różnica w ofercie wykonawcy
Roche spełniającej ten warunek sprowadzałaby się do dodania zdania zatytułowanego
„Sposób obliczenia kosztu jednego oznaczenia”, które sprowadzałoby się do powtórzenia
postanowień pkt III z załącznika Pakietu nr 1 – skład orzekający stwierdził, że nie stanowi to
niezgodności z treścią SIWZ, ale niezgodność w zakresie formy. Forma oferty w postaci
złożenia osobnego załącznika lub twierdzenia pt. sposób obliczenia kosztu jednego
oznaczenia nie została w istocie w niniejszej sytuacji dotrzymana przez wykonawcę Roche,
co nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Abbott – skład orzekający
stwierdził, że w niniejszej sytuacji, gdy decyzja o odrzuceniu oferty tego wykonawcy stała się
prawomocna – tzn. nie skorzystał on ze środków ochrony prawnej – odwołujący nie posiada
interesu prawnego w żądaniu konieczności powtórnego odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Luiza Łamejko
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 20.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul.
Medyków 14 protestu / protestów* z dnia 18.12.2008r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania i
nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-
531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę odczynników do wykonywania oznaczeń
immunodiagnostycznych w zakresie hormonów tarczycy, płciowych, markerów
nowotworowych, diagnostyki wirusowego zapalenia wątroby wraz z dzierżawą analizatora;
odczynników do analizatora równowagi kwasowo – zasadowej Rapidlab 865 wraz z
serwisem aparatu, testów kasetkowych, zestawów odczynników do liczenia krwinek
płytkowych, sprzętu i materiałów zużywalnych – szkło, sprzętu i materiałów zużywalnych –
plastik – pakiet nr 1”.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. –
zwanego dalej również wykonawcą Roche, protestującym lub odwołującym oraz dokonał
wyboru oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.. Jako powód odrzucenia
wskazał załączenie niewłaściwych deklaracji zgodności, niedoszacowanie w sześciu
pozycjach ilości wymaganych kontroli jako efekt nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100
ul, niedoszacowanie ilości materiałów zużywalnych, nie uwzględnienie wody dejonizowanej o
odpowiednim stopniu czystości, nie uwzględnienie wystarczających ilości kontroli i
materiałów zużywalnych i nie przedstawienie opisu sposobu wyliczenia jednego oznaczenia.
O powyższym poinformował wykonawcę Roche w dniu 12.12.2008r. W dniu 18.12.2008r.
protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca Roche.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
6 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Wniesiono o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. i
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie braku wyceny poz. 33 – kontroli zewnętrznej – protestujący wskazał, że
udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy będzie bezpłatny a
taki sposób ujęcia tego elementu oferty podyktowany był tym, że zewnętrznej kontroli jakości
badań nie dało się podzielić na opakowania, wskazać ceny netto opakowania, numeru
katalogowego itp.
Odnośnie załączenia niewłaściwych deklaracji zgodności – wskazano, że wszystkie
zawarte w ofercie odczynniki immunochemiczne przeznaczone są do użycia z analizatorami
cobas 6000 (moduł e601) oraz Modular Analytics E. Zmiana nazewnictwa analizatorów
Modular Analytics E na cobas 6000 moduł e601 nie rzutowała na rodzaj używanych przez
niego odczynników, gdyż są to de facto te same analizatory. Deklaracje zgodności CE
wydane przy wprowadzeniu odczynników do Modular Analytics E i Elecsys 2010 zachowują
także ważność dla obecnej modyfikacji analizatora Modular Analytics E, czyli cobas 6000
modułe601, gdyż nie uległy żadnej zmianie istotne cechy wyrobu medycznego ani parametry
analityczne aparatu i odczynników w rozumieniu art. 55 ustawy o wyrobach medycznych.
Odnośnie niedoszacowania ilości kontroli – protestujący wskazał, że zamawiający
błędnie złożył, że objętość martwa (0,1ml) związana jest z każdorazowym oznaczeniem
kontroli. Protestujący wyjaśnił następnie metodę działania, jaką zastosował, w wyniku czego
znacząco ograniczył ilość materiału na objętość martwą. Protestujący wskazał, że w
zaoferowanym analizatorze materiał kontrolny przebywa cały czas w barkodowanych
naczynkach Calset Vials, w których podawany może być bezpośrednio i wielokrotnie do
analizatora w celu aspiracji kontroli. W wyniku powyższego objętość martwa nie jest
związana z oznaczeniem, ale z naczynkiem, z którego sukcesywnie i wielokrotnie pobierany
jest materiał kontrolny.
Odnośnie niedoszacowania ilości materiałów zużywalnych – wskazano, że zarzuty
zamawiającego są bezpodstawne i niezrozumiałe, a oferowane ilości wszystkich materiałów
zużywalnych zostały wyliczone prawidłowo.
Odnośnie braku ControlSet Vials – wskazano, że w ofercie zaoferowano naczynka
Calset Vials i pełnią one tą samą rolę co ControlSet Vials – są to te same naczynka, różnią
się jedynie numerem katalogowym.
Odnośnie braku wody dejonizowanej – wskazano, że wraz z analizatorem oferowana
jest stacja uzdatniania wody, która produkuje wodę dejonizowaną o odpowiedniej jakości,
która również jest wykorzystywana do rekonstrukcji niektórych kalibratorów i kontroli.
Odnośnie braku opisu sposobu wyliczenia ceny pojedynczego oznaczenia –
protestujący wskazał, że wypełnił ostatnią kolumnę tabeli formularza asortymentowo –
cenowego zgodnie z postanowieniami pkt III – uwzględniając materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole.
Protesujący wskazał, że zamawiający miał obowiązek dokonania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp a w niniejszej sprawie dokonał założeń niekorzystnych
dla protestującego, w wyniku których odrzucił ofertę.
Protestujący odnośnie oferty Abbott wskazał 16 zarzutów polegających na :
1. nie dokonaniu zmiany w treści formularza asortymentowo – cenowego w
pozycjach 33, 34, 35 i dodaniu wierszy 36-108,
2. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań BNP (zaoferowano 7 opakowań i brak 29
opakowań),
3. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań Wit. B12, gdyż zaoferowano 18 opakowań,
trwałość opakowania po otwarciu 30 dni, brak 18 opakowań),
4. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań HBsAg test potwierdzenia (zaoferowano
30 opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 6 opakowań),
5. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań anty-HBs przeciwciała (zaoferowano 19
opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
6. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań anty-HBc przeciwciała (zaoferowano 10
opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 26 opakowań),
7. niedoszacowaniu oferty i zaoferowaniu niewystarczających ilości
odczynnika do wykonania badań HIV test 3 lub 6 gen. (zaoferowano 19
opakowań, trwałość po otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
8. zaniżeniu w ofercie ilości naczynek sample cups, tzn zaoferowano tylko
8000 zamiast wymaganych 21855,
9. braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla testosteronu – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
10. braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla HBsAg – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
11. braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek dla HBsAg
test potwierdzenia, uniemożliwi to zamawiającemu wydanie wyniku
ostatecznego dla próbek o wysokim stężeniu HBsAg,
12. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń troponiny. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferować się 164,25 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 108 ml,
13. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń HBsAg. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferować się 498 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli,
14. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń przeciwciał anty-HBs. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferować się 250 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 144 ml kontroli,
15. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń przeciwciał anty-HCV. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferować się 498 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 96 ml kontroli,
16. niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowań kontroli do oznaczeń HIV Combo. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferować się 600 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli.
Podsumowując- protestujący wskazał na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 30.12.2008r. Zamawiający
uwzględnił protest w części dotyczącej zaoferowania przez wykonawcę Abbott
niewystarczającej ilości opakowań kontrolnych dla pozycji Troponina i anty – HCV. W
pozostałym zakresie protest został oddalony.
W argumentacji zamawiający wskazał, że po dokonaniu powtórnego badania ofert
uznał, że wykonawca Abbott zaoferował niewystarczającą ilość opakowań kontrolnych
potrzebnych do wykonania wymaganej liczby oznaczeń.
Odnośnie oferty wykonawcy Roche – zamawiający podtrzymał podstawy jej
odrzucenia. Wskazał, że nie wycenienie pozycji 33 w załączonym do oferty formularzu
asortymentowo – cenowym w pakiecie nr 1 naruszyło przepisy art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał ponadto, że załączone deklaracje
zgodności dla odczynników i materiałów zużywalnych wskazują, że przeznaczone one są do
pracy na analizatorze innym, niż zaoferowany przez wykonawcę. Kolejnymi zarzutami było
niedoszacowanie w sześciu pozycjach ilości wymaganych kontroli, jako efekt
nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100ul, niedoszacowanie ilości materiałów
zużywalnych oraz nieuwzględnienie wody dejonizowanej o odpowiednim stopniu czystości,
niezbędnej do rekonstytucji wszystkich kontroli i kalibratorów. Zamawiający stwierdził, że
stosownie do jego obliczeń wykonawca Roche zaoferował za moło opakowań kontroli dla
pozycji troponina (brakowało 8 opakowań), dla pozycji anty HCV (brakowało 6 opakowań),
dla pozycji HBs Antygen (brakowało 3 opakowań), dla pozycji HBs przeciwciała (brakowało 1
opakowania kontroli), dla pozycji HIV (brakowało 3 opakowań kontroli). Zamawiający
wskazał ponadto na niewystarczające w jego ocenie ilości materiałów zużywalnych – Probe
Wash M – 2 opakowań, Diluent Multi Assay – 15 opakowań i Diluent Estradiol/Progesteron –
1 opakowanie. Kolejnym zarzutem był brak w ofercie wykonawcy Roche pozycji „Control Set
Vials”. Na koniec zamawiający wskazał, że wykonawca nie przedstawił opisu sposobu
wyliczenia kosztu jednego oznaczenia pomimo wymogów SIWZ w tym zakresie.
W dniu 8.01.2009r. wykonawca Roche złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Tak jak w proteście - zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp. Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott
Laboratories Poland sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w proteście zarówno w
stosunku do swojej oferty jak i oferty wykonawcy Abbott.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
odwołującego oraz wykonawcy Abbott oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i
zważył, co następuje.
Odnośnie kwestii wpisania przez wykonawcę Roche w swojej ofercie na str. 6 - w
formularzu asortymentowo – ofertowym w pozycji 33 znaku „x” i wyjaśnienia o treści
„Bezpłatny udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy.” – skład
orzekający stwierdził, że jest to zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badań bezpłatnie.
Skład orzekający nie zgadza się z twierdzeniem zamawiającego, że bezpłatne zaoferowanie
jednej z pozycji zamówienia jest naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U.01.97.1050 z późn. zm.). Przepis ten definiuje pojęcie ceny, natomiast nie
wyklucza możliwości zaoferowania czegoś bezpłatnie, nie stanowi on przepisu
uniemożliwiającego bezpłatne oferowanie poszczególnych pozycji zamówienia. Bezpłatne
zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badań nie jest również naruszeniem art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535 z późn.
zm.), gdyż przepis ten statuuje obowiązek uiszczenia podatku w stosunku do odpłatnej
dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług na terytorium kraju, natomiast nie zawiera
zakazu w stosunku do bezpłatnego oferowania niektórych pozycji zamówienia. Jeśli chodzi o
wypełnienie znamion art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 z późn. zm.) – a nie jak podał zamawiający
„naruszenia tego przepisu” – skład orzekający stwierdził, że sytuacja przedmiotowa nie
wypełniła znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w tym przepisie.
Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób bezpłatne zaoferowanie usług zewnętrznej kontroli
jakości badań wpłynęło na cenę całkowitą oferty wykonawcy Roche w stosunku do ceny
całkowitej oferty wykonawcy Abbott. Ponadto nie wskazał, w jaki sposób takie działanie
wyeliminuje z rynku wykonawcę Abbott. Stwierdzenie, że działanie któregokolwiek z
wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji powinno być poparte uzasadnieniem – w
powyższej sytuacji zamawiający nie uzasadnił swojego stwierdzenia. Również w pkt 8 SIWZ
skład orzekający nie stwierdził istnienia postanowień wskazujących na niemożność
zaoferowania niektórych pozycji zamówienia bezpłatnie. Określenia, że cena powinna być
„skalkulowana i ostateczna”, jakiekolwiek upusty cenowe powinny być wkalkulowane w cenę
ostateczną oferty, oraz konieczność uwzględnienia w cenie oferty wszystkich ponoszonych
kosztów mający wpływ na cenę oferty nie stanowią zakazu zaoferowania poszczególnych
pozycji bezpłatnie. Skład orzekający stwierdził, że bezpłatne zaoferowanie zewnętrznej
kontroli jakości badań nie powinno stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnośnie kwestii dołączenia deklaracji zgodności dla odczynników i materiałów
zużywalnych, które były przeznaczone do pracy na analizatorach innych niż zaoferowany
przez wykonawcę Roche – skład orzekający stwierdził, że treść deklaracji zgodności dla
danych odczynników nie mogła być w warunkach przedmiotowego zamówienia jedyną
podstawą do stwierdzenia, że nie mogą być one używane w pracy z zaoferowanym
urządzeniem. Skład orzekający dokonał analizy deklaracji zgodności i w wyniku powyższego
stwierdził, że były one wydawane w różnych okresach - w latach 2001, 2003, 2005, 2006. W
tym czasie urządzenia, do których były przeznaczone – mogły zmieniać swoje nazwy oraz
inne cechy. Zaznaczyć należy, że Zamawiający w niniejszej sytuacji dysponował wielokrotnie
składanym oświadczeniem wykonawcy Roche o tym, że wszystkie zawarte w ofercie
odczynniki immunochemiczne przeznaczone były do użycia z analizatorami cobas
6000(moduł e601) oraz Modular Analytics E. W ocenie składu orzekającego – zamawiający
powinien był zwrócić się do wykonawcy Roche o wyjaśnienia w stosunku do tych produktów,
w stosunku do których posiadł wątpliwość co do ich pracy na zaoferowanych analizatorach.
Sama treść deklaracji zgodności niektórych produktów w niniejszej sytuacji w ocenie składu
orzekającego była niewystarczającym dowodem na okoliczność nie przeznaczenia tych
produktów do pracy na zaoferowanym przez odwołującego urządzeniu.
Odnośnie kwestii niedoszacowania przez wykonawcę Roche w sześciu pozycjach
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych – skład orzekający
stwierdził, że zamawiający dokonał swoich obliczeń posługując się informacjami ze stron
internetowych, które w niniejszej sytuacji nie powinny stanowić wyłącznego źródła informacji
dla ich przeprowadzenia. Aby w niniejszej sytuacji stwierdzić okoliczność niedoszacowania
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych - Zamawiający
powinien opierać się na wiarygodnych i aktualnych dokumentach, pochodzących od
ustalonego źródła, a ponadto powinien zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawcy Roche w
celu ustalenia sposobu przeprowadzenia przez niego kalkulacji. Skład orzekający stwierdził,
że w niniejszej sytuacji zamawiający przerzucając na wykonawców konieczność określenia
ilości potrzebnych produktów w czasie trwania umowy – powinien był z dużą ostrożnością
oceniać oferty pod kątem ewentualnego niedoszacowania poszczególnych ilości. Zasada
jawności i przejrzystości postępowania powinna być w niniejszym przypadku szczególnie
respektowana – w związku z powyższym, pomimo, że literalne brzmienie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje na możliwość żądania wyjaśnień – w niniejszej sytuacji zamawiający
powinien potraktować to jako obowiązek. Inna metodologia pracy zamawiającego –
zakładająca, że objętość martwa pojawi się przy każdorazowym oznaczeniu kontroli – nie
została opisana w SIWZ, wykonawca nie miał podstaw, aby swoją ofertę kalkulować w
oparciu o metody pracy zamawiającego. Również zasady pracy z materiałem Probe Wash M
– przy założeniu jego otwarcia przez 24 godziny – nie zostały określone przez
zamawiającego na odpowiednim etapie postępowania. Również ilości materiałów Diluent
Multiassay oraz Diluent Estradiol/Progesteron nie zostały podane przez zamawiającego –
tym samym na wykonawcy spoczywał obowiązek obliczenia przewidywanych ich ilości do
zużycia. Skład orzekający dokonał analizy opinii wydanej przez Kierownika Laboratorium
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Stanisława Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego – panią dr n. med. Annę Janicką. Wynikało z niej
bezpośrednio, że od lipca 2007r. do dnia wydania opinii tj. do 14.01.2009r. nie było
konieczności użycia rozcieńczalników Diluent Miltiassay i Estradiol/Progesteron przy pracy z
urządzeniem Cobas 6000 (e601). Tym samym za wiarygodne uznano twierdzenie
wykonawcy Roche o dużym prawdopodobieństwie bardzo niewielkiego zużycia tych
rozcieńczalników w trakcie realizacji umowy. Zamawiający ze swojej strony nie przedstawił
żadnych dowodów na okoliczność większego zużycia tych materiałów. Reasumując –
zasady szacowania ofert przyjęte przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu
spowodowały w ocenie składu orzekającego konieczność szczególnego przestrzegania
zasady jawności i przejrzystości postępowania na etapie oceny ofert. Zamawiający powinien
posiadać niepodważalne dowody na okoliczność niedoszacowania poszczególnych pozycji
przez wykonawcę Roche, a bazował na informacjach ze stron internetowych, nie korzystając
z możliwości wyjaśnień. Tym samym – w ocenie składu orzekającego powinien dokonać
powtórnego badania oferty odwołującego i po uzyskaniu wyjaśnień od tego wykonawcy
podjąć decyzję odnośnie jego oferty.
Odnośnie kwestii zaoferowania CalSet Vials zamiast ControlSet Vials - skład
orzekający za wiarygodny uznał list informacyjny od producenta z którego wynikało
bezpośrednio, że dotychczasowy produkt CalSet Vials nr kat. 11776576 322 (2x56) zostanie
w niektórych krajach użyty jako produkt ControlSet Vials nr kat. 03142949122 (2x56) – z
nowym wyglądem. Wynikało z niego również, że te dwa produkty są identyczne i mogą być
używane zamiennie a jedyna zmiana dotyczyła koloru wieczek. Tym samym stwierdzono, że
nie zachodzi niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ w tym zakresie.
Odnośnie kwestii braku wody dejonizowanej – skład orzekający dokonał analizy
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku czego stwierdził, że
zamawiający nie wymagał bezpośrednio zaoferowania wody dejonizowanej ani tym bardziej
konkretnej jej ilości. Zamawiający potraktował ją jako materiał zużywalny. Wykonawca Roche
– składając ofertę z analizatorem posiadającym stację uzdatniania wody nie musiał
wyszczególniać dodatkowo wody dejonizowanej, jako materiału zużywalnego. Również
twierdzenia zamawiającego, jakie złożył na rozprawie, dotyczące konieczności wymiany
materiałów eksploatacyjnych stacji uzdatniania wody w trakcie trwania umowy nie powodują
niezgodności oferty wykonawcy Roche z treścią SIWZ, gdyż wykonawca ten zapewnia
zgodnie serwis analizatora (również stacji uzdatniania wody) odpowiadający warunkom
gwarancji. Zamawiający ponadto nie skonkretyzował swojego stanowiska wskazując w jakim
okresie i ile materiałów eksploatacyjnych pochłonie używanie stacji uzdatniania wody.
Odnośnie kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu nie załączenia opisu
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – skład orzekający stwierdził, że w niniejszej
sytuacji niezgodność dotyczyła formy oferty a nie jej treści. Zamawiający w pkt III załącznika
do SIWZ opisującego Pakiet nr 1 wskazał, co należy uwzględniać w składzie kosztu i co
powinna zawierać dokładna wycena pojedynczego oznaczenia – tzn. materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole. Jednocześnie nie wskazał, na czym miałby polegać opis
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – czy miałoby być to podanie, jakie składniki
w jaki sposób wpływają na wycenę, czy jedynie zastosowanie się do wytycznych w pkt III.
Wykonawca Roche zastosował się do wytycznych zamawiającego odnośnie uwzględniania
w składzie kosztu jednego oznaczenia - materiałów zużywalnych, odczynników, kalibratorów
i kontroli. Nie załączył jednak wymaganego opisu sposobu wyliczenia kosztu jednego
oznaczenia. Z uwagi jednak na to, że sposób wyliczenia kosztu jednego oznaczenia został
uprzednio zaproponowany przez zamawiającego i jedyna różnica w ofercie wykonawcy
Roche spełniającej ten warunek sprowadzałaby się do dodania zdania zatytułowanego
„Sposób obliczenia kosztu jednego oznaczenia”, które sprowadzałoby się do powtórzenia
postanowień pkt III z załącznika Pakietu nr 1 – skład orzekający stwierdził, że nie stanowi to
niezgodności z treścią SIWZ, ale niezgodność w zakresie formy. Forma oferty w postaci
złożenia osobnego załącznika lub twierdzenia pt. sposób obliczenia kosztu jednego
oznaczenia nie została w istocie w niniejszej sytuacji dotrzymana przez wykonawcę Roche,
co nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Abbott – skład orzekający
stwierdził, że w niniejszej sytuacji, gdy decyzja o odrzuceniu oferty tego wykonawcy stała się
prawomocna – tzn. nie skorzystał on ze środków ochrony prawnej – odwołujący nie posiada
interesu prawnego w żądaniu konieczności powtórnego odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić