KIO/UZP 28/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 28/09
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 22.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych
„PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska 310/312 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26 protestu / protestów* z dnia 19.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikacje ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
2. kosztami postępowania obciąża Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719
Warszawa, ul. Jagiellońska 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa,
ul. Modlińska 310/312,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Samorząd Województwa
Mazowieckiego, 03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 na rzecz Zakładu
Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa,
ul. Modlińska 310/312.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „zebranie i zorganizowanie w odpowiednie
struktury danych dla potrzeb bazy danych topograficznych (TBD) Województwa
Mazowieckiego, zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD Głównego Geodety Kraju” (znak
postępowania: BGWM/ZP/335-22-08), zostało wszczęte przez Samorząd Województwa
Mazowieckiego, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 202-268201 z dnia
17.10.2008 r.
W dniu 12.12.2008 r. Zamawiający (pismem z dnia 11.12.2008 r.) przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego informacje o zmianie treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej:
„SIWZ”. Stwierdził, iż działając w trybie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.11.2008 r.
zmienił treść SIWZ z dnia 14.10.2008 r. m.in. w § 5 ust. 1 pkt 1 i 2. Na podstawie art. 12a
ust. 3 Pzp Zamawiający poinformował także, że zmieniona została treść ogłoszenia
o zamówieniu w pkt. II.2.1), II.3), III.2.1), III.2.3), IV.3.4) i IV.3.8). Zmodyfikowana SIWZ wraz
załącznikami została doręczona niezwłocznie wykonawcom, którym doręczono SIWZ oraz
zamieszczona na stronie internetowej uww.bgwm.pl i www.mazovia.pl.
W dniu 19.12.2008 r. faxem na podstawie art. 180 w związku z art. 179 Pzp firma:
Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., ul. Modlińska
310/312, 03-152 Warszawa, zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”, po
zapoznaniu z modyfikacja, treści ogłoszenia i SIWZ, wniosła protest na zapisy sekcji III.2.3
zmodyfikowanego ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadające im postanowienia § 5 ust. 1
pkt 2 lit e) SIWZ.
Zamawiający dokonując oprotestowanych czynności naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
1 i 2 Pzp.
Stwierdził, iż interes prawny Protestującego może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstąpię przepisów ustawy, wnoszę
o dokonanie następujących modyfikacji:
• dostosowanie treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ do przepisów
obowiązującego prawa, poprzez zmniejszenie wartości usług, których zrealizowaniem
zobowiązany jest wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia do poziomu 1.000.000 PLN, jak również poszerzenie
zakresu przedmiotowego usług, których realizacją zobowiązany jest wykazać się
wykonawca, o wszystkie prace obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
realizowane zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD” Głównego Geodety Kraju.
Na skutek niekorzystnego dla Zamawiającego wyroku KIO z dnia 27.11.2008 r.
nakazującego dokonanie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ w zakresie oprotestowanych
postanowień tychże dokumentów, w dniu 12.12.2008 r. dokonana została modyfikacja
zapisów ogłoszenia i SIWZ. Również w tej dacie, na stronie internetowej została
zamieszczona zmodyfikowana SIWZ.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadającemu mu § 5 ust. 1 pkt 2
lit. e) SIWZ. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowanie o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie, wykonali trzy lub mniej usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
za łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000.000 PLN. Pod pojęciem usług o podobnym
charakterze do niniejszego zamówienia rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych
lub budynków". Z tak sformułowanego warunku wynika, iż Wykonawca zobowiązany jest
wykazać się:
• zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat usług o wartości 4.000.000 zł;
• zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat max 3 usług odpowiadających usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia;
• zrealizowaniem usług w zakresie opracowania baz danych topograficznych,
z wyłączeniem opracowań obejmujących wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz
budowli mostowych lub budynków.
Protestujący zwrócił uwagę, iż tak postawiony warunek udziału w postępowaniu
narusza uczciwą konkurencję i utrudnia dostęp do uzyskania zamówienie wykonawcom
posiadającym niezbędną wiedzę i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia.
Po pierwsze dlatego, iż usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia wykonywane
mogą być jedynie na zlecenie podmiotów publicznych, a zatem zakres (liczba)
wykonanych usług, którymi wylegitymować się mogą, wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia jest znacznie zawężona. Zamawiający wskazał bowiem, iż zainteresowany
jest wyłącznie usługami, których „produkty” zostały przyjęte do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego.
Po drugie, w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, na rynku usług
geodezyjno - kartograficznych nie było znacznego zapotrzebowania na usługi
odpowiadające przedmiotowi zamówienia, których zrealizowaniem mogliby wykazać się
wykonawcy ubiegający się o przyznanie im niniejszego zamówienia.
Po trzecie, w okresie ostatnich 3 lat wykonywane usługi odpowiadające przedmiotowi
zamówienia miały bardzo ograniczony zakres, dotyczyły bowiem najczęściej opracowań
o zakresie odnoszącym się do pojedynczych powiatów, a co się z tym wiąże Ich wartość nie
byłe wystarczająco wysoka, by możliwym było osiągnięcie pułapu 4.000.000 zł. Przykładowa
podaje postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w czerwcu 2008 r. w którym
wartość usługi wyniosła jedynie 549.000 zł. Z tych powodów ustalenie przez Zamawiającego
wartości zrealizowanych usług na poziomie 4.000.000 zł uznał za zbyt wygórowana.
Protestujący podniósł, iż Zamawiający pierwotnie ustalając warunki udziału
w postępowaniu zachował właściwą proporcje między wartością pojedynczej części
zamówienia (2 mln zł) a wartością usług, których zrealizowaniem zobowiązani byli wykazać
się wykonawcy (1 mln zł), które dawały wyraz poszanowaniu przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji. Ustalenie tych warunków w wyniku dokonanej modyfikacji treści
ogłoszenia i SIWZ zasady tej nie uwzględnia. Uprzedzając w tym miejscu stanowisko
Zamawiającego, iż kwota 4.000.000 zł stanowi odzwierciedlenie wartości pojedynczej części
zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę. Protestujący wskazuje, iż poza
obostrzeniem warunku doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług. Zamawiający nie
weryfikował wymagań co do potencjału osobowego wykonawców, którzy ubiegać się będą
o udzielenie zamówienia. Tym samym, podwyższenie progu wartości zrealizowanych
zamówień do kwoty 4.000.000 zł nie zagwarantuje Zamawiającemu, iż Wykonawca któremu
zostanie udzielone przedmiotowe zamówienie, podoła jego ciężarowi realizacyjnemu.
Z powyższego wypływa wniosek, iż Zamawiający celowo zawyżył wysokość usług, których
wykonaniem zobowiązani są wykazać się wykonawcy, by utrudnić czy wręcz uniemożliwić
udział w postępowaniu mniejszym wykonawcom. Takie działania Zamawiającego narusza
przywołaną wcześniej zasadę uczciwej konkurenci wyrażoną w art. 22 w zw. z art. 7 Pzp.
Kolejną kwestią jest bezzasadne, zdaniem Protestującego, ograniczenie przez
Zamawiającego możliwości wykazania się przez Wykonawców doświadczeniem zdobytym
przy opracowywaniu baz danych topograficznych obejmujących obiekty sieci dróg i kolei oraz
budowli mostowych i budynków. Metodyka sporządzania baz danych ww. obiektów nie różni
się zasadniczo od wykonywania baz danych żądanych przez Zamawiającego (różnica
występuje w zakresie ilości warstw tematycznych objętych opracowaniami, a realizowanymi
zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD” Głównego Geodety Kraju). Dlatego też
bezzasadnym jest postawione ograniczenie Zamawiającego w tym zakresie, czego skutkiem
w powiązaniu z okolicznościami zasygnalizowanymi wcześniej jest znaczne utrudnienie
wykonawcom dostępu do przedmiotowego postępowania.
Jednocześnie Protestujący wskazał, iż tak rygorystycznie sformułowany warunek
udziału w postępowaniu wymusza na podmiotach działających w branży geodezyjno -
kartograficznej zawiązywanie konsorcjów celem sprostania postawionym warunkom. Jak
wynika z oświadczeń składanych przez Zamawiającego w toku rozprawy przed KIO w dniu
27.11.2008 r., Zamawiający nie jest zachwycony faktem, iż udział w prowadzonym
postępowaniu wezmą małe firmy, które będą zawiązywały konsorcja celem wspólnej
realizacji zamówienia (vide: uzasadnienie wyroku z dnia 27.11.2008 r.). Równocześnie tak
formułuje warunki udziału w postępowaniu, które faworyzują duże podmioty działające
w branży i zmuszają te mniejsze do zawiązywania konsorcjów. Notabene ww. zamówienie
z czerwca 2008 r. udzielone zostało właśnie konsorcjum składającemu się z 4 podmiotów
(w postępowaniu poza Protestującym wystąpiły same konsorcja).
W dniu 22.12.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 23.12.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: GEOMAR S.A., ul. Monte Cassino 18A, 70-467
Szczecin, wnosząc o uwzględnienie protestu w całości. Jednakże nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 30.12.2008 r. poprzez jego:
a) oddalenie w zakresie żądania dostosowania treści ogłoszenia o zamówieniu
i postanowień SIWZ do przepisów obowiązującego prawa, poprzez zmniejszenie wartości
usług, których zrealizowaniem zobowiązany jest wykazać się wykonawca ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia do poziomu 1.000.000 PLN;
b) odrzucenie, jako wniesiony po terminie w zakresie żądania poszerzenia zakresu
przedmiotowego usług, których realizacją zobowiązany jest wykazać się wykonawca,
o wszystkie prace obejmujące opracowanie baz danych topograficznych realizowane
zgodnie z "Wytycznymi technicznymi TBD" Głównego Geodety Kraju.
Zamawiający stwierdził, iż zgodnie dyrektywą 2004/18/WE oraz ustaloną linią
orzecznictwa (wyroki ZA, KlO, SO) ustalając warunki udziału w postępowaniu musi brać
pod uwagę przesłanki, m.in. takie jak: proporcjonalność do przedmiotu zamówienia (nie
mogą być nadmierne lub niewystarczające) i związanie z tym przedmiotem.
Wskazał, iż art. 32 ust. 4 Pzp stanowi, że jeżeli Zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia. Decyzja o podziale zamówienia na części lub brak
takiego podziału jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Podniósł, iż przedmiotowe postępowanie o wartości ok. 20.000.000 PLN
(uprawniające Zamawiającego do żądania wykazania przez Wykonawców doświadczenia do
tej wartości) zostało podzielone na 5 części o wartości ok. 4.000.000 PLN każda w celu
umożliwienia większej grupie Wykonawców ubiegania się o zamówienie. Fakt ten stanowi
podstawowy dowód na brak okoliczności uzasadniających zarzucanie Zamawiającemu
naruszenia art. 7 Pzp.
W związku z dokonaniem podziału zamówienia na części Zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu stosownie do przedmiotu i wartości każdej z części, a nie
w stosunku do całego zamówienia, co stanowi następny dowód potwierdzający zachowania
przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji.
Ponadto, Zamawiający dopuścił, aby wymagana wartość 4.000.000 PLN
zrealizowanych usług potwierdzających doświadczenie Wykonawcy mogła wynikać z sumy
kilku, a nie np. jednego zamówienia, co jest kolejnym dowodem na niezasadność zarzutów.
Dalsze obniżanie poziomu wymagań Zamawiającego, tj. określenia warunków
niewystarczających w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia umożliwiłoby ubieganie
się o zamówienie wykonawcom niezdolnym do jego wykonania.
Zamawiający stwierdził, iż nie podziela zdania Protestującego, że rynek usług
odpowiadających przedmiotowi zamówienia był w okresie ostatnich trzech lat bardzo
ograniczony. Uwzględniając wyrok KIO z dnia 27.11.2008 r. stanowiący m in., że
Wykonawcy mogą posługiwać się doświadczeniem zarówno własnym, jak również
konsorcjum w ramach którego realizowali usługi (bez względu na wartość realizowanej przez
siebie części zamówienia), obecnie na rynku tylko polskim znajduje się 11 podmiotów, które
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu i kilkanaście, które mogą
występować w ramach konsorcjów, a więc ilość wystarczająca aby zapewnić podstawowe
zasady zachowania konkurencji. Nie jest naruszeniem tych zasad nie dopuszczenie do
złożenia ofert wszystkich podmiotów wyrażających chęć ubiegania się o zamówienie, a tylko
tych, które są w stanie je zrealizować.
Wyłącznym prawem Zamawiającego jest bowiem, podział zamówienia na części
i formułowanie proporcjonalnych do tych części warunków udziału w postępowaniu, tak
wyłącznym prawem Wykonawców jest delegowanie do wykonania zamówienia takiej liczby
osób, aby mogli zrealizować zamówienie w sposób należyty. Zamawiający w tym zakresie
nie narzuca Wykonawcom żadnych ograniczeń, tym bardziej, że określenie przez
Zamawiającego konkretnej liczby lub przedziału liczbowego tych osób mogłoby stanowić
podstawę do wnoszenia kolejnych protestów. Tak więc stawianie Zamawiającemu zarzutu,
że przy zmianie warunku doświadczenia nie zweryfikował wymagań co do potencjału
osobowego Wykonawców jest zupełnie niezasadne.
Jednakże, aby umożliwić złożenie oferty jak największej liczbie Wykonawców, którzy
pomimo bardzo skomplikowanego i dużego zakresu przedmiotowego zamówienia, uważają
że są w stanie je wykonać Zamawiający informuje, że postanawia dokonać zmiany w treści
ogłoszenia, a w związku z tym i SWZ, w następującym brzmieniu:
• § 5 ust. 1 pkt 2 lit. e „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
(……) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia za łączna kwotę nie mniejsza niż 4.000.000 PLN
(z VAT):Pod pojęciem usług o podobnym charakterze do niniejszego zamówienia
rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie bazy danych topograficznych (TBD)
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Bazy Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli
mostowych lub budynków".
Ponadto, Zamawiający w niniejszym rozstrzygnięciu zajął stanowisko wobec zarzutu
zawartego w proteście dotyczącego działania Zamawiającego, który jakoby „celowo zawyżał
wysokości usług, których wykonaniem zobowiązani są wykazać się wykonawcy by utrudnić
czy wręcz uniemożliwić udział w postępowaniu mniejszym wykonawcom". Zamawiający
zalecił Protestującemu zapoznanie się z treścią protestu wniesionego przez GEOMAR S.A.,
która ze swojej strony formułuje zupełnie przeciwstawny zarzut, tj. „faworyzowania
wykonawców o mniejszym doświadczeniu kosztem tych, których doświadczenie jest szersze,
tzn. wykonali większą liczbę takich usług niż trzy".
W ocenie Zamawiającego, wyżej przywołane przeciwstawne stanowiska
Wykonawców co do zapisów ogłoszenia i SIWZ zmierzają wyłącznie do wymuszenia na
Zamawiającym wprowadzenia zapisów dla nich korzystnych nie mających związku
z zakresem i wartością przedmiotowego zamówienia, dlatego też protest w tym zakresie
należało rozstrzygnąć, jak na wstępie.
Definicja usług o podobnym charakterze, w brzmieniu „Pod pojęciem usług
o podobnym charakterze rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych
lub budynków" została podana przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia
14.10.2008 r. oraz w treści SIWZ i dotychczas w trakcie przedmiotowego postępowania nie
była zmieniana, jak również nie była przedmiotem wniesionych przez Wykonawców środków
ochrony prawnej. Tak więc termin na wniesienie protestu na powyższy zapis upłynął w dniu
28.10.2008 r. Wobec czego w tym zakresie protest należy odrzucić, jako że wpłynął
z naruszeniem ustawowego terminu.
W obecnym stanie wyłącznie dokonane przez Zamawiającego zmiany treści
ogłoszenia i SIWZ uprawniają Wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej,
natomiast nie dotyczy to innych zapisów przywołanych dokumentów.
W dniu 06.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do oddalenia i odrzucenia przez Zamawiającego.
Podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski z protestu. Wskazał, iż w warunku w sekcji
III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadającemu mu § 5 ust.1 pkt 2 lit. e) SIWZ,
Zamawiający określił, iż: (w brzmieniu nadanym modyfikacją dokonana w rozstrzygnięciu
protestu): „w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali
usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia za łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000.000 PLN. Pod pojęciem usług
o podobnym charakterze rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych w zakresie
komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które
obejmują wyłącznie Obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków"
Z tak sformułowanego warunku wynika, zdaniem Odwołującego, iż Wykonawca
zobowiązany jest wykazać się:
a. zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat usług o wartości 4.000.000 zł;
b. zrealizowaniem usług w zakresie opracowania baz danych topograficznych,
z wyłączeniem opracowań obejmujących wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei
oraz budowli mostowych lub budynków, przyjętych do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego.
Odwołujący podtrzymał, iż tak postawiony warunek udziału w postępowaniu narusza
uczciwą konkurencję i utrudnia dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom
posiadającym niezbędną wiedzę potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia.
Powtórzył także trzy punktową argumentacje z protestu, rozwijając w ramach punktu
drugiego, że okoliczność, iż dopuszczalne jest posługiwanie się przez członków konsorcjum
całością doświadczenia uzyskanego w ramach realizowania kontraktów wspólnie z innymi
wykonawcami, nie zmienia faktu, iż usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia nie
było wiele w wskazanym okresie, i że Wykonawcy ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia będą wykazywali się tymi samymi usługami (tzn.
zrealizowanymi w systemie konsorcjalnym) w różnych konfiguracjach.
Odwołujący podtrzymał także, iż Zamawiający pierwotnie ustalając warunki udziału w
postępowaniu zachował właściwe proporcje między wartością pojedynczej części
zamówienia (2 mln zł), a wartością usług, których zrealizowaniem zobowiązani byli wykazać
się Wykonawcy (1 mln zł), które dawały wyraz poszanowaniu przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji. Takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 22 w zw. z art. 7 Pzp.
Odnośnie bezzasadnego ograniczenia przez Zamawiającego możliwości wykazania
się przez Wykonawców doświadczeniem zdobytym przy opracowywaniu baz danych
topograficznych obejmujących obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych i budynków,
Odwołujący stwierdził co następuję:
Po pierwsze metodologia sporządzania baz danych ww. obiektów nie różni się
zasadniczo od wykonywania baz danych wskazanych przez Zamawiającego (różnica
występuje w zakresie ilości warstw tematycznych objętych opracowaniami).
Po drugie, w zakres opracowań stanowiących przedmiot zamówienia wchodzą
obiekty sieci dróg i kolei, budowle mostowe oraz budynki. Tym samym, skoro wykonawca
realizujący przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do sporządzenia baz danych
obejmujących ww. warstwy tematyczne, bezpodstawnym jest wyłączanie opracowań ich
dotyczących poza doświadczenie jakim wylegitymować musi się wykonawca, który chce
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Po trzecie, brak jest logicznego wytłumaczenia do ograniczenia doświadczenia
wykonawcy w zakresie opracowania baz danych obejmujących sporne warstwy tematyczne
w sytuacji gdy Zamawiający dopuszcza możliwość posłużenia się doświadczeniem zdobytym
przy sporządzaniu baz danych obejmujących np. wyłącznie warstwę sieci cieków,
kompleksów pokrycia terenów, tereny chronione, czy inne obiekty.
Ponadto, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nieprawidłowo dokonał odrzucenia
protestu Wykonawcy w zakresie podniesionego zarzutu. Brak jest bowiem podstaw prawnej
do częściowego odrzucenia protestu. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
wskazania podstawy prawnej dokonanej przez niego czynności w zakresie odrzucenia
protestu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż nie jest możliwym dzielenie postawionego
warunku udziału w postępowaniu na warunek dotyczący wartości usług, którymi należy się
wykazać i rodzaju tych usług (zakresu), bowiem mamy tutaj do czynienia
z jednym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym posiadanego przez wykonawców
doświadczenia. Warunek ten bowiem dotyczy zrealizowania w okresie ostatnich 3 lat usług
polegających na opracowaniu baz danych topograficznych w zakresie komponentu TOPO
przyjętych do PZGiK, z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych,
które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków,
na łączną kwotę 4.000.000 zł. Poszczególne elementy tego warunku czytane łącznie
dopiero oddają jego ciężar gatunkowy i tylko "w całości" podlega on ocenie z punktu
widzenia zasady uczciwej konkurencji. Tym samym nie sposób podzielić stanowisko
Zamawiającego, iż podniesiony zarzut jest spóźniony. Pozostała argumentacja została
powtórzona za protestem.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
W dniu 07.01.2009 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu do postępowania
protestacyjnego (faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienie nie miało miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ i ich
modyfikacją z dnia 12.12.2008 r. oraz z dnia 30.12.2008 r., jak również przedłożonymi na
rozprawie dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż kwestia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i ewentualnego naruszania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz utrudniania dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienie wykonawcom posiadającym niezbędną wiedzę
i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia, w tym Odwołującemu, a tego
dotyczą podniesione w proteście i odwołaniu zarzuty, ma istotne i bezpośrednie znaczenie
dla Wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2
Pzp, Izba uznała ww. zarzuty za zasadne. Z uwagi na ich charakter oraz stwierdzenie, iż
miało miejsce naruszenie art. 22 w zw. z art. 7 Pzp Izba dokonała ich rozpatrzenia łącznie.
Izba ustaliła, co następuje:
W SIWZ z dnia 14.10.2008 r. oraz ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 17.10.2008 r.
Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III.2 Ogłoszenia o zamówieniu)
postanowił m.in., że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym,
a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności co
najmniej: a) 1 osobą z uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii i teledetekcji,
o których mowa w art. 43 pkt 7 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne
i kartograficzne (…), b) 1 osobą – z uprawnieniami w zakresie redakcji map (…) oraz
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za
łączną kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 PLN (z VAT), z tym że przy zamówieniach
wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota ta odnosi się do wartości części
zamówień realizowanych przez Wykonawcę; Po pojęciem usług o podobnym charakterze do
niniejszego zamówienia rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych w zakresie
komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które
obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków”.
Dodatkowo Zamawiający postanowił, że warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2 musi
spełniać każdy z Wykonawców występujących wspólnie, działający na podstawie art. 11
p.g.ik. (§ 5 ust. 4 SIWZ).
W dniu 21.11.2008 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ oraz ogłoszenie
o zamówieniu na skutek uwzględnienie protestów kilku z Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, mimo trwania dwóch innych
postępowań protestacyjno-odwoławczych na pierwotną treść SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III. 2 Ogłoszenia
o zamówieniu) zmodyfikował treść warunku pierwotnego określając m.in. iż: „o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym, a także dysponują osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności co najmniej: (……) lit. e) w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali trzy lub mniej usług
o podobnym charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za łączną kwotę nie
mniejszą niż 1.000.000 PLN (z VAT), z tym że przy zamówieniach wykonywanych wspólnie
z innymi Wykonawcami kwota ta odnosi się do wartości części Zamówień realizowanych
przez Wykonawcę; Po pojęciem usług o podobnym charakterze do niniejszego zamówienia
rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego,
obejmujące opracowanie baz danych topograficznych w zakresie komponentu TOPO
z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które obejmują wyłącznie
obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków”.
Na potwierdzenie spełnienia spornego warunku Zamawiający określił, w dniu
14.10.2008 r. oraz modyfikując powyższe w dniu 21.12.2008 r. (zmiana § 6 ust. 4 pkt 2 na
pkt 3 SIWZ), iż: „W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający żąda załączenia do oferty następujących
dokumentów: (…..) wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane należycie, zgodnie z formularzem załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Do powyższego wykazu należy dołączyć kserokopie protokołów
końcowego odbioru prac, z których wynikają zakresy wykonywanych prac oraz potwierdzenie
przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wydane przez ośrodek
dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej. W przypadku braku udokumentowania włączenia
tych prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, Zamawiający nie
będzie ich uznawał za prace o podobnym charakterze do pracy objętej niniejszą procedurą.
W przypadku podmiotów występujących wspólnie, wykaz składa każdy podmiot działający na
podstawie art.11 p.g.ik.”.
W dniu 27.11.2008 r. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO/UZP
1301/08 oraz KIO/UZP/1311/08 Izba uwzględniła odwołania i nakazała zmianę ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ. W rezultacie Zamawiający dokonał w dniu 12.12.2008 r.
modyfikacji treść SIWZ z dnia 14.10.2008 r. m.in. w § 5 ust. 1 pkt 1 i 2, jak i § 6 oraz
ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2.3).
Zgodnie z uchwałą Nr 2076/172/08 Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia
16.09.2008 r. Zamawiający przeznaczył pierwotnie środki finansowe na realizację
zamówienia w wysokości 20.000.000 zł brutto (§ 2 uchwały). Powyższe skutkowało tym, iż
ogłosił przedmiotowe postępowanie z możliwością składani ofert na 10 części, zgodnie
z SIWZ z 14.10.2008 r. (str. 3), przeznaczając kwotę nie wyższą niż po 2.000.000 PLN na
każdy obiekt. Wskazał nieprzekraczalny termin realizacji 30.10.2009 r.
Wskazaną powyżej modyfikację z dnia 12.12.2008 r. poprzedziła uchwała Nr
2918/198/08 Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 09.12.2008 r., która potwierdzała
wcześniejszą kwotę 20.000.000 zł brutto ze sfinansowaniem po połowie w roku 2009 oraz
2010 (poprzednio tylko w roku 2009). Powyższe skutkowało, także tym, iż w ramach
modyfikacji (str. 3 SIWZ) wskazanej powyżej Zamawiający zmniejszył ilość części z 10 do 5,
przeznaczając kwotę na realizację zamówienia nie wyższą niż: I część – 4.400.000 PLN, II
część – 3.600.000 PLN, III część – 4.000.000 PLN, IV część – 4.000.000 PLN, V część –
4.000.000 PLN. Zamawiający wskazał, że realizacja w ramach poszczególnych części
będzie przebiegać 2 etapowo: I etap – 9 miesięcy od daty podpisania umowy, II etap – 12
miesięcy od daty podpisania umowy.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadającemu mu § 5 ust. 1 pkt 2
lit. e) SIWZ Zamawiający po modyfikacji postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu: „w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowanie
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie,
wykonali trzy lub mniej usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia za łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000.000 PLN. Pod
pojęciem usług o podobnym charakterze do niniejszego zamówienia rozumie się prace
przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, obejmujące
opracowanie baz danych topograficznych w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem
opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci
dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków".
W ramach rozstrzygnięcia protestu Zamawiający zmodyfikował sporny warunek
nadając mu w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. e oraz stosownym miejscu ogłoszenia o zamówieniu
następującą treść:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (……) w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali usługi odpowiadające swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia za łączna kwotę nie
mniejsza niż 4.000.000 PLN (z VAT):Pod pojęciem usług o podobnym charakterze do
niniejszego zamówienia rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie bazy danych topograficznych (TBD)
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Bazy Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych
lub budynków".
Na potwierdzenie spełnienia spornego warunku Zamawiający określił, w dniu
12.12.2008 r., nie modyfikując powyższego w dniu 30.12.2008 r. w § 6 ust. 4 pkt 4 SIWZ, iż:
„W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający żąda załączenia do oferty następujących
dokumentów: (…..) wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane należycie, zgodnie z formularzem załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Do powyższego wykazu należy dołączyć kserokopie protokołów
końcowego odbioru prac, z których wynikają zakresy wykonywanych prac oraz potwierdzenie
przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wydane przez ośrodek
dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej. W przypadku braku udokumentowania włączenia
tych prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, Zamawiający nie
będzie ich uznawał za prace o podobnym charakterze do pracy objętej niniejszą procedurą”.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do zarzutów postawionych przez
Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1301/08
oraz KIO/UZP/1311/08, wyrok z dnia 27.11.2008 r. mimo, iż odnosiło się do warunku udziału
w postępowaniu, który jest także co do zasady przedmiotem odwołania dotyczyło:
„Po pierwsze, czy Zamawiający może ograniczyć doświadczenie wykonawcy, który
realizował zamówienie w ramach konsorcjum, uznając jedynie doświadczenie, które wynika
ze zrealizowanej osobiście przez tego wykonawcę części zamówienia. Po drugie: czy
dopuszczalne jest żądanie, żeby każdy z członków konsorcjum spełniał warunek udziału
w postępowaniu”. Powyższe problemy wynikały z pierwotnego brzmienia warunku § 5 ust. 1
pkt 2 SIWZ. Izba stwierdza, iż Zamawiający dokonał czynności modyfikacji SIWZ
w odniesieniu do kwestii konsorcjum zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W wyniku powyższego czynnością z dnia 12.12.2008 r. powstał zupełnie nowy warunek,
który jednakże tak jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu wyroku wskazanego wyżej:
„(…) może również spowodować skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony
prawnej, celem kwestionowania zmienionych warunków (…..).. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, każda czynność Zamawiającego, jak też i jego zaniechanie może
być przedmiotem protestu. Istotne jest, aby Zamawiający interesy obu stron wziął pod
uwagę”.
Po drugie, Izba zgadza się, iż warunek w swym nowym brzmieniu na pewno nie
stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia
samodzielnie. Kwestią budzącą wątpliwości jest, czy aby Zamawiający interesy obu stron
wziął pod uwagę (Wykonawców „samodzielnych” i Wykonawców - konsorcjów), czyli
wszystkich potencjalnych uczestników przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia, w znaczeniu podstawowym, wynikającym z art. 7 ust. 1 Pzp, tworząc nowy
warunek. Należy bowiem zauważyć, iż rezygnując z warunku w jego pierwotnym brzmieniu
Zamawiający dokonał obostrzenia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do
wszystkich potencjalnych Wykonawców. Izba nie neguje faktu, iż orzeczenie z dnia
27.11.2008 r. dopuszczało taką możliwość, jednak podkreśla, że orzeczenie mówiło
jednocześnie o możliwych, wynikających z tego konsekwencjach protestacyjno-
odwoławczych.
Po trzecie, Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał zasadności postawionego
warunku w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. e SIWZ w brzmieniu z dnia 12.12.2008 r. Warunek w swoim
pierwotnym brzmieniu przed modyfikacją miał charakter bezsprzecznie naruszający art. 7
ust. 1 Pzp, gdyż jak potwierdził dwukrotnie na rozprawie w dniu 22.01.2009 r. sam
Zamawiający, każdy z uczestników konsorcjum miał wykazać się zamówieniami
realizowanymi przez niego o łącznej wartości 1.000.000 zł brutto. Z powyższego wynika, iż
konsorcjum składające się z trzech podmiotów miało wykazać się doświadczeniem
3.000.000 zł brutto, zaś w przypadku podmiotu „samodzielnego” wystarczyło, iżby ten
wykazał się doświadczeniem 1.000.000 zł brutto. W odniesieniu do warunku w brzmieniu po
modyfikacji podniesienie progu wymaganego doświadczenia do 4.000.000 zł brutto łącznie
nie znajduje uzasadnienia w argumentacji przedstawionej na rozprawie przez
Zamawiającego. Gdyby bowiem przyjąć stanowisko Zamawiającego, to fakt zmniejszenia
ilości części z 10 do 5 oraz zwiększenia zakresu tych części w ten sposób, iż de facto 10
wcześniejszych części zostało zawartych w 5 częściach, które pozostały musiałby skutkować
określeniem wymaganego doświadczenia nie na poziomie 4.000.000 zł brutto, ale 2.000.000
zł brutto. W tym kontekście Izba wskazuje na swoje wcześniejsze rozważania, z których
wynika, iż warunek przed modyfikacją de facto opierał się na wymaganym doświadczeniu
w wielkości 1.000.000 zł brutto. Izba wyjaśnia, iż uchwały Zarządu Województwa
Mazowieckiego (okazane z oryginalnej dokumentacji prowadzonego postępowania,
dostarczonej na rozprawę) na które powołał się Zamawiający, nie operują wartością
szacunkową zamówienia, ale kwotą środków finansowych, jaką przeznaczył na realizację
zamówienia, zaś sam Zamawiający przyznał, iż nie dysponuje protokołem, w którym
wskazana byłaby wartość szacunkowa. W tym miejscu Izba stwierdza, iż Zamawiający nie
tylko nie dysponuje, ale w ogóle nie prowadził protokołu, którego obowiązek prowadzenia na
bieżąco jest wyraźnie wskazany w art. 96 ust. 1 Pzp. Powyższe dodatkowo świadczy na
niekorzyść Zamawiającego, co do rzeczywistej adekwatności warunku postawionego do
przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem określić rzeczywistej wartości przedmiotu
zamówienia, albowiem kwota środków finansowych przeznaczonych na realizację
zamówienia nie jest z nią tożsamą i stanowi zupełnie inne pojęcie. Izba bowiem wskazuje, iż:
”Ocenę zasadności (…..) warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonanie zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia,
a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych
wykonawców” (patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-
1779/04, Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-374/05 i Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-281/06). „Zamawiający musi
mieć na względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa
został wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia”
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205).
Po czwarte, Izba zauważa, że kwestia przedłużenia terminu wykonania zamówienia
po modyfikacji, także nie jest argumentem za adekwatnością spornego warunku
z przedmiotem zamówienia. śadna ze stron nie twierdziła, iż poziom realizacji
przedmiotowego zamówienia jest niewielki. Jednakże, samo wydłużenie realizacji
zamówienia: I etap – 9 miesięcy, a II etap – 12 miesięcy nie daje wystarczających podstaw
do tego, aby wskazane etapy, które odnoszą się de facto do dwóch oddzielnych obiektów,
nie mogły być realizowane równolegle skoro dotyczą one dwóch oddzielnych obiektów, które
przed modyfikacją stanowiły dwie niezależne części, a wydaje się nieprawdopodobne, aby
przez 9 miesięcy Wykonawca nie realizował w jakimkolwiek zakresie II etapu odnoszącego
się do drugiego obiektu, chociażby działając w ramach konsorcjum, czego Zamawiający
wykluczyć nie może.
Po piąte, niedopuszczalne jest zdaniem Izby, aby sporny warunek rozpatrywać tylko
w jego części, a nie w całości. Izba nie neguje, że definicja usług podobnych wskazana
w warunku nie uległa zmianie, jednakże zmiana zakresu warunku powoduje, iż wpływa to na
cały warunek, który uzyskuje de facto zupełnie „nową jakość i ciężar”. Newralgiczny
charakter każdego warunku, a zwłaszcza warunku udziału w postępowaniu czyni
bezprzedmiotowym analizowanie tylko jego wycinka w oderwaniu od całości. W tej materii
Izba uznała za miarodajny dowód złożony przez Odwołującego, tj. Wyciąg z wytycznych
TBD. Wynika z niego, iż Zamawiający wyłączył część warstw tematycznych, których
realizacji w ramach przedmiotowego postępowania będzie wymagał (kolor żółty warstwy
wymagane przez Zamawiającego w opracowaniu TBD, a kolor zielony warstwy wymagane,
ale nie uprawniające do wykazywania wymaganym doświadczeniem). W tym kontekście
należy przyznać rację Odwołującemu, iż niekonsekwencja przejawiająca się nie wyłączeniem
z zakresu sieci cieków, obiektów chronionych i innych warstw tematycznych, które są
zaznaczone w przedłożonym dowodzie kolorem szarym, świadczy na niekorzyść
Zamawiającego. Argumentacja Zamawiającego, iż istotą żądania Odwołującego jest uznanie
przez niego doświadczenia, którym będzie wykazywał się Wykonawca tylko w odniesieniu do
poszczególnych warstw, a nie do całego, prawie pełnego TBD jest nieuzasadniona. Izba
także nie uznaje w tym zakresie wyjaśnień Zamawiającego, że nie miał on wiedzy, iż
warstwy tematyczne, które Odwołujący w swojej klasyfikacji zaznaczył kolorem szarym
również były przedmiotem opracowań w ramach TBD.
Po szóste, wskazanie w definicji, iż mają to być prace przyjęte do Państwowego
Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego Izba uznaje za niedopuszczalne, zwłaszcza, iż
sam Zamawiający wskazał na rozprawie, że moment decydujący, iż: „wykazywane
zamówienie byłoby uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu postawiony
przez Zamawiającego, Zamawiający odpowiedział, iż nie decydowałoby o tym przyjęcie do
zasobów, ale data zrealizowanego zamówienia, czyli pozytywnego odbioru”. W tym
kontekście należy także zauważyć, iż sam Zamawiający zamierza wypłacić wynagrodzenie
Wykonawcom nie po włączeniu do zasobów Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, ale po pozytywnym odbiorze. Odmienna argumentacja Zamawiającego
w odniesieniu do dowodu przedłożonego przez Odwołującego do którego Izba odnosi się
w dalszej części, względem przyjęcia opracowania przez Państwowy Zasób Geodezji
i Kartografii i stwierdzenia, iż dopiero wtedy można mówić o zakończeniu zamówienia, Izba
uznaje za sprzeczną ze stanowiskiem przedstawionym powyżej, jak i wynikającą z dążenia
do podważenia wiarygodności dowodu Odwołującego.
Ponadto, Izba wskazuje, że nie uznała za wiarygodny dowód przedłożony przez
Odwołującego (zestawienie Zamówień, jakie miały miejsce w okresie ostatnich 3 lat, a nawet
w okresie dłuższym), jak również dowód Zamawiającego (zestawienie firm i ilości robót TBD
wykonanych w latach 2005-2007). śaden z dowodów nie wskazuje autorów oraz źródeł
pochodzenia danych. Izba dysponowała tylko oświadczeniami stron, nie mającymi
odzwierciedlenia w przedłożonych zestawieniach. Z tych też względów Izba nie brała pod
uwagę również całej argumentacji obu stron przedstawionej na rozprawie w tym zakresie.
Reasumując, Izba nie podważa prawa Zamawiającego do: „(……) postawienia
warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi to dobrze”
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I,
str.209). Zgadza się bowiem, iż: „Zgodnie (……)z ustalonym orzecznictwem nakaz
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być
utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów,
w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty” (M. Stachowiak (w:)
M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). Jednakże, w przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający nie zachowuje niezbędnej równowagi między jego interesem, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia nadmiernych
wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (Sąd Okręgowy w Świdnicy
z 20.12.2005 r., sygn. Ca 584/05).
Biorąc pod uwagę zasadność zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1, art. 22 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie i uznając, iż
zaistniały przesłanki wynikające z art. 191 ust. 1 a Pzp oraz nakazując modyfikacje
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, poprzez zmniejszenie wartości usług, których
zrealizowaniem zobowiązany jest wykazać się wykonawca ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia do poziomu 1.000.000 PLN (z VAT), jak również
poszerzenie zakresu przedmiotowego usług, których realizacją zobowiązany jest wykazać
się wykonawca, o wszystkie prace obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
realizowane zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD” Głównego Geodety Kraju. W tym
kontekście, Izba uważa za niezbędne usuniecie ograniczenia: „przyjęte do Państwowego
Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego”. Ponadto, Izba stwierdza, iż ograniczenie, które
Zamawiający po raz kolejny, nie czekając na ostateczne rozstrzygniecie protestu, uznał, tj.
„trzy lub mniej usług” i sam usunął, jest niedopuszczalne.
Na marginesie Izba stwierdza, że wysoce niestosowne ze strony Zamawiającego
jest, iż w pismach kierowanych do uczestników przedmiotowego postępowania
przetargowego, daje on wyraz swemu niezadowoleniu z niekorzystnych dla siebie
rozstrzygnięć KIO, nie korzystając przy tym z przysługujących mu środków ochrony prawnej
(dowód pismo z dnia 18.12.2008 r.).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 22.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych
„PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska 310/312 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26 protestu / protestów* z dnia 19.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikacje ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
2. kosztami postępowania obciąża Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719
Warszawa, ul. Jagiellońska 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa,
ul. Modlińska 310/312,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Samorząd Województwa
Mazowieckiego, 03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 na rzecz Zakładu
Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Usług Geodezyjnych
i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa,
ul. Modlińska 310/312.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „zebranie i zorganizowanie w odpowiednie
struktury danych dla potrzeb bazy danych topograficznych (TBD) Województwa
Mazowieckiego, zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD Głównego Geodety Kraju” (znak
postępowania: BGWM/ZP/335-22-08), zostało wszczęte przez Samorząd Województwa
Mazowieckiego, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2008/S 202-268201 z dnia
17.10.2008 r.
W dniu 12.12.2008 r. Zamawiający (pismem z dnia 11.12.2008 r.) przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego informacje o zmianie treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej:
„SIWZ”. Stwierdził, iż działając w trybie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.11.2008 r.
zmienił treść SIWZ z dnia 14.10.2008 r. m.in. w § 5 ust. 1 pkt 1 i 2. Na podstawie art. 12a
ust. 3 Pzp Zamawiający poinformował także, że zmieniona została treść ogłoszenia
o zamówieniu w pkt. II.2.1), II.3), III.2.1), III.2.3), IV.3.4) i IV.3.8). Zmodyfikowana SIWZ wraz
załącznikami została doręczona niezwłocznie wykonawcom, którym doręczono SIWZ oraz
zamieszczona na stronie internetowej uww.bgwm.pl i www.mazovia.pl.
W dniu 19.12.2008 r. faxem na podstawie art. 180 w związku z art. 179 Pzp firma:
Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., ul. Modlińska
310/312, 03-152 Warszawa, zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”, po
zapoznaniu z modyfikacja, treści ogłoszenia i SIWZ, wniosła protest na zapisy sekcji III.2.3
zmodyfikowanego ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadające im postanowienia § 5 ust. 1
pkt 2 lit e) SIWZ.
Zamawiający dokonując oprotestowanych czynności naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
1 i 2 Pzp.
Stwierdził, iż interes prawny Protestującego może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wymienionych na wstąpię przepisów ustawy, wnoszę
o dokonanie następujących modyfikacji:
• dostosowanie treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ do przepisów
obowiązującego prawa, poprzez zmniejszenie wartości usług, których zrealizowaniem
zobowiązany jest wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia do poziomu 1.000.000 PLN, jak również poszerzenie
zakresu przedmiotowego usług, których realizacją zobowiązany jest wykazać się
wykonawca, o wszystkie prace obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
realizowane zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD” Głównego Geodety Kraju.
Na skutek niekorzystnego dla Zamawiającego wyroku KIO z dnia 27.11.2008 r.
nakazującego dokonanie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ w zakresie oprotestowanych
postanowień tychże dokumentów, w dniu 12.12.2008 r. dokonana została modyfikacja
zapisów ogłoszenia i SIWZ. Również w tej dacie, na stronie internetowej została
zamieszczona zmodyfikowana SIWZ.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadającemu mu § 5 ust. 1 pkt 2
lit. e) SIWZ. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowanie o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie, wykonali trzy lub mniej usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
za łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000.000 PLN. Pod pojęciem usług o podobnym
charakterze do niniejszego zamówienia rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych
lub budynków". Z tak sformułowanego warunku wynika, iż Wykonawca zobowiązany jest
wykazać się:
• zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat usług o wartości 4.000.000 zł;
• zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat max 3 usług odpowiadających usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia;
• zrealizowaniem usług w zakresie opracowania baz danych topograficznych,
z wyłączeniem opracowań obejmujących wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz
budowli mostowych lub budynków.
Protestujący zwrócił uwagę, iż tak postawiony warunek udziału w postępowaniu
narusza uczciwą konkurencję i utrudnia dostęp do uzyskania zamówienie wykonawcom
posiadającym niezbędną wiedzę i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia.
Po pierwsze dlatego, iż usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia wykonywane
mogą być jedynie na zlecenie podmiotów publicznych, a zatem zakres (liczba)
wykonanych usług, którymi wylegitymować się mogą, wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia jest znacznie zawężona. Zamawiający wskazał bowiem, iż zainteresowany
jest wyłącznie usługami, których „produkty” zostały przyjęte do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego.
Po drugie, w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, na rynku usług
geodezyjno - kartograficznych nie było znacznego zapotrzebowania na usługi
odpowiadające przedmiotowi zamówienia, których zrealizowaniem mogliby wykazać się
wykonawcy ubiegający się o przyznanie im niniejszego zamówienia.
Po trzecie, w okresie ostatnich 3 lat wykonywane usługi odpowiadające przedmiotowi
zamówienia miały bardzo ograniczony zakres, dotyczyły bowiem najczęściej opracowań
o zakresie odnoszącym się do pojedynczych powiatów, a co się z tym wiąże Ich wartość nie
byłe wystarczająco wysoka, by możliwym było osiągnięcie pułapu 4.000.000 zł. Przykładowa
podaje postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w czerwcu 2008 r. w którym
wartość usługi wyniosła jedynie 549.000 zł. Z tych powodów ustalenie przez Zamawiającego
wartości zrealizowanych usług na poziomie 4.000.000 zł uznał za zbyt wygórowana.
Protestujący podniósł, iż Zamawiający pierwotnie ustalając warunki udziału
w postępowaniu zachował właściwą proporcje między wartością pojedynczej części
zamówienia (2 mln zł) a wartością usług, których zrealizowaniem zobowiązani byli wykazać
się wykonawcy (1 mln zł), które dawały wyraz poszanowaniu przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji. Ustalenie tych warunków w wyniku dokonanej modyfikacji treści
ogłoszenia i SIWZ zasady tej nie uwzględnia. Uprzedzając w tym miejscu stanowisko
Zamawiającego, iż kwota 4.000.000 zł stanowi odzwierciedlenie wartości pojedynczej części
zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę. Protestujący wskazuje, iż poza
obostrzeniem warunku doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług. Zamawiający nie
weryfikował wymagań co do potencjału osobowego wykonawców, którzy ubiegać się będą
o udzielenie zamówienia. Tym samym, podwyższenie progu wartości zrealizowanych
zamówień do kwoty 4.000.000 zł nie zagwarantuje Zamawiającemu, iż Wykonawca któremu
zostanie udzielone przedmiotowe zamówienie, podoła jego ciężarowi realizacyjnemu.
Z powyższego wypływa wniosek, iż Zamawiający celowo zawyżył wysokość usług, których
wykonaniem zobowiązani są wykazać się wykonawcy, by utrudnić czy wręcz uniemożliwić
udział w postępowaniu mniejszym wykonawcom. Takie działania Zamawiającego narusza
przywołaną wcześniej zasadę uczciwej konkurenci wyrażoną w art. 22 w zw. z art. 7 Pzp.
Kolejną kwestią jest bezzasadne, zdaniem Protestującego, ograniczenie przez
Zamawiającego możliwości wykazania się przez Wykonawców doświadczeniem zdobytym
przy opracowywaniu baz danych topograficznych obejmujących obiekty sieci dróg i kolei oraz
budowli mostowych i budynków. Metodyka sporządzania baz danych ww. obiektów nie różni
się zasadniczo od wykonywania baz danych żądanych przez Zamawiającego (różnica
występuje w zakresie ilości warstw tematycznych objętych opracowaniami, a realizowanymi
zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD” Głównego Geodety Kraju). Dlatego też
bezzasadnym jest postawione ograniczenie Zamawiającego w tym zakresie, czego skutkiem
w powiązaniu z okolicznościami zasygnalizowanymi wcześniej jest znaczne utrudnienie
wykonawcom dostępu do przedmiotowego postępowania.
Jednocześnie Protestujący wskazał, iż tak rygorystycznie sformułowany warunek
udziału w postępowaniu wymusza na podmiotach działających w branży geodezyjno -
kartograficznej zawiązywanie konsorcjów celem sprostania postawionym warunkom. Jak
wynika z oświadczeń składanych przez Zamawiającego w toku rozprawy przed KIO w dniu
27.11.2008 r., Zamawiający nie jest zachwycony faktem, iż udział w prowadzonym
postępowaniu wezmą małe firmy, które będą zawiązywały konsorcja celem wspólnej
realizacji zamówienia (vide: uzasadnienie wyroku z dnia 27.11.2008 r.). Równocześnie tak
formułuje warunki udziału w postępowaniu, które faworyzują duże podmioty działające
w branży i zmuszają te mniejsze do zawiązywania konsorcjów. Notabene ww. zamówienie
z czerwca 2008 r. udzielone zostało właśnie konsorcjum składającemu się z 4 podmiotów
(w postępowaniu poza Protestującym wystąpiły same konsorcja).
W dniu 22.12.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 23.12.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: GEOMAR S.A., ul. Monte Cassino 18A, 70-467
Szczecin, wnosząc o uwzględnienie protestu w całości. Jednakże nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 30.12.2008 r. poprzez jego:
a) oddalenie w zakresie żądania dostosowania treści ogłoszenia o zamówieniu
i postanowień SIWZ do przepisów obowiązującego prawa, poprzez zmniejszenie wartości
usług, których zrealizowaniem zobowiązany jest wykazać się wykonawca ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia do poziomu 1.000.000 PLN;
b) odrzucenie, jako wniesiony po terminie w zakresie żądania poszerzenia zakresu
przedmiotowego usług, których realizacją zobowiązany jest wykazać się wykonawca,
o wszystkie prace obejmujące opracowanie baz danych topograficznych realizowane
zgodnie z "Wytycznymi technicznymi TBD" Głównego Geodety Kraju.
Zamawiający stwierdził, iż zgodnie dyrektywą 2004/18/WE oraz ustaloną linią
orzecznictwa (wyroki ZA, KlO, SO) ustalając warunki udziału w postępowaniu musi brać
pod uwagę przesłanki, m.in. takie jak: proporcjonalność do przedmiotu zamówienia (nie
mogą być nadmierne lub niewystarczające) i związanie z tym przedmiotem.
Wskazał, iż art. 32 ust. 4 Pzp stanowi, że jeżeli Zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia. Decyzja o podziale zamówienia na części lub brak
takiego podziału jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Podniósł, iż przedmiotowe postępowanie o wartości ok. 20.000.000 PLN
(uprawniające Zamawiającego do żądania wykazania przez Wykonawców doświadczenia do
tej wartości) zostało podzielone na 5 części o wartości ok. 4.000.000 PLN każda w celu
umożliwienia większej grupie Wykonawców ubiegania się o zamówienie. Fakt ten stanowi
podstawowy dowód na brak okoliczności uzasadniających zarzucanie Zamawiającemu
naruszenia art. 7 Pzp.
W związku z dokonaniem podziału zamówienia na części Zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu stosownie do przedmiotu i wartości każdej z części, a nie
w stosunku do całego zamówienia, co stanowi następny dowód potwierdzający zachowania
przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji.
Ponadto, Zamawiający dopuścił, aby wymagana wartość 4.000.000 PLN
zrealizowanych usług potwierdzających doświadczenie Wykonawcy mogła wynikać z sumy
kilku, a nie np. jednego zamówienia, co jest kolejnym dowodem na niezasadność zarzutów.
Dalsze obniżanie poziomu wymagań Zamawiającego, tj. określenia warunków
niewystarczających w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia umożliwiłoby ubieganie
się o zamówienie wykonawcom niezdolnym do jego wykonania.
Zamawiający stwierdził, iż nie podziela zdania Protestującego, że rynek usług
odpowiadających przedmiotowi zamówienia był w okresie ostatnich trzech lat bardzo
ograniczony. Uwzględniając wyrok KIO z dnia 27.11.2008 r. stanowiący m in., że
Wykonawcy mogą posługiwać się doświadczeniem zarówno własnym, jak również
konsorcjum w ramach którego realizowali usługi (bez względu na wartość realizowanej przez
siebie części zamówienia), obecnie na rynku tylko polskim znajduje się 11 podmiotów, które
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu i kilkanaście, które mogą
występować w ramach konsorcjów, a więc ilość wystarczająca aby zapewnić podstawowe
zasady zachowania konkurencji. Nie jest naruszeniem tych zasad nie dopuszczenie do
złożenia ofert wszystkich podmiotów wyrażających chęć ubiegania się o zamówienie, a tylko
tych, które są w stanie je zrealizować.
Wyłącznym prawem Zamawiającego jest bowiem, podział zamówienia na części
i formułowanie proporcjonalnych do tych części warunków udziału w postępowaniu, tak
wyłącznym prawem Wykonawców jest delegowanie do wykonania zamówienia takiej liczby
osób, aby mogli zrealizować zamówienie w sposób należyty. Zamawiający w tym zakresie
nie narzuca Wykonawcom żadnych ograniczeń, tym bardziej, że określenie przez
Zamawiającego konkretnej liczby lub przedziału liczbowego tych osób mogłoby stanowić
podstawę do wnoszenia kolejnych protestów. Tak więc stawianie Zamawiającemu zarzutu,
że przy zmianie warunku doświadczenia nie zweryfikował wymagań co do potencjału
osobowego Wykonawców jest zupełnie niezasadne.
Jednakże, aby umożliwić złożenie oferty jak największej liczbie Wykonawców, którzy
pomimo bardzo skomplikowanego i dużego zakresu przedmiotowego zamówienia, uważają
że są w stanie je wykonać Zamawiający informuje, że postanawia dokonać zmiany w treści
ogłoszenia, a w związku z tym i SWZ, w następującym brzmieniu:
• § 5 ust. 1 pkt 2 lit. e „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
(……) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia za łączna kwotę nie mniejsza niż 4.000.000 PLN
(z VAT):Pod pojęciem usług o podobnym charakterze do niniejszego zamówienia
rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie bazy danych topograficznych (TBD)
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Bazy Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli
mostowych lub budynków".
Ponadto, Zamawiający w niniejszym rozstrzygnięciu zajął stanowisko wobec zarzutu
zawartego w proteście dotyczącego działania Zamawiającego, który jakoby „celowo zawyżał
wysokości usług, których wykonaniem zobowiązani są wykazać się wykonawcy by utrudnić
czy wręcz uniemożliwić udział w postępowaniu mniejszym wykonawcom". Zamawiający
zalecił Protestującemu zapoznanie się z treścią protestu wniesionego przez GEOMAR S.A.,
która ze swojej strony formułuje zupełnie przeciwstawny zarzut, tj. „faworyzowania
wykonawców o mniejszym doświadczeniu kosztem tych, których doświadczenie jest szersze,
tzn. wykonali większą liczbę takich usług niż trzy".
W ocenie Zamawiającego, wyżej przywołane przeciwstawne stanowiska
Wykonawców co do zapisów ogłoszenia i SIWZ zmierzają wyłącznie do wymuszenia na
Zamawiającym wprowadzenia zapisów dla nich korzystnych nie mających związku
z zakresem i wartością przedmiotowego zamówienia, dlatego też protest w tym zakresie
należało rozstrzygnąć, jak na wstępie.
Definicja usług o podobnym charakterze, w brzmieniu „Pod pojęciem usług
o podobnym charakterze rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych
lub budynków" została podana przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia
14.10.2008 r. oraz w treści SIWZ i dotychczas w trakcie przedmiotowego postępowania nie
była zmieniana, jak również nie była przedmiotem wniesionych przez Wykonawców środków
ochrony prawnej. Tak więc termin na wniesienie protestu na powyższy zapis upłynął w dniu
28.10.2008 r. Wobec czego w tym zakresie protest należy odrzucić, jako że wpłynął
z naruszeniem ustawowego terminu.
W obecnym stanie wyłącznie dokonane przez Zamawiającego zmiany treści
ogłoszenia i SIWZ uprawniają Wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej,
natomiast nie dotyczy to innych zapisów przywołanych dokumentów.
W dniu 06.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do oddalenia i odrzucenia przez Zamawiającego.
Podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski z protestu. Wskazał, iż w warunku w sekcji
III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadającemu mu § 5 ust.1 pkt 2 lit. e) SIWZ,
Zamawiający określił, iż: (w brzmieniu nadanym modyfikacją dokonana w rozstrzygnięciu
protestu): „w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali
usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia za łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000.000 PLN. Pod pojęciem usług
o podobnym charakterze rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych w zakresie
komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które
obejmują wyłącznie Obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków"
Z tak sformułowanego warunku wynika, zdaniem Odwołującego, iż Wykonawca
zobowiązany jest wykazać się:
a. zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat usług o wartości 4.000.000 zł;
b. zrealizowaniem usług w zakresie opracowania baz danych topograficznych,
z wyłączeniem opracowań obejmujących wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei
oraz budowli mostowych lub budynków, przyjętych do Państwowego Zasobu
Geodezyjnego i Kartograficznego.
Odwołujący podtrzymał, iż tak postawiony warunek udziału w postępowaniu narusza
uczciwą konkurencję i utrudnia dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom
posiadającym niezbędną wiedzę potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia.
Powtórzył także trzy punktową argumentacje z protestu, rozwijając w ramach punktu
drugiego, że okoliczność, iż dopuszczalne jest posługiwanie się przez członków konsorcjum
całością doświadczenia uzyskanego w ramach realizowania kontraktów wspólnie z innymi
wykonawcami, nie zmienia faktu, iż usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia nie
było wiele w wskazanym okresie, i że Wykonawcy ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia będą wykazywali się tymi samymi usługami (tzn.
zrealizowanymi w systemie konsorcjalnym) w różnych konfiguracjach.
Odwołujący podtrzymał także, iż Zamawiający pierwotnie ustalając warunki udziału w
postępowaniu zachował właściwe proporcje między wartością pojedynczej części
zamówienia (2 mln zł), a wartością usług, których zrealizowaniem zobowiązani byli wykazać
się Wykonawcy (1 mln zł), które dawały wyraz poszanowaniu przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji. Takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 22 w zw. z art. 7 Pzp.
Odnośnie bezzasadnego ograniczenia przez Zamawiającego możliwości wykazania
się przez Wykonawców doświadczeniem zdobytym przy opracowywaniu baz danych
topograficznych obejmujących obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych i budynków,
Odwołujący stwierdził co następuję:
Po pierwsze metodologia sporządzania baz danych ww. obiektów nie różni się
zasadniczo od wykonywania baz danych wskazanych przez Zamawiającego (różnica
występuje w zakresie ilości warstw tematycznych objętych opracowaniami).
Po drugie, w zakres opracowań stanowiących przedmiot zamówienia wchodzą
obiekty sieci dróg i kolei, budowle mostowe oraz budynki. Tym samym, skoro wykonawca
realizujący przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do sporządzenia baz danych
obejmujących ww. warstwy tematyczne, bezpodstawnym jest wyłączanie opracowań ich
dotyczących poza doświadczenie jakim wylegitymować musi się wykonawca, który chce
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Po trzecie, brak jest logicznego wytłumaczenia do ograniczenia doświadczenia
wykonawcy w zakresie opracowania baz danych obejmujących sporne warstwy tematyczne
w sytuacji gdy Zamawiający dopuszcza możliwość posłużenia się doświadczeniem zdobytym
przy sporządzaniu baz danych obejmujących np. wyłącznie warstwę sieci cieków,
kompleksów pokrycia terenów, tereny chronione, czy inne obiekty.
Ponadto, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nieprawidłowo dokonał odrzucenia
protestu Wykonawcy w zakresie podniesionego zarzutu. Brak jest bowiem podstaw prawnej
do częściowego odrzucenia protestu. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
wskazania podstawy prawnej dokonanej przez niego czynności w zakresie odrzucenia
protestu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż nie jest możliwym dzielenie postawionego
warunku udziału w postępowaniu na warunek dotyczący wartości usług, którymi należy się
wykazać i rodzaju tych usług (zakresu), bowiem mamy tutaj do czynienia
z jednym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym posiadanego przez wykonawców
doświadczenia. Warunek ten bowiem dotyczy zrealizowania w okresie ostatnich 3 lat usług
polegających na opracowaniu baz danych topograficznych w zakresie komponentu TOPO
przyjętych do PZGiK, z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych,
które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków,
na łączną kwotę 4.000.000 zł. Poszczególne elementy tego warunku czytane łącznie
dopiero oddają jego ciężar gatunkowy i tylko "w całości" podlega on ocenie z punktu
widzenia zasady uczciwej konkurencji. Tym samym nie sposób podzielić stanowisko
Zamawiającego, iż podniesiony zarzut jest spóźniony. Pozostała argumentacja została
powtórzona za protestem.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
W dniu 07.01.2009 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu do postępowania
protestacyjnego (faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienie nie miało miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ i ich
modyfikacją z dnia 12.12.2008 r. oraz z dnia 30.12.2008 r., jak również przedłożonymi na
rozprawie dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż kwestia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i ewentualnego naruszania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz utrudniania dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienie wykonawcom posiadającym niezbędną wiedzę
i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia, w tym Odwołującemu, a tego
dotyczą podniesione w proteście i odwołaniu zarzuty, ma istotne i bezpośrednie znaczenie
dla Wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2
Pzp, Izba uznała ww. zarzuty za zasadne. Z uwagi na ich charakter oraz stwierdzenie, iż
miało miejsce naruszenie art. 22 w zw. z art. 7 Pzp Izba dokonała ich rozpatrzenia łącznie.
Izba ustaliła, co następuje:
W SIWZ z dnia 14.10.2008 r. oraz ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 17.10.2008 r.
Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III.2 Ogłoszenia o zamówieniu)
postanowił m.in., że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym,
a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności co
najmniej: a) 1 osobą z uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii i teledetekcji,
o których mowa w art. 43 pkt 7 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne
i kartograficzne (…), b) 1 osobą – z uprawnieniami w zakresie redakcji map (…) oraz
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za
łączną kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 PLN (z VAT), z tym że przy zamówieniach
wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota ta odnosi się do wartości części
zamówień realizowanych przez Wykonawcę; Po pojęciem usług o podobnym charakterze do
niniejszego zamówienia rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie baz danych topograficznych w zakresie
komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które
obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków”.
Dodatkowo Zamawiający postanowił, że warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2 musi
spełniać każdy z Wykonawców występujących wspólnie, działający na podstawie art. 11
p.g.ik. (§ 5 ust. 4 SIWZ).
W dniu 21.11.2008 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ oraz ogłoszenie
o zamówieniu na skutek uwzględnienie protestów kilku z Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, mimo trwania dwóch innych
postępowań protestacyjno-odwoławczych na pierwotną treść SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu. Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III. 2 Ogłoszenia
o zamówieniu) zmodyfikował treść warunku pierwotnego określając m.in. iż: „o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym, a także dysponują osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności co najmniej: (……) lit. e) w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali trzy lub mniej usług
o podobnym charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za łączną kwotę nie
mniejszą niż 1.000.000 PLN (z VAT), z tym że przy zamówieniach wykonywanych wspólnie
z innymi Wykonawcami kwota ta odnosi się do wartości części Zamówień realizowanych
przez Wykonawcę; Po pojęciem usług o podobnym charakterze do niniejszego zamówienia
rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego,
obejmujące opracowanie baz danych topograficznych w zakresie komponentu TOPO
z wyłączeniem opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które obejmują wyłącznie
obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków”.
Na potwierdzenie spełnienia spornego warunku Zamawiający określił, w dniu
14.10.2008 r. oraz modyfikując powyższe w dniu 21.12.2008 r. (zmiana § 6 ust. 4 pkt 2 na
pkt 3 SIWZ), iż: „W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający żąda załączenia do oferty następujących
dokumentów: (…..) wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane należycie, zgodnie z formularzem załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Do powyższego wykazu należy dołączyć kserokopie protokołów
końcowego odbioru prac, z których wynikają zakresy wykonywanych prac oraz potwierdzenie
przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wydane przez ośrodek
dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej. W przypadku braku udokumentowania włączenia
tych prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, Zamawiający nie
będzie ich uznawał za prace o podobnym charakterze do pracy objętej niniejszą procedurą.
W przypadku podmiotów występujących wspólnie, wykaz składa każdy podmiot działający na
podstawie art.11 p.g.ik.”.
W dniu 27.11.2008 r. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO/UZP
1301/08 oraz KIO/UZP/1311/08 Izba uwzględniła odwołania i nakazała zmianę ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ. W rezultacie Zamawiający dokonał w dniu 12.12.2008 r.
modyfikacji treść SIWZ z dnia 14.10.2008 r. m.in. w § 5 ust. 1 pkt 1 i 2, jak i § 6 oraz
ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2.3).
Zgodnie z uchwałą Nr 2076/172/08 Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia
16.09.2008 r. Zamawiający przeznaczył pierwotnie środki finansowe na realizację
zamówienia w wysokości 20.000.000 zł brutto (§ 2 uchwały). Powyższe skutkowało tym, iż
ogłosił przedmiotowe postępowanie z możliwością składani ofert na 10 części, zgodnie
z SIWZ z 14.10.2008 r. (str. 3), przeznaczając kwotę nie wyższą niż po 2.000.000 PLN na
każdy obiekt. Wskazał nieprzekraczalny termin realizacji 30.10.2009 r.
Wskazaną powyżej modyfikację z dnia 12.12.2008 r. poprzedziła uchwała Nr
2918/198/08 Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 09.12.2008 r., która potwierdzała
wcześniejszą kwotę 20.000.000 zł brutto ze sfinansowaniem po połowie w roku 2009 oraz
2010 (poprzednio tylko w roku 2009). Powyższe skutkowało, także tym, iż w ramach
modyfikacji (str. 3 SIWZ) wskazanej powyżej Zamawiający zmniejszył ilość części z 10 do 5,
przeznaczając kwotę na realizację zamówienia nie wyższą niż: I część – 4.400.000 PLN, II
część – 3.600.000 PLN, III część – 4.000.000 PLN, IV część – 4.000.000 PLN, V część –
4.000.000 PLN. Zamawiający wskazał, że realizacja w ramach poszczególnych części
będzie przebiegać 2 etapowo: I etap – 9 miesięcy od daty podpisania umowy, II etap – 12
miesięcy od daty podpisania umowy.
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiadającemu mu § 5 ust. 1 pkt 2
lit. e) SIWZ Zamawiający po modyfikacji postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu: „w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowanie
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie,
wykonali trzy lub mniej usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia za łączną kwotę nie mniejszą niż 4.000.000 PLN. Pod
pojęciem usług o podobnym charakterze do niniejszego zamówienia rozumie się prace
przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, obejmujące
opracowanie baz danych topograficznych w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem
opracowań Baz Danych Obiektów Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci
dróg i kolei oraz budowli mostowych lub budynków".
W ramach rozstrzygnięcia protestu Zamawiający zmodyfikował sporny warunek
nadając mu w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. e oraz stosownym miejscu ogłoszenia o zamówieniu
następującą treść:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (……) w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali usługi odpowiadające swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia za łączna kwotę nie
mniejsza niż 4.000.000 PLN (z VAT):Pod pojęciem usług o podobnym charakterze do
niniejszego zamówienia rozumie się prace przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, obejmujące opracowanie bazy danych topograficznych (TBD)
w zakresie komponentu TOPO z wyłączeniem opracowań Bazy Danych Obiektów
Topograficznych, które obejmują wyłącznie obiekty sieci dróg i kolei oraz budowli mostowych
lub budynków".
Na potwierdzenie spełnienia spornego warunku Zamawiający określił, w dniu
12.12.2008 r., nie modyfikując powyższego w dniu 30.12.2008 r. w § 6 ust. 4 pkt 4 SIWZ, iż:
„W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający żąda załączenia do oferty następujących
dokumentów: (…..) wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane należycie, zgodnie z formularzem załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Do powyższego wykazu należy dołączyć kserokopie protokołów
końcowego odbioru prac, z których wynikają zakresy wykonywanych prac oraz potwierdzenie
przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wydane przez ośrodek
dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej. W przypadku braku udokumentowania włączenia
tych prac do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, Zamawiający nie
będzie ich uznawał za prace o podobnym charakterze do pracy objętej niniejszą procedurą”.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do zarzutów postawionych przez
Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1301/08
oraz KIO/UZP/1311/08, wyrok z dnia 27.11.2008 r. mimo, iż odnosiło się do warunku udziału
w postępowaniu, który jest także co do zasady przedmiotem odwołania dotyczyło:
„Po pierwsze, czy Zamawiający może ograniczyć doświadczenie wykonawcy, który
realizował zamówienie w ramach konsorcjum, uznając jedynie doświadczenie, które wynika
ze zrealizowanej osobiście przez tego wykonawcę części zamówienia. Po drugie: czy
dopuszczalne jest żądanie, żeby każdy z członków konsorcjum spełniał warunek udziału
w postępowaniu”. Powyższe problemy wynikały z pierwotnego brzmienia warunku § 5 ust. 1
pkt 2 SIWZ. Izba stwierdza, iż Zamawiający dokonał czynności modyfikacji SIWZ
w odniesieniu do kwestii konsorcjum zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W wyniku powyższego czynnością z dnia 12.12.2008 r. powstał zupełnie nowy warunek,
który jednakże tak jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu wyroku wskazanego wyżej:
„(…) może również spowodować skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony
prawnej, celem kwestionowania zmienionych warunków (…..).. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, każda czynność Zamawiającego, jak też i jego zaniechanie może
być przedmiotem protestu. Istotne jest, aby Zamawiający interesy obu stron wziął pod
uwagę”.
Po drugie, Izba zgadza się, iż warunek w swym nowym brzmieniu na pewno nie
stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia
samodzielnie. Kwestią budzącą wątpliwości jest, czy aby Zamawiający interesy obu stron
wziął pod uwagę (Wykonawców „samodzielnych” i Wykonawców - konsorcjów), czyli
wszystkich potencjalnych uczestników przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia, w znaczeniu podstawowym, wynikającym z art. 7 ust. 1 Pzp, tworząc nowy
warunek. Należy bowiem zauważyć, iż rezygnując z warunku w jego pierwotnym brzmieniu
Zamawiający dokonał obostrzenia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do
wszystkich potencjalnych Wykonawców. Izba nie neguje faktu, iż orzeczenie z dnia
27.11.2008 r. dopuszczało taką możliwość, jednak podkreśla, że orzeczenie mówiło
jednocześnie o możliwych, wynikających z tego konsekwencjach protestacyjno-
odwoławczych.
Po trzecie, Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał zasadności postawionego
warunku w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. e SIWZ w brzmieniu z dnia 12.12.2008 r. Warunek w swoim
pierwotnym brzmieniu przed modyfikacją miał charakter bezsprzecznie naruszający art. 7
ust. 1 Pzp, gdyż jak potwierdził dwukrotnie na rozprawie w dniu 22.01.2009 r. sam
Zamawiający, każdy z uczestników konsorcjum miał wykazać się zamówieniami
realizowanymi przez niego o łącznej wartości 1.000.000 zł brutto. Z powyższego wynika, iż
konsorcjum składające się z trzech podmiotów miało wykazać się doświadczeniem
3.000.000 zł brutto, zaś w przypadku podmiotu „samodzielnego” wystarczyło, iżby ten
wykazał się doświadczeniem 1.000.000 zł brutto. W odniesieniu do warunku w brzmieniu po
modyfikacji podniesienie progu wymaganego doświadczenia do 4.000.000 zł brutto łącznie
nie znajduje uzasadnienia w argumentacji przedstawionej na rozprawie przez
Zamawiającego. Gdyby bowiem przyjąć stanowisko Zamawiającego, to fakt zmniejszenia
ilości części z 10 do 5 oraz zwiększenia zakresu tych części w ten sposób, iż de facto 10
wcześniejszych części zostało zawartych w 5 częściach, które pozostały musiałby skutkować
określeniem wymaganego doświadczenia nie na poziomie 4.000.000 zł brutto, ale 2.000.000
zł brutto. W tym kontekście Izba wskazuje na swoje wcześniejsze rozważania, z których
wynika, iż warunek przed modyfikacją de facto opierał się na wymaganym doświadczeniu
w wielkości 1.000.000 zł brutto. Izba wyjaśnia, iż uchwały Zarządu Województwa
Mazowieckiego (okazane z oryginalnej dokumentacji prowadzonego postępowania,
dostarczonej na rozprawę) na które powołał się Zamawiający, nie operują wartością
szacunkową zamówienia, ale kwotą środków finansowych, jaką przeznaczył na realizację
zamówienia, zaś sam Zamawiający przyznał, iż nie dysponuje protokołem, w którym
wskazana byłaby wartość szacunkowa. W tym miejscu Izba stwierdza, iż Zamawiający nie
tylko nie dysponuje, ale w ogóle nie prowadził protokołu, którego obowiązek prowadzenia na
bieżąco jest wyraźnie wskazany w art. 96 ust. 1 Pzp. Powyższe dodatkowo świadczy na
niekorzyść Zamawiającego, co do rzeczywistej adekwatności warunku postawionego do
przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem określić rzeczywistej wartości przedmiotu
zamówienia, albowiem kwota środków finansowych przeznaczonych na realizację
zamówienia nie jest z nią tożsamą i stanowi zupełnie inne pojęcie. Izba bowiem wskazuje, iż:
”Ocenę zasadności (…..) warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonanie zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia,
a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych
wykonawców” (patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-
1779/04, Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-374/05 i Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-281/06). „Zamawiający musi
mieć na względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa
został wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia”
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205).
Po czwarte, Izba zauważa, że kwestia przedłużenia terminu wykonania zamówienia
po modyfikacji, także nie jest argumentem za adekwatnością spornego warunku
z przedmiotem zamówienia. śadna ze stron nie twierdziła, iż poziom realizacji
przedmiotowego zamówienia jest niewielki. Jednakże, samo wydłużenie realizacji
zamówienia: I etap – 9 miesięcy, a II etap – 12 miesięcy nie daje wystarczających podstaw
do tego, aby wskazane etapy, które odnoszą się de facto do dwóch oddzielnych obiektów,
nie mogły być realizowane równolegle skoro dotyczą one dwóch oddzielnych obiektów, które
przed modyfikacją stanowiły dwie niezależne części, a wydaje się nieprawdopodobne, aby
przez 9 miesięcy Wykonawca nie realizował w jakimkolwiek zakresie II etapu odnoszącego
się do drugiego obiektu, chociażby działając w ramach konsorcjum, czego Zamawiający
wykluczyć nie może.
Po piąte, niedopuszczalne jest zdaniem Izby, aby sporny warunek rozpatrywać tylko
w jego części, a nie w całości. Izba nie neguje, że definicja usług podobnych wskazana
w warunku nie uległa zmianie, jednakże zmiana zakresu warunku powoduje, iż wpływa to na
cały warunek, który uzyskuje de facto zupełnie „nową jakość i ciężar”. Newralgiczny
charakter każdego warunku, a zwłaszcza warunku udziału w postępowaniu czyni
bezprzedmiotowym analizowanie tylko jego wycinka w oderwaniu od całości. W tej materii
Izba uznała za miarodajny dowód złożony przez Odwołującego, tj. Wyciąg z wytycznych
TBD. Wynika z niego, iż Zamawiający wyłączył część warstw tematycznych, których
realizacji w ramach przedmiotowego postępowania będzie wymagał (kolor żółty warstwy
wymagane przez Zamawiającego w opracowaniu TBD, a kolor zielony warstwy wymagane,
ale nie uprawniające do wykazywania wymaganym doświadczeniem). W tym kontekście
należy przyznać rację Odwołującemu, iż niekonsekwencja przejawiająca się nie wyłączeniem
z zakresu sieci cieków, obiektów chronionych i innych warstw tematycznych, które są
zaznaczone w przedłożonym dowodzie kolorem szarym, świadczy na niekorzyść
Zamawiającego. Argumentacja Zamawiającego, iż istotą żądania Odwołującego jest uznanie
przez niego doświadczenia, którym będzie wykazywał się Wykonawca tylko w odniesieniu do
poszczególnych warstw, a nie do całego, prawie pełnego TBD jest nieuzasadniona. Izba
także nie uznaje w tym zakresie wyjaśnień Zamawiającego, że nie miał on wiedzy, iż
warstwy tematyczne, które Odwołujący w swojej klasyfikacji zaznaczył kolorem szarym
również były przedmiotem opracowań w ramach TBD.
Po szóste, wskazanie w definicji, iż mają to być prace przyjęte do Państwowego
Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego Izba uznaje za niedopuszczalne, zwłaszcza, iż
sam Zamawiający wskazał na rozprawie, że moment decydujący, iż: „wykazywane
zamówienie byłoby uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu postawiony
przez Zamawiającego, Zamawiający odpowiedział, iż nie decydowałoby o tym przyjęcie do
zasobów, ale data zrealizowanego zamówienia, czyli pozytywnego odbioru”. W tym
kontekście należy także zauważyć, iż sam Zamawiający zamierza wypłacić wynagrodzenie
Wykonawcom nie po włączeniu do zasobów Państwowego Zasobu Geodezyjnego
i Kartograficznego, ale po pozytywnym odbiorze. Odmienna argumentacja Zamawiającego
w odniesieniu do dowodu przedłożonego przez Odwołującego do którego Izba odnosi się
w dalszej części, względem przyjęcia opracowania przez Państwowy Zasób Geodezji
i Kartografii i stwierdzenia, iż dopiero wtedy można mówić o zakończeniu zamówienia, Izba
uznaje za sprzeczną ze stanowiskiem przedstawionym powyżej, jak i wynikającą z dążenia
do podważenia wiarygodności dowodu Odwołującego.
Ponadto, Izba wskazuje, że nie uznała za wiarygodny dowód przedłożony przez
Odwołującego (zestawienie Zamówień, jakie miały miejsce w okresie ostatnich 3 lat, a nawet
w okresie dłuższym), jak również dowód Zamawiającego (zestawienie firm i ilości robót TBD
wykonanych w latach 2005-2007). śaden z dowodów nie wskazuje autorów oraz źródeł
pochodzenia danych. Izba dysponowała tylko oświadczeniami stron, nie mającymi
odzwierciedlenia w przedłożonych zestawieniach. Z tych też względów Izba nie brała pod
uwagę również całej argumentacji obu stron przedstawionej na rozprawie w tym zakresie.
Reasumując, Izba nie podważa prawa Zamawiającego do: „(……) postawienia
warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi to dobrze”
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I,
str.209). Zgadza się bowiem, iż: „Zgodnie (……)z ustalonym orzecznictwem nakaz
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być
utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów,
w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty” (M. Stachowiak (w:)
M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). Jednakże, w przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający nie zachowuje niezbędnej równowagi między jego interesem, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia nadmiernych
wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (Sąd Okręgowy w Świdnicy
z 20.12.2005 r., sygn. Ca 584/05).
Biorąc pod uwagę zasadność zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1, art. 22 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie i uznając, iż
zaistniały przesłanki wynikające z art. 191 ust. 1 a Pzp oraz nakazując modyfikacje
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, poprzez zmniejszenie wartości usług, których
zrealizowaniem zobowiązany jest wykazać się wykonawca ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia do poziomu 1.000.000 PLN (z VAT), jak również
poszerzenie zakresu przedmiotowego usług, których realizacją zobowiązany jest wykazać
się wykonawca, o wszystkie prace obejmujące opracowanie baz danych topograficznych
realizowane zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD” Głównego Geodety Kraju. W tym
kontekście, Izba uważa za niezbędne usuniecie ograniczenia: „przyjęte do Państwowego
Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego”. Ponadto, Izba stwierdza, iż ograniczenie, które
Zamawiający po raz kolejny, nie czekając na ostateczne rozstrzygniecie protestu, uznał, tj.
„trzy lub mniej usług” i sam usunął, jest niedopuszczalne.
Na marginesie Izba stwierdza, że wysoce niestosowne ze strony Zamawiającego
jest, iż w pismach kierowanych do uczestników przedmiotowego postępowania
przetargowego, daje on wyraz swemu niezadowoleniu z niekorzystnych dla siebie
rozstrzygnięć KIO, nie korzystając przy tym z przysługujących mu środków ochrony prawnej
(dowód pismo z dnia 18.12.2008 r.).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić