KIO/UZP 31/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 31/09
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-
902 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice, ul.
Powstańców 1, 41-400 Mysłowice protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400
Mysłowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z
o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców
1, 41-400 Mysłowice na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o.,
ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń
Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.11.2008 r. zamawiający, Gmina Miasto Mysłowice umieścił w BZP pod nr 310413
ogłoszenie informujące o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o
zamówienie pn. "Modernizacja boisk przy Gimnazjum nr 2". Szacunkową wartość
zamówienia ustalono na kwotę 569 928,04 zł co stanowi równowartość 146 998,54 euro.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł najtańszą ofertę, jedynym kryterium
oceny ofert była cena.
W dniu 17.12.2008 odwołujący został poinformowany o wyniku postępowania i odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Jako podstawę wykluczenia podano, iż przedłożone przez wykonawcy
dokumenty, zarówno wraz z ofertą, jak i po uzupełnieniu, nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 5.1.2.1) siwz, który wymagał wykonania
co najmniej dwóch robót budowlanych dotyczących budowy boisk sportowych o nawierzchni
poliuretanowej, o wartości co najmniej 200 000 zł każda.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 23.12.2008 r.) wykonawca wniósł protest na ww.
czynność zamawiającego.
W proteście podniesiono zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
• przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty wykonawcy Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o. z siedzibą w
Bytomiu przy ul. Tarnogórskiej 1A, jako oferty wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia,
• przepisu art. 26 ust. 4 ustawy poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w przedmiocie warunków udziału w postępowaniu,
• przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak zapewnienia przez zamawiającego w toku
postępowania przetargowego zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
• przepisu art. 7 ust. 3 ustawy poprzez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp.
Protestujący wniósł o:
• uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wyboru oferty
złożonej przez Hemet Sp. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 23A, jako oferty
najkorzystniejszej,
• uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wykluczenia
Wykonawcy Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o. z postępowania.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, iż nie może się zgodzić z interpretacją
przedłożonych w uzupełnieniu dokumentów. Budowa boiska sportowego to wykonanie prac
związanych z przygotowaniem terenu pod budowę, wszelkich prac ziemnych np. korytowanie
wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża, ułożeniem podbudowy, warstw
odsączających, wykonaniem odwodnienia, ułożeniem nawierzchni boiska, wykonaniem
nawierzchni utwardzonych oraz trawników wokół boiska, montażem niezbędnego
oświetlenia, wykonaniem ogrodzenia, dostawą i montażem wyposażenia sportowego.
Większość z wymienionych wyżej czynności przewidział również zamawiający do wykonania
w ramach realizacji robót dla zadania będącego przedmiotem toczącego się postępowania
pn. "Modernizacja boisk przy Gminazjum nr 2 w Mysłowicach" zgodnie z załączonymi do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacjami Technicznymi.
Protestujący wykazał wykonanie prac zagospodarowania terenu Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach na kwotę 803 982,00 zł netto, z czego wartość prac dotycząca, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, budowy boisk sportowych, to nie tylko jak wskazał
zamawiający 104 183,07 zł, ale łączna wartość robót w zakresie budowy boiska o
nawierzchni poliuretanowej zlokalizowanego na terenie Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach, czyli suma wartości netto wykonania: alejek wokół boiska, nawierzchni
poliuretanowej boiska, trawnika wokół boiska, ogrodzenia i oświetlenia boiska oraz robót
ziemnych, na łączną kwotę 402427,94 zł.
Protestujący dodatkowo podniósł, iż w przypadku wątpliwości związanych z treścią
przedłożonego w dniu 09.12.2008 r. uzupełnienia do referencji z dnia 12.03.2004 r.
zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień zgodnie z
art. 26 ust. 4 ustawy PZP.
W dniu 02.01.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, uznano m.in. za całkowicie bezzasadny zarzut
rzekomego naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak wezwania protestującego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Zarzut ten stoi bowiem w krańcowej opozycji do dokumentacji postępowania
oraz faktu wezwania protestującego wykonawcy pismem z dnia 5 grudnia 2008 r. właśnie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Na to pismo protestujący obecnie wykonawca
odpowiedział i właśnie ta odpowiedź ostatecznie ujawniła to, iż nie spełnia on wymogów
stawianych wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Poddana szczegółowej analizie treść pisma Urzędu Miejskiego w Kozienicach z dnia 8
grudnia 2008 r., przedstawionego w ramach uzupełnienia dokumentów w dniu 09.12.2008 r.
jednoznacznie wskazuje, iż wykonana przez wykonawcę robota – boisko o nawierzchni
poliuretanowej jest niewystarczająca do uznania go za wykonawcę spełniającego wymogi
siwz. Wartość roboty wyniosła bowiem 104.183,07 zł. Nawet gdyby podejść nad wyraz
liberalnie do podanych przez wykonawcę informacji i potraktować jako budowę boiska także
robotę – wykonanie nawierzchni poliuretanowej pod urządzenia, to jej wartość 94.750,31 zł
wespół z wartością roboty przy boisku wyniosłyby łącznie 198.933,38 zł wobec wartości
200.000 zł podanej przez zamawiającego w nieoprotestowanej - w tym także przez
protestującego obecnie wykonawcę - siwz, i okazałoby się wartością zbyt małą. Według
zamawiającego to właśnie takie liberalne podejście mogłoby zostać odczytane jako
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
faworyzowanie danego wykonawcy w wyniku korzystnej dla niego interpretacji zapisów
oferty.
W dniu 07.01.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcie protestu z dnia
24.12.2008 r. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania protestu.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę odwołującego wraz z załączonymi do niej dokumentami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie –
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w siwz oraz wykazał
spełnianie ww. warunków w przewidziany ustawą sposób winien zostać dopuszczony do
ubiegania się o udzielenie zamówienia.
W świetle literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w pkt.
5.1.2.1) siwz nie powinno budzić wątpliwości przyjęcie, iż zamawiający wymagał wykonania
dwóch robót wartości m.in. 200 000 zł netto każda dotyczących wykonania boiska
sportowego, a nie samej nawierzchni boiska. To całość prac związanych z wykonaniem
boiska rozumianego jako funkcjonalna i techniczna całość, na którą oprócz nawierzchni
składają się wszystkie inne urządzenia potrzebne do korzystania z obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem.
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 Nr 87 poz. 605 oraz Dz. U. z 2008
Nr 188 poz. 1155) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymagać można złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie, co zresztą zamawiający w pkt.
6.1.2.1) siwz uczynił.
Oceniając, iż wskazane w załączeniu do oferty odwołującego informacje nie pozwalają
określić wartości robót dotyczących wykonania boisk sportowych będących przedmiotem
warunku udziału w postępowaniu, a wykonywanych w ramach większego zadania
inwestycyjnego, zamawiający mógł i powinien zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów o wykaz zawierający niezbędne informacje.
W odpowiedzi na takie wezwanie z dnia 05.12.2008 r. wykonawca przedstawił „Wykaz
wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych…” zawierający informacje, iż
całość wartości robót związanych z wykonaniem boiska sportowego wybudowanego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach (w tym nawierzchni
poliuretanowej) wynosiła 402 427,94 zł. W ten sposób odwołujący jednoznacznie, zgodnie z
przepisami cytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz wymogami siwz,
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykonanie odpowiednich robót
budowlanych o wartości powyżej 200 000 zł.
Przedstawione wraz z ww. wykazem uzupełnione referencje wystawione w dniu
08.12.2008 r. przez Urząd Miejski w Kozienicach, co do zasady służyć mogą jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania robót, co oczywiście nie wyklucza możliwości czerpania
z nich informacji na temat zakresu i wartości wykonanych prac – w powołanych referencjach
wskazano, iż wartość poliuretanowego boiska wynosiła 104 183.07 zł. Co prawda, nie
oznacza to jednak, iż informacje podane w referencjach nie mogą podlegać weryfikacji,
interpretacji czy wyjaśnieniu. Jednakże, w szczególności gdy podane w referencjach
informacje zdają się nie odpowiadać informacjom podawanym przez wykonawcę w wykazie,
zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp i powstałe różnice wyjaśnić.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął zapisy załączonego uzupełnienia referencji,
jako przesądzające o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Tym
bardziej wątpliwości zamawiającego, co do przyjętych przez niego wniosków, budzić
powinna okoliczność, iż jak wynika z dokumentacji postępowania, wykonawca wraz z
uzupełnianym wykazem wcale nie musiał przedstawiać referencji, które posłużyły
zamawiającemu do przyjęcia, iż roboty polegające na wykonaniu boiska sportowego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach były wartości mniejszej
niż 200 000 zł. Trudne do przyjęcia (choć oczywiście nie wykluczone) jest założenie, iż
wykonawca zechciał złożyć w ramach postępowania dokument jednoznacznie
potwierdzający brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w ogóle
przedkładać nie musiał.
Odwołujący wyjaśnił, iż wskazana w pkt 2 referencji kwota 104 183.07 zł. dotyczy jedynie
kosztu wykonania nawierzchni boiska wraz z podbudową, a nie obejmuje całości robót
związanych z boiskiem, których koszt został rozbity i pomieszczony w pozostałych pozycjach
wymienianych w ww. dokumencie, np. robotach ziemnych, ogrodzeniu… etc… Na dowód
powyższy na rozprawie przedstawił kosztorysy wykonania i odbioru robót z
zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach, z których wynika wyższa
wartość wszystkich dotyczących boiska robót.
W opinii składu orzekającego Izby, w świetle przedstawionych przez odwołującego na
rozprawie wyjaśnień i informacji oraz argumentacji protestu i odwołania, fakt spełniania przez
niego warunku udziału w postępowaniu należy uznać za udowodniony i potwierdzony, a
sprzeczność pomiędzy kwotami wskazanymi w przedstawionym wykazie i w załączonych
doń referencjach, za pozorną. Zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych, aby
jedynie na podstawie informacji zawartych w otrzymanych referencjach bez próby ich
wyjaśnienia i tym samym uzgodnienia z informacjami przedstawionymi w wykazie, przyjąć, iż
wykonawca podlega wykluczeniu z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W związku z powyższym uznać należy, iż potwierdziły się stawiane w odwołaniu zarzuty
naruszeń przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zaniechania
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, a tym samym w związku z naruszeniem powołanych
przepisów naruszono zasady wyrażone w art. 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1,1a i 2 ustawy, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego do kwoty 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-
902 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice, ul.
Powstańców 1, 41-400 Mysłowice protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400
Mysłowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z
o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom,
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców
1, 41-400 Mysłowice na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o.,
ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń
Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.11.2008 r. zamawiający, Gmina Miasto Mysłowice umieścił w BZP pod nr 310413
ogłoszenie informujące o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o
zamówienie pn. "Modernizacja boisk przy Gimnazjum nr 2". Szacunkową wartość
zamówienia ustalono na kwotę 569 928,04 zł co stanowi równowartość 146 998,54 euro.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł najtańszą ofertę, jedynym kryterium
oceny ofert była cena.
W dniu 17.12.2008 odwołujący został poinformowany o wyniku postępowania i odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Jako podstawę wykluczenia podano, iż przedłożone przez wykonawcy
dokumenty, zarówno wraz z ofertą, jak i po uzupełnieniu, nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 5.1.2.1) siwz, który wymagał wykonania
co najmniej dwóch robót budowlanych dotyczących budowy boisk sportowych o nawierzchni
poliuretanowej, o wartości co najmniej 200 000 zł każda.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 23.12.2008 r.) wykonawca wniósł protest na ww.
czynność zamawiającego.
W proteście podniesiono zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
• przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty wykonawcy Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o. z siedzibą w
Bytomiu przy ul. Tarnogórskiej 1A, jako oferty wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia,
• przepisu art. 26 ust. 4 ustawy poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w przedmiocie warunków udziału w postępowaniu,
• przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak zapewnienia przez zamawiającego w toku
postępowania przetargowego zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
• przepisu art. 7 ust. 3 ustawy poprzez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp.
Protestujący wniósł o:
• uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wyboru oferty
złożonej przez Hemet Sp. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 23A, jako oferty
najkorzystniejszej,
• uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wykluczenia
Wykonawcy Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o. z postępowania.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, iż nie może się zgodzić z interpretacją
przedłożonych w uzupełnieniu dokumentów. Budowa boiska sportowego to wykonanie prac
związanych z przygotowaniem terenu pod budowę, wszelkich prac ziemnych np. korytowanie
wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża, ułożeniem podbudowy, warstw
odsączających, wykonaniem odwodnienia, ułożeniem nawierzchni boiska, wykonaniem
nawierzchni utwardzonych oraz trawników wokół boiska, montażem niezbędnego
oświetlenia, wykonaniem ogrodzenia, dostawą i montażem wyposażenia sportowego.
Większość z wymienionych wyżej czynności przewidział również zamawiający do wykonania
w ramach realizacji robót dla zadania będącego przedmiotem toczącego się postępowania
pn. "Modernizacja boisk przy Gminazjum nr 2 w Mysłowicach" zgodnie z załączonymi do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacjami Technicznymi.
Protestujący wykazał wykonanie prac zagospodarowania terenu Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach na kwotę 803 982,00 zł netto, z czego wartość prac dotycząca, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, budowy boisk sportowych, to nie tylko jak wskazał
zamawiający 104 183,07 zł, ale łączna wartość robót w zakresie budowy boiska o
nawierzchni poliuretanowej zlokalizowanego na terenie Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach, czyli suma wartości netto wykonania: alejek wokół boiska, nawierzchni
poliuretanowej boiska, trawnika wokół boiska, ogrodzenia i oświetlenia boiska oraz robót
ziemnych, na łączną kwotę 402427,94 zł.
Protestujący dodatkowo podniósł, iż w przypadku wątpliwości związanych z treścią
przedłożonego w dniu 09.12.2008 r. uzupełnienia do referencji z dnia 12.03.2004 r.
zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień zgodnie z
art. 26 ust. 4 ustawy PZP.
W dniu 02.01.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, uznano m.in. za całkowicie bezzasadny zarzut
rzekomego naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak wezwania protestującego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Zarzut ten stoi bowiem w krańcowej opozycji do dokumentacji postępowania
oraz faktu wezwania protestującego wykonawcy pismem z dnia 5 grudnia 2008 r. właśnie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Na to pismo protestujący obecnie wykonawca
odpowiedział i właśnie ta odpowiedź ostatecznie ujawniła to, iż nie spełnia on wymogów
stawianych wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Poddana szczegółowej analizie treść pisma Urzędu Miejskiego w Kozienicach z dnia 8
grudnia 2008 r., przedstawionego w ramach uzupełnienia dokumentów w dniu 09.12.2008 r.
jednoznacznie wskazuje, iż wykonana przez wykonawcę robota – boisko o nawierzchni
poliuretanowej jest niewystarczająca do uznania go za wykonawcę spełniającego wymogi
siwz. Wartość roboty wyniosła bowiem 104.183,07 zł. Nawet gdyby podejść nad wyraz
liberalnie do podanych przez wykonawcę informacji i potraktować jako budowę boiska także
robotę – wykonanie nawierzchni poliuretanowej pod urządzenia, to jej wartość 94.750,31 zł
wespół z wartością roboty przy boisku wyniosłyby łącznie 198.933,38 zł wobec wartości
200.000 zł podanej przez zamawiającego w nieoprotestowanej - w tym także przez
protestującego obecnie wykonawcę - siwz, i okazałoby się wartością zbyt małą. Według
zamawiającego to właśnie takie liberalne podejście mogłoby zostać odczytane jako
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
faworyzowanie danego wykonawcy w wyniku korzystnej dla niego interpretacji zapisów
oferty.
W dniu 07.01.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcie protestu z dnia
24.12.2008 r. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania protestu.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę odwołującego wraz z załączonymi do niej dokumentami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie –
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w siwz oraz wykazał
spełnianie ww. warunków w przewidziany ustawą sposób winien zostać dopuszczony do
ubiegania się o udzielenie zamówienia.
W świetle literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w pkt.
5.1.2.1) siwz nie powinno budzić wątpliwości przyjęcie, iż zamawiający wymagał wykonania
dwóch robót wartości m.in. 200 000 zł netto każda dotyczących wykonania boiska
sportowego, a nie samej nawierzchni boiska. To całość prac związanych z wykonaniem
boiska rozumianego jako funkcjonalna i techniczna całość, na którą oprócz nawierzchni
składają się wszystkie inne urządzenia potrzebne do korzystania z obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem.
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 Nr 87 poz. 605 oraz Dz. U. z 2008
Nr 188 poz. 1155) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymagać można złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie, co zresztą zamawiający w pkt.
6.1.2.1) siwz uczynił.
Oceniając, iż wskazane w załączeniu do oferty odwołującego informacje nie pozwalają
określić wartości robót dotyczących wykonania boisk sportowych będących przedmiotem
warunku udziału w postępowaniu, a wykonywanych w ramach większego zadania
inwestycyjnego, zamawiający mógł i powinien zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów o wykaz zawierający niezbędne informacje.
W odpowiedzi na takie wezwanie z dnia 05.12.2008 r. wykonawca przedstawił „Wykaz
wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych…” zawierający informacje, iż
całość wartości robót związanych z wykonaniem boiska sportowego wybudowanego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach (w tym nawierzchni
poliuretanowej) wynosiła 402 427,94 zł. W ten sposób odwołujący jednoznacznie, zgodnie z
przepisami cytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz wymogami siwz,
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykonanie odpowiednich robót
budowlanych o wartości powyżej 200 000 zł.
Przedstawione wraz z ww. wykazem uzupełnione referencje wystawione w dniu
08.12.2008 r. przez Urząd Miejski w Kozienicach, co do zasady służyć mogą jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania robót, co oczywiście nie wyklucza możliwości czerpania
z nich informacji na temat zakresu i wartości wykonanych prac – w powołanych referencjach
wskazano, iż wartość poliuretanowego boiska wynosiła 104 183.07 zł. Co prawda, nie
oznacza to jednak, iż informacje podane w referencjach nie mogą podlegać weryfikacji,
interpretacji czy wyjaśnieniu. Jednakże, w szczególności gdy podane w referencjach
informacje zdają się nie odpowiadać informacjom podawanym przez wykonawcę w wykazie,
zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp i powstałe różnice wyjaśnić.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął zapisy załączonego uzupełnienia referencji,
jako przesądzające o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Tym
bardziej wątpliwości zamawiającego, co do przyjętych przez niego wniosków, budzić
powinna okoliczność, iż jak wynika z dokumentacji postępowania, wykonawca wraz z
uzupełnianym wykazem wcale nie musiał przedstawiać referencji, które posłużyły
zamawiającemu do przyjęcia, iż roboty polegające na wykonaniu boiska sportowego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach były wartości mniejszej
niż 200 000 zł. Trudne do przyjęcia (choć oczywiście nie wykluczone) jest założenie, iż
wykonawca zechciał złożyć w ramach postępowania dokument jednoznacznie
potwierdzający brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w ogóle
przedkładać nie musiał.
Odwołujący wyjaśnił, iż wskazana w pkt 2 referencji kwota 104 183.07 zł. dotyczy jedynie
kosztu wykonania nawierzchni boiska wraz z podbudową, a nie obejmuje całości robót
związanych z boiskiem, których koszt został rozbity i pomieszczony w pozostałych pozycjach
wymienianych w ww. dokumencie, np. robotach ziemnych, ogrodzeniu… etc… Na dowód
powyższy na rozprawie przedstawił kosztorysy wykonania i odbioru robót z
zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach, z których wynika wyższa
wartość wszystkich dotyczących boiska robót.
W opinii składu orzekającego Izby, w świetle przedstawionych przez odwołującego na
rozprawie wyjaśnień i informacji oraz argumentacji protestu i odwołania, fakt spełniania przez
niego warunku udziału w postępowaniu należy uznać za udowodniony i potwierdzony, a
sprzeczność pomiędzy kwotami wskazanymi w przedstawionym wykazie i w załączonych
doń referencjach, za pozorną. Zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych, aby
jedynie na podstawie informacji zawartych w otrzymanych referencjach bez próby ich
wyjaśnienia i tym samym uzgodnienia z informacjami przedstawionymi w wykazie, przyjąć, iż
wykonawca podlega wykluczeniu z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W związku z powyższym uznać należy, iż potwierdziły się stawiane w odwołaniu zarzuty
naruszeń przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zaniechania
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, a tym samym w związku z naruszeniem powołanych
przepisów naruszono zasady wyrażone w art. 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1,1a i 2 ustawy, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego do kwoty 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić