KIO/UZP 34/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 34/09 1 z 16
Sygn. akt KIO/UZP 34/09
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Ewa Jankowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz
EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
protestu z dnia 18 grudnia 2008 r.
przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Menedżer
Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. jawna ul. Musioła 8, 43- 200
Pszczyna oraz Jerzy Bajer ul. śelechowskiego 6/27 Kraków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 34/09 2 z 16
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa oraz EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział
w Polsce ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz EGIS ROUTE –
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa oraz EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25,
31-542 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz EGIS ROUTE –
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad zadaniem: Budowa drogi klasy GP, na odcinku od km
KIO/UZP 34/09 3 z 16
0+735 do km 3+225 (według kilometraża lokalnego) oraz od km 327+938,90
do km 330+428,90 (według kilometraża DK nr 94 pomiędzy osiami węzłów)
łączącej – poprzez tereny gminy Wielka Wieś – węzeł „Radzikowskiego”
z projektowanym węzłem „Modlnica” wraz z budową III etapu węzła
„Radzikowskiego” (znak post.: GDDKiA O/KR/R–2en/284/83/2008),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25
października 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 208 – 276371.
Jak wynika z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 7.542.496,00 zł, tj. 1.945.396,30 euro (w tym
zamówienia uzupełniające 50%).
10 grudnia 2008 r. Odwołujący został poinformowany o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez
Przystępującego oraz o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ średnia miesięczna
cena w pozycji II.1. wynosi 5 zł i stanowi 0,005% średniej miesięcznej ceny
podanej w pozycji I.2., a nie – jak powinna – 90%, zgodnie z punktem 10.6.3.
rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Instrukcja dla
wykonawców.
18 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego polegające na niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyborze oferty złożonej przez Przystępującego zarzucając
mu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Działanie Zamawiającego narusza interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w wyniku zarzucanej czynności Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego, która powinna być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z tym Odwołujący wniósł o:
KIO/UZP 34/09 4 z 16
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej skutkującego
wyborem oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając niezgodność jej treści
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającą
na wskazaniu średniej miesięcznej ceny w pozycji II.1. „Formularza
cenowego” w wysokości 0,005% średniej miesięcznej ceny podanej w pozycji
I.2., podczas gdy, zgodnie z postanowieniem punktu 10.6.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia cena ta winna stanowić 90% średniej
miesięcznej ceny ryczałtowej określonej w pozycji I.2. „Formularza
cenowego”.
Art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w obecnie
obowiązującym brzmieniu przewiduje poprawianie oferty przez
zamawiającego nie tylko w zakresie oczywistych omyłek rachunkowych
i pisarskich, ale także innych omyłek, polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. W obecnie obowiązującym stanie prawnym nie ma
definicji legalnej określającej, co należy traktować jako „inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty”. Bez wątpienia
przepis ten jest bardzo ocenny, co powoduje konieczność szczegółowego
analizowania poszczególnych stanów faktycznych. W „Słowniku języka
polskiego” wydanym przez PWN przymiotnik „istotny” zdefiniowano jako:
„główny, podstawowy”, a także „duży, znaczny”. „Zmiana” z kolei to „fakt, że
ktoś staje się inny lub coś staje się inne niż dotychczas”. Należy więc dojść
do wniosku, że „istotna zmiana w treści oferty” to sytuacja, gdy oferta staje
się inna niż dotychczas i to w dodatku w sposób znaczny albo, gdy ulega
zmianie w kwestiach głównych, podstawowych. W konsekwencji na mocy
wprowadzonego przepisu Zamawiający jest upoważniony do dokonywania
zmian w ofercie, o ile nie doprowadzą do wypaczenia treści oferty złożonej
przez wykonawcę.
KIO/UZP 34/09 5 z 16
Rozwiązanie proponowane w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych miało przyczynić się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszania liczby odrzucanych ofert
i unieważnianych postępowań prowadząc do zniesienia obowiązku
odrzucenia najkorzystniejszej oferty tylko dlatego, że nie można było
poprawić w niej nieistotnych błędów. Szeroka uznaniowość pozostawiona
Zamawiającemu co do oceny wagi popełnionej przez Odwołującego może
prowadzić jedynie do rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Zgodnie z pkt. 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
sposobu obliczenia ceny oferty” cena oferty jest liczona przez wykonawcę
w oparciu o „Formularz cenowy”, którego wzór załączono do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Cena oferty winna obejmować koszt
wykonywania usługi nadzoru w okresie podstawowym, tj. 38 miesięcy
od daty rozpoczęcia usługi (w tym: 24 miesiące nadzoru nad robotami + 12
miesięcy nadzoru w okresie usuwania wad + 2 miesiące na rozliczenie
kontraktu) oraz koszt pełnienia nadzoru w okresie ewentualnego wydłużenia
okresu realizacji robót budowlanych (pkt 10.3.). Cenę oferty oblicza się więc
sumując wartość brutto usługi w podstawowym okresie oraz wartość brutto
usługi przy maksymalnym wydłużeniu okresu robót (maksymalnie na sześć
miesięcy). Z punktu 10.6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynikało zaś, że średnia miesięczna cena za okres wydłużenia robót winna
stanowić 90% średniej miesięcznej ceny ryczałtowej przysługującej
za sprawowanie nadzoru w okresie wykonywania robót.
W swojej ofercie Odwołujący zaoferował wynagrodzenie za okres podstawowy
w łącznej kwocie 3.195.043,36 zł brutto, w tym z tytułu nadzoru w okresie
prowadzenia robót 2.364.984,00 zł netto (tj. średnio 98.541,00 zł netto
miesięcznie). Za realizację usługi w przedłużonym okresie robót Odwołujący
zaproponował średnią miesięczną cenę 5,00 zł, co za maksymalnie
sześciomiesięczny okres przedłużenia robót dało kwotę 36,60 zł brutto.
Średnia miesięczna wartość nadzoru w przedłużonym okresie robót wyniosła
więc 0,005% średniej miesięcznej ceny ryczałtowej nadzoru w podstawowym
okresie robót. Łączna cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego
wynosiła zatem 3.195.079,96 zł i była aż o 1.439.700,04 zł niższa od oferty
KIO/UZP 34/09 6 z 16
wybranej przez Zamawiającego i nawet przy wskazaniu przez Odwołującego
wynagrodzenia za przedłużony okres robót na poziomie 90% wynagrodzenia
za nadzór w okresie podstawowym oferta przez niego złożona byłaby nadal
najkorzystniejsza cenowo (3.195.079,96 zł brutto za nadzór w okresie
podstawowym + 649.188,11 zł brutto za nadzór w okresie dodatkowym =
3.844.231,47 zł brutto).
Wskazanie wynagrodzenia za przedłużony okres robót w zaoferowanej
wysokości nie dyskwalifikuje złożonej oferty i nie może prowadzić do jej
odrzucenia. Omyłka ta kwalifikuje się bowiem do poprawy, której winien
dokonać Zamawiający w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jest ona bowiem inną omyłką (a więc nie oczywistą
omyłką pisarską i nie oczywistą omyłką rachunkową), powodującą
niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo że dotyczy
ceny zaoferowanej przez Odwołującego, dotyczy bowiem wynagrodzenia
za nadzór jedynie w przedłużonym okresie realizacji robót, które byłoby
płatne wyłącznie w sytuacji, gdyby do takiego przedłużenia doszło. Mogłoby
się okazać np. że ograniczyłaby się do średniego wynagrodzenia za jeden
miesiąc. Popełniona omyłka nie stoi na przeszkodzie obliczeniu prawidłowej
ceny ofertowej, którą winien zaproponować Odwołujący, bowiem ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że średnia miesięczna
cena za nadzór w okresie przedłużonego kontraktu winna stanowić 90%
średniej miesięcznej ceny ryczałtowej za nadzór w okresie prowadzenia robót,
a zatem sprowadza się do dokonania zwykłego zadania matematycznego.
polegającego na ustaleniu 90% wynagrodzenia za nadzór w podstawowym
okresie robót i pomnożenia otrzymanej kwoty przez sześć miesięcy.
Zamawiający niepotrzebnie żądał od wykonawców wypełnienia w tym
zakresie formularza cenowego, skoro w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie ustalił wynagrodzenie za ten okres na poziomie
90%. Ustalone wynagrodzenie na poziomie 90% za przedłużony okres robót
nie stanowiło więc w ogóle istotnego elementu oferty, ponieważ było
określone w stałej wysokości przez Zamawiającego. Gdyby to wykonawcy
mogli wskazywać różną wysokość wynagrodzenia za okres dodatkowy,
KIO/UZP 34/09 7 z 16
mieszcząc się jedynie w kwocie maksymalnej wskazanej przez
Zamawiającego, kwota wynagrodzenia za okres dodatkowy stanowiłaby
element oferty podlegający ocenie przez Zamawiającego, i mogłaby przesądzić
o wyborze innego oferenta. W niniejszej sytuacji jednak Zamawiający równie
dobrze mógł w załączonym do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Formularzu cenowym” ominąć obowiązek wskazania wynagrodzenia
za dodatkowy okres robót, a nawet samodzielnie wyliczyć to wynagrodzenie.
Byłoby to wystarczające dla zachowania zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
gwarantowałoby porównanie cen bazowych zaproponowanych przez
oferentów, przy czym kwota wynagrodzenia za przedłużony okres robót
wynikałaby jedynie z wyliczenia matematycznego. Wpisując natomiast
do „Formularza cenowego” rubrykę dotyczącą wynagrodzenia za realizację
usługi w przedłużonym okresie robót Zamawiający naraził wykonawców,
którzy przy sporządzaniu oferty sięgali do wcześniejszych formularzy
stosowanych przez Zamawiającego, na popełnienie nieistotnego błędu
poprzez wskazanie wynagrodzenia za dodatkowy okres robót w wysokości
niższej niż 90% kwoty za nadzór w okresie podstawowym.
Omyłka ta nie ma istotnego znaczenia dla treści całej oferty, mimo że dotyczy
ceny, ponieważ nie wpływa na nią w sposób decydujący i bez większych
trudności mogła zostać sprostowana przez Zamawiającego. Zgodnie z art.
140 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa może zostać zawarta
jedynie w zakresie określonym w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie.
Świadczenie, określone w zawartej umowie, które ma spełnić wykonawca,
powinno być jednocześnie odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia
oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Popełniony przez Odwołującego błąd w formularzu ofertowym
nie wpływa natomiast na zakres oferowanego przez niego świadczenia.
Odwołujący nie kwestionuje, że Zamawiający za nadzór w przedłużonym
okresie realizacji robót przewidział 90% wynagrodzenia za nadzór w okresie
podstawowym i ma świadomość, że wartości te zostaną do umowy wpisane
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (przedmiotowy błąd
popełniony został zresztą na korzyść Zamawiającego). Poza tym Zamawiający
KIO/UZP 34/09 8 z 16
w ogóle nie był zobowiązany do czynienia nadzoru w przedłużonym okresie
robót elementem oferty, a jedynie mógł wskazać takie postanowienie
w projekcie umowy. Potwierdzeniem, że popełniona przez Zamawiającego
omyłka ma charakter nieistotny, jest to, że podobnego błędu dopuścił się
Zamawiający, który w § 6 pkt 1b projektu mowy napisał: „Wynagrodzenie
Konsultanta za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z zaakceptowaną
przez Zamawiającego ofertą, strony ustalają na kwotę netto nie wyższą niż
...... zł […], w tym: wynagrodzenie za wykonanie usługi w przedłużonym
okresie realizacji robót budowlanych w wysokości nie wyższej niż …… zł
[…].”. Widocznie sam Zamawiający sięgnął po wzór umowy z kontraktów,
gdzie wysokość wynagrodzenia za okres dodatkowy była ustalana przez
wykonawcę, a kwota wskazana przez Zamawiającego miała jedynie charakter
ceny maksymalnej.
Zmiana ta nie powoduje dla Zamawiającego również żadnych negatywnych
skutków finansowych, skoro już w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający określił stałą kwotę wynagrodzenia za nadzór
w przedłużonym okresie realizacji robót. Poza tym nawet przyjmując
wynagrodzenie za nadzór w przedłużonym okresie robót na poziomie
przewidzianym przez Zamawiającego (90%), oferta Odwołującego nadal
pozostaje ofertą najkorzystniejszą cenowo.
30 grudnia 2008 r. Zamawiający oddalił protest
Zdaniem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu omyłka dotyczy
wprawdzie jednej pozycji, ale jest istotna, ponieważ „Formularz cenowy”
zawiera jedynie pięć pozycji, które należało wycenić. Największe znaczenie
ma jednak fakt, że omyłka ta polega na określeniu ceny jednostkowej
w sposób sprzeczny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i może być również traktowana jako błąd w obliczeniu ceny.
Poprawienie takiej omyłki byłoby ingerencją Zamawiającego w ustaloną przez
Wykonawcę wysokość jednostkowej ceny ryczałtowej, a w konsekwencji
spowodowałoby istotną zmianę w treści oferty polegającą na znaczącej
zmianie ostatecznej ceny oferty. Odwołujący przyznał w proteście, że popełnił
omyłkę na etapie kalkulacji cen jednostkowych, opierając się podczas
KIO/UZP 34/09 9 z 16
wyceny na specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej innego,
wcześniejszego postępowania. Zamawiający nie zgodził się z poglądem, że
popełniony błąd nie wpływa na zakres oferowanego świadczenia. Skoro
bowiem cena jednostkowa (5 zł za miesiąc) nie obejmuje wszystkich
składników kosztów, nie gwarantuje również należytego wykonania tej części
zamówienia. Nie ma żadnego znaczenia, że Odwołujący popełnił błąd
na korzyść Zamawiającego.
Odwołujący nie popełnił omyłki, lecz celowo zaproponował cenę 5 zł za pracę
kilkunastoosobowego zespołu fachowców w okresie 1 miesiąca, aby w ten
sposób zaniżyć cenę całej oferty i wygrać przetarg zakładając, że roboty
zostaną wykonane w terminie i nie wystąpi lub wystąpi w krótszym wymiarze
nadzór w przedłużonym okresie robót budowlanych.
Sugestie, że to Zamawiający popełnił błąd załączając do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wzory dokumentów z wcześniejszych
postępowań są niezgodne z prawdą i świadczą o niedostatecznym
zrozumieniu postanowień specyfikacji. Treść § 6 pkt. 1b projektu umowy
została sformułowana przez Zamawiającego świadomie, a „kwota nie wyższa
niż” oznacza górny poziom wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie całej
usługi tzn. wyłącznie w przypadku maksymalnego wydłużenia okresu
realizacji robót budowlanych. Ponadto zarzucanie Zamawiającemu błędów
na obecnym etapie postępowania jest spóźnione.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał określenia średniego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę wszystkich ekspertów wymaganych
na poszczególnych etapach realizacji zamówienia pozostawiając
wykonawcom sposób kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał, jakie
koszty wykonawca winien uwzględnić ustalając ryczałtowe ceny jednostkowe
za miesiąc sprawowania nadzoru w podstawowym okresie wykonywania
robót budowlanych oraz za miesiąc nadzoru w okresie ewentualnego
przedłużenia robót, określając równocześnie wymóg zachowania pomiędzy
tymi cenami jednostkowymi odpowiedniej proporcji. Warunek 90% został
postawiony, ponieważ w okresie przedłużonym nie przewiduje się
zatrudnienia geodety oraz niektórych kosztów zatrudnienia personelu,
KIO/UZP 34/09 10 z 16
a przede wszystkim, gdyż Zamawiający pragnął uniknąć manipulowania
cenami przez wykonawców (w prowadzonych wcześniej postępowaniach
wykonawcy ustalali bardzo niską cenę za nadzór w okresie przedłużonym,
nie uwzględniając przy tym wszystkich uwarunkowań wymaganych
specyfikacją) i zachować proporcje cen jednostkowych. Nie może on być
traktowany jako matematyczny „przepis” na obliczenie ceny jednostkowej
za nadzór w przedłużonym okresie robót.
Gdyby Zamawiający chciał poprawić omyłkę z urzędu, stosując metodę
zaproponowaną w proteście, musiałby najpierw zdecydować (bez negocjacji
zakazanych art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), która z cen
jednostkowych będzie punktem wyjściowym do obliczeń, a która będzie
podlegać poprawie. Ponadto zmiana ostatecznej ceny oferty byłaby istotna,
gdyż spowodowałaby zwiększenie ceny oferty o ok. 650 tys. zł (21%).
8 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 12 stycznia 2009 r.) zarzucając
Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie procedury z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wnosząc o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu
i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej skutkującego
wyborem oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentację z protestu rozszerzył o następującą.
Sposób poprawienia omyłki nie budzi wątpliwości i sprowadza się
do dokonania zwykłego zadania matematycznego polegającego na ustaleniu
90% średniego miesięcznego wynagrodzenia za nadzór w podstawowym
okresie robót i pomnożenia otrzymanej kwoty przez sześć miesięcy. Nie
sposób przyjąć, że cena określona za nadzór w dodatkowym okresie mogłaby
być wartością wyjściową do obliczania ceny wynagrodzenia za nadzór
w okresie podstawowym. Zasady logiki i ogromna różnica w tych dwóch
wartościach oraz treść punktu 10.6.3. specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 34/09 11 z 16
zamówienia pozwalają jednoznacznie przyjąć, iż wartością wyjściową
do obliczania pozostałych elementów wynagrodzenia jest wartość usługi
w podstawowym okresie. Podnoszone więc w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie mają jedynie charakter pozorny.
Sformułowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie
wskazuje, że ceną wyjściową jest cena za nadzór w podstawowym okresie
robót i dopiero od niej oblicza się procentową wartość za okres przedłużony.
Niezależnie zresztą od jednoznacznie brzmiącego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia racjonalne względy nakazują uznać
za priorytetowe wartości należne za główny okres trwania kontraktu,
a dopiero na ich podstawie obliczać wartości za okres dodatkowy (odwrotne
postępowanie byłoby nielogiczne). Przyjęcie jako kwoty wyjściowej (100%)
wartości wskazanej w pkt. I.2. „Formularza cenowego” jest więc jedynym
racjonalnym rozwiązaniem i trudno się zgodzić z wątpliwościami
Zamawiającego w tym zakresie, trudno bowiem obliczeń matematycznych
dokonywać od końca, wychodząc od ewidentnie błędnej kwoty. Sposób
obliczenia prawidłowej ceny ofertowej nie budzi więc żadnych wątpliwości,
a co za tym idzie omyłka ta nie ma istotnego znaczenia dla treści całej oferty.
Odwołujący nie zgadza się z wywodami Zamawiającego mającymi na celu
wykazanie, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z błędem,
a celowym działaniem Odwołującego. Odwołujący nie zaprzecza,
iż świadomie określił wysokość spornego elementu wynagrodzenia na niskim
poziomie kalkulując swoje koszty oraz możliwe oszczędności związane
z jedynie potencjalnym przedłużeniem okresu realizacji kontraktu poza okres
podstawowy. Jego nieświadomość (błąd) odnosił się do konieczności
określenia spornego wynagrodzenia na poziomie 90% wynagrodzenia
za nadzór w okresie podstawowym. W tym zakresie Zamawiający nie
wykazał, iż Odwołujący świadomie naruszył postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odnoszące się do sposobu określenia
wynagrodzenia za nadzór w okresie przedłużenia realizacji kontraktu.
Odnosząc się do poprzednich postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego nie sugeruje, iż Zamawiający celowo wprowadził w błąd
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, ale
KIO/UZP 34/09 12 z 16
częściowo uzasadnia swoje przeoczenie kierowaniem się doświadczeniem
(nawykiem) nabytym w toku poprzednich, podobnych postępowań.
Podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w proteście, iż przedmiotowa omyłka
nie dyskwalifikuje złożonej oferty i nie może prowadzić do jej odrzucenia.
Nie zgodził się również ze stanowiskiem, iż omyłka doprowadziła do tego, że
oferta Odwołującego zawiera błąd w wyliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny
to błąd, który odwołuje się nieprawidłowego określenia przez wykonawcę
stanu faktycznego powodującego nie uwzględnienie przy obliczaniu ceny
niektórych czynników cenotwórczych (np. właściwej stawki podatku VAT,
określenie ceny za inny zakres prac niż objęty przedmiotem zamówienia)
i powinien być definiowany w odniesieniu do przepisu art. 84 § 1 k.c., zaś za
działanie pod wpływem błędu należy uznać takie działanie, gdzie świadomość
składającego oświadczenie woli (ofertę) jest wyłączona, a gdyby składający
oświadczenie nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oświadczenia tej
treści. Odwołujący określając wysokość zaoferowanego wynagrodzenia nie
pozostawał w błędzie co do okoliczności mających znaczenie dla ustalenia
tegoż wynagrodzenia, a wręcz przeciwnie, ustalając je uwzględnił wszystkie
mające dla niego znaczenie czynniki cenotwórcze. Jeden z elementów tego
wynagrodzenia, a mianowicie wynagrodzenie za pełnienie czynności nadzoru
w przedłużonym okresie realizacji umowy, zostało wprawdzie określone przez
Odwołującego na niskim poziomie, jednakże kalkulacja ta wynikała
z doświadczenia, wiedzy i możliwości tego wykonawcy w zakresie redukcji
części kosztów. Pomimo więc określenia tego elementu wynagrodzenia
na niskim poziomie, nie prowadziło do zaniżenia w stosunku do relacji
rynkowych ceny ofertowej jako takiej. Wskazany sposób obliczenia
wynagrodzenia za pełnienie nadzoru w przedłużonym okresie umowy
pozostawał w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
jednakże sprzeczność ta może być usunięta jako pozostająca bez istotnego
wpływu na treść oferty, co bezcelowym czyni sięganie do przepisów o błędzie
w obliczaniu ceny – w razie skorzystania przez Zamawiającego z przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dochodzi
do powstania błędu w obliczaniu ceny.
KIO/UZP 34/09 13 z 16
Dodatkowo za niedopuszczalne uznać należy powoływanie się przez
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania na błąd w obliczeniu ceny
jako przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego, która w informacji
z 10 grudnia 2008 r. nie została powołana jako podstawa prawna odrzucenia
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to
przepis stanowi wyraz nie tylko zasady jawności i równego traktowania
wykonawców, ale i pełni funkcję gwarancyjną. Wykonawca, który zamierza
skorzystać ze środka ochrony prawnej, musi bowiem wiedzieć, co stało się
przyczyną odrzucenia jego oferty, by móc w sposób prawidłowy
skonstruować swoje zarzuty. Odwołujący nie wiedząc, iż Zamawiający
traktuje jednocześnie przyjęty przez niego sposób określenia wynagrodzenia
za nadzór w przedłużonym okresie robót za niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz błąd w sposobie obliczania ceny nie
mógł odnieść się merytorycznie do stanowiska Zamawiającego
i skonstruować w tym zakresie prawidłowych zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny podany w proteście, odwołaniu
i rozstrzygnięciu protestu jest prawidłowy i nie jest sporny między Stronami,
a spór dotyczy jedynie kwalifikacji zaistniałej sytuacji jako istotnej lub
nieistotnej zmiany treści oferty oraz zaistnienia samej omyłki.
Zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia omyłki (inne niż oczywiste omyłki
pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty.
Odnosząc się do pierwszego spornego zagadnienia Izba stwierdziła, iż,
chociaż sama kwota 5 złotych została przez Odwołującego świadomie
KIO/UZP 34/09 14 z 16
skalkulowana, zaistniała sytuacja jest o tyle omyłką, że jest w sposób
niezamierzony niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Sytuacja ta wyczerpuje znamiona „bycia omyłką”, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i jest podobna do
większości pomyłek występujących w ofertach, które polegają najczęściej
właśnie na przeoczeniu jakiegoś postanowienia lub wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia albo jej modyfikacji i wyjaśnień do niej. Nie
zmienia tego fakt, iż wykonawcy składają „świadome” oświadczenia danej
treści – niezgodnej z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – skoro nie są świadomi faktu, iż oświadczenia te są z tą
specyfikacją niezgodne, a zatem ich oferty będą podlegały odrzuceniu.
Oczywiste jest także, iż wykonawca znający zasady udzielania zamówień
publicznych i posiadający doświadczenie w ubieganiu się o takie zamówienia
i działający logicznie, co do zasady, nie złożyłby oferty z założenia niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż narażałby się
wyłącznie na poniesienie kosztów i trudu sporządzenia oferty, która
musiałaby być odrzucona.
Rozstrzygając natomiast drugą sporną kwestię Izba uznała, iż podziela
stanowisko Zamawiającego, iż w zaistniałej sytuacji proponowana zmiana
ceny oferty z 3.195.079,96 zł na 3.844.231,47 zł, czyli o 649.151,51 zł jest
istotną zmianą ceny tej oferty, a zatem jej treści. Jakkolwiek poprawiając
omyłkę można ingerować w cenę oferty (co wynika jednoznacznie z brzmienia
całego art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza punktu
2 tego ustępu), w tym przypadku ingerencja ta powoduje zbyt znaczącą jej
zmianę. Przy czym nie ma tu znaczenia fakt, iż poprawienie tej omyłki jest
prostym działaniem matematycznym ani, iż wiadomo, w jaki sposób tę
omyłkę można by poprawić, gdyż to nie łatwość w poprawieniu omyłki, lecz
jej istotność jest przesłanką wskazaną w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma znaczenia również fakt, iż
Zamawiający nie musiał wymagać podania w ofercie wyliczenia ceny
za nadzór w przedłużonym okresie realizacji robót, skoro była to stała
wartość procentowa w stosunku do innej ceny podanej w ofercie, ponieważ
KIO/UZP 34/09 15 z 16
Zamawiający skonstruował wzór oferty tak, jak skonstruował, czyli kwotę tę
objął żądaną przez siebie treścią oferty.
Nie można także uznać argumentu, iż zmiana ta nie powinna mieć dla
Zamawiającego znaczenia, gdyż pomimo wzrostu ceny o 649.151,51 zł, oferta
Odwołującego wciąż byłaby ofertą najtańszą, jako że istotność lub
nieistotność zmiany powinno się odnosić do treści oferty poprawianej, co
wynika wyraźnie z brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a treści innych ofert można ewentualnie traktować pomocniczo
(jakkolwiek jest to kwestia indywidualna w każdym postępowaniu).
Z przedmiotowej sytuacji wynika, iż Zamawiający musiałby zapłacić
649.151,51 zł (ok. 20%) więcej, niż pierwotnie obliczona cena oferty, co nie
jest dla niego sytuacją nieistotną ani korzystną. Powyższego stanowiska nie
zmienia również argument, iż kwota 649.151,51 zł nie musi być kwotą
zapłaconą w rzeczywistości, gdyż przedłużenie okresu realizacji
nadzorowanych robót może nastąpić w okresie krótszym niż zakładane sześć
miesięcy lub nie nastąpić wcale, ponieważ treścią oferty jest wyliczenie ceny
za wymagany sześciomiesięczny okres i takie zobowiązanie zaciągają strony
zawierając umowę. Natomiast konstrukcja § 6 pkt 1b projektu umowy,
określającego maksymalną wielkość zobowiązania Zamawiającego, jest
prawidłowa, niezależnie od wysokości kwoty zaoferowanej w poz. II.1.
„Formularza cenowego”.
Izba nie dopatrzyła się więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia omyłki, o którym
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Izba nie rozpatrywała zaistniałej sytuacji jako błędu w obliczeniu ceny,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przyznając rację twierdzeniu Odwołującego zawartemu w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 34/09 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 34/09
WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Ewa Jankowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz
EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
protestu z dnia 18 grudnia 2008 r.
przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Menedżer
Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. jawna ul. Musioła 8, 43- 200
Pszczyna oraz Jerzy Bajer ul. śelechowskiego 6/27 Kraków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 34/09 2 z 16
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa oraz EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział
w Polsce ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz EGIS ROUTE –
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa oraz EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25,
31-542 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EGIS POLAND Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz EGIS ROUTE –
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad zadaniem: Budowa drogi klasy GP, na odcinku od km
KIO/UZP 34/09 3 z 16
0+735 do km 3+225 (według kilometraża lokalnego) oraz od km 327+938,90
do km 330+428,90 (według kilometraża DK nr 94 pomiędzy osiami węzłów)
łączącej – poprzez tereny gminy Wielka Wieś – węzeł „Radzikowskiego”
z projektowanym węzłem „Modlnica” wraz z budową III etapu węzła
„Radzikowskiego” (znak post.: GDDKiA O/KR/R–2en/284/83/2008),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25
października 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 208 – 276371.
Jak wynika z protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 7.542.496,00 zł, tj. 1.945.396,30 euro (w tym
zamówienia uzupełniające 50%).
10 grudnia 2008 r. Odwołujący został poinformowany o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez
Przystępującego oraz o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ średnia miesięczna
cena w pozycji II.1. wynosi 5 zł i stanowi 0,005% średniej miesięcznej ceny
podanej w pozycji I.2., a nie – jak powinna – 90%, zgodnie z punktem 10.6.3.
rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Instrukcja dla
wykonawców.
18 grudnia 2008 r. Odwołujący złożył protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego polegające na niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyborze oferty złożonej przez Przystępującego zarzucając
mu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Działanie Zamawiającego narusza interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w wyniku zarzucanej czynności Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego, która powinna być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z tym Odwołujący wniósł o:
KIO/UZP 34/09 4 z 16
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej skutkującego
wyborem oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając niezgodność jej treści
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającą
na wskazaniu średniej miesięcznej ceny w pozycji II.1. „Formularza
cenowego” w wysokości 0,005% średniej miesięcznej ceny podanej w pozycji
I.2., podczas gdy, zgodnie z postanowieniem punktu 10.6.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia cena ta winna stanowić 90% średniej
miesięcznej ceny ryczałtowej określonej w pozycji I.2. „Formularza
cenowego”.
Art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w obecnie
obowiązującym brzmieniu przewiduje poprawianie oferty przez
zamawiającego nie tylko w zakresie oczywistych omyłek rachunkowych
i pisarskich, ale także innych omyłek, polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. W obecnie obowiązującym stanie prawnym nie ma
definicji legalnej określającej, co należy traktować jako „inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty”. Bez wątpienia
przepis ten jest bardzo ocenny, co powoduje konieczność szczegółowego
analizowania poszczególnych stanów faktycznych. W „Słowniku języka
polskiego” wydanym przez PWN przymiotnik „istotny” zdefiniowano jako:
„główny, podstawowy”, a także „duży, znaczny”. „Zmiana” z kolei to „fakt, że
ktoś staje się inny lub coś staje się inne niż dotychczas”. Należy więc dojść
do wniosku, że „istotna zmiana w treści oferty” to sytuacja, gdy oferta staje
się inna niż dotychczas i to w dodatku w sposób znaczny albo, gdy ulega
zmianie w kwestiach głównych, podstawowych. W konsekwencji na mocy
wprowadzonego przepisu Zamawiający jest upoważniony do dokonywania
zmian w ofercie, o ile nie doprowadzą do wypaczenia treści oferty złożonej
przez wykonawcę.
KIO/UZP 34/09 5 z 16
Rozwiązanie proponowane w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych miało przyczynić się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszania liczby odrzucanych ofert
i unieważnianych postępowań prowadząc do zniesienia obowiązku
odrzucenia najkorzystniejszej oferty tylko dlatego, że nie można było
poprawić w niej nieistotnych błędów. Szeroka uznaniowość pozostawiona
Zamawiającemu co do oceny wagi popełnionej przez Odwołującego może
prowadzić jedynie do rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Zgodnie z pkt. 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
sposobu obliczenia ceny oferty” cena oferty jest liczona przez wykonawcę
w oparciu o „Formularz cenowy”, którego wzór załączono do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Cena oferty winna obejmować koszt
wykonywania usługi nadzoru w okresie podstawowym, tj. 38 miesięcy
od daty rozpoczęcia usługi (w tym: 24 miesiące nadzoru nad robotami + 12
miesięcy nadzoru w okresie usuwania wad + 2 miesiące na rozliczenie
kontraktu) oraz koszt pełnienia nadzoru w okresie ewentualnego wydłużenia
okresu realizacji robót budowlanych (pkt 10.3.). Cenę oferty oblicza się więc
sumując wartość brutto usługi w podstawowym okresie oraz wartość brutto
usługi przy maksymalnym wydłużeniu okresu robót (maksymalnie na sześć
miesięcy). Z punktu 10.6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynikało zaś, że średnia miesięczna cena za okres wydłużenia robót winna
stanowić 90% średniej miesięcznej ceny ryczałtowej przysługującej
za sprawowanie nadzoru w okresie wykonywania robót.
W swojej ofercie Odwołujący zaoferował wynagrodzenie za okres podstawowy
w łącznej kwocie 3.195.043,36 zł brutto, w tym z tytułu nadzoru w okresie
prowadzenia robót 2.364.984,00 zł netto (tj. średnio 98.541,00 zł netto
miesięcznie). Za realizację usługi w przedłużonym okresie robót Odwołujący
zaproponował średnią miesięczną cenę 5,00 zł, co za maksymalnie
sześciomiesięczny okres przedłużenia robót dało kwotę 36,60 zł brutto.
Średnia miesięczna wartość nadzoru w przedłużonym okresie robót wyniosła
więc 0,005% średniej miesięcznej ceny ryczałtowej nadzoru w podstawowym
okresie robót. Łączna cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego
wynosiła zatem 3.195.079,96 zł i była aż o 1.439.700,04 zł niższa od oferty
KIO/UZP 34/09 6 z 16
wybranej przez Zamawiającego i nawet przy wskazaniu przez Odwołującego
wynagrodzenia za przedłużony okres robót na poziomie 90% wynagrodzenia
za nadzór w okresie podstawowym oferta przez niego złożona byłaby nadal
najkorzystniejsza cenowo (3.195.079,96 zł brutto za nadzór w okresie
podstawowym + 649.188,11 zł brutto za nadzór w okresie dodatkowym =
3.844.231,47 zł brutto).
Wskazanie wynagrodzenia za przedłużony okres robót w zaoferowanej
wysokości nie dyskwalifikuje złożonej oferty i nie może prowadzić do jej
odrzucenia. Omyłka ta kwalifikuje się bowiem do poprawy, której winien
dokonać Zamawiający w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jest ona bowiem inną omyłką (a więc nie oczywistą
omyłką pisarską i nie oczywistą omyłką rachunkową), powodującą
niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, mimo że dotyczy
ceny zaoferowanej przez Odwołującego, dotyczy bowiem wynagrodzenia
za nadzór jedynie w przedłużonym okresie realizacji robót, które byłoby
płatne wyłącznie w sytuacji, gdyby do takiego przedłużenia doszło. Mogłoby
się okazać np. że ograniczyłaby się do średniego wynagrodzenia za jeden
miesiąc. Popełniona omyłka nie stoi na przeszkodzie obliczeniu prawidłowej
ceny ofertowej, którą winien zaproponować Odwołujący, bowiem ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że średnia miesięczna
cena za nadzór w okresie przedłużonego kontraktu winna stanowić 90%
średniej miesięcznej ceny ryczałtowej za nadzór w okresie prowadzenia robót,
a zatem sprowadza się do dokonania zwykłego zadania matematycznego.
polegającego na ustaleniu 90% wynagrodzenia za nadzór w podstawowym
okresie robót i pomnożenia otrzymanej kwoty przez sześć miesięcy.
Zamawiający niepotrzebnie żądał od wykonawców wypełnienia w tym
zakresie formularza cenowego, skoro w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie ustalił wynagrodzenie za ten okres na poziomie
90%. Ustalone wynagrodzenie na poziomie 90% za przedłużony okres robót
nie stanowiło więc w ogóle istotnego elementu oferty, ponieważ było
określone w stałej wysokości przez Zamawiającego. Gdyby to wykonawcy
mogli wskazywać różną wysokość wynagrodzenia za okres dodatkowy,
KIO/UZP 34/09 7 z 16
mieszcząc się jedynie w kwocie maksymalnej wskazanej przez
Zamawiającego, kwota wynagrodzenia za okres dodatkowy stanowiłaby
element oferty podlegający ocenie przez Zamawiającego, i mogłaby przesądzić
o wyborze innego oferenta. W niniejszej sytuacji jednak Zamawiający równie
dobrze mógł w załączonym do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Formularzu cenowym” ominąć obowiązek wskazania wynagrodzenia
za dodatkowy okres robót, a nawet samodzielnie wyliczyć to wynagrodzenie.
Byłoby to wystarczające dla zachowania zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
gwarantowałoby porównanie cen bazowych zaproponowanych przez
oferentów, przy czym kwota wynagrodzenia za przedłużony okres robót
wynikałaby jedynie z wyliczenia matematycznego. Wpisując natomiast
do „Formularza cenowego” rubrykę dotyczącą wynagrodzenia za realizację
usługi w przedłużonym okresie robót Zamawiający naraził wykonawców,
którzy przy sporządzaniu oferty sięgali do wcześniejszych formularzy
stosowanych przez Zamawiającego, na popełnienie nieistotnego błędu
poprzez wskazanie wynagrodzenia za dodatkowy okres robót w wysokości
niższej niż 90% kwoty za nadzór w okresie podstawowym.
Omyłka ta nie ma istotnego znaczenia dla treści całej oferty, mimo że dotyczy
ceny, ponieważ nie wpływa na nią w sposób decydujący i bez większych
trudności mogła zostać sprostowana przez Zamawiającego. Zgodnie z art.
140 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa może zostać zawarta
jedynie w zakresie określonym w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie.
Świadczenie, określone w zawartej umowie, które ma spełnić wykonawca,
powinno być jednocześnie odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia
oraz warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Popełniony przez Odwołującego błąd w formularzu ofertowym
nie wpływa natomiast na zakres oferowanego przez niego świadczenia.
Odwołujący nie kwestionuje, że Zamawiający za nadzór w przedłużonym
okresie realizacji robót przewidział 90% wynagrodzenia za nadzór w okresie
podstawowym i ma świadomość, że wartości te zostaną do umowy wpisane
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (przedmiotowy błąd
popełniony został zresztą na korzyść Zamawiającego). Poza tym Zamawiający
KIO/UZP 34/09 8 z 16
w ogóle nie był zobowiązany do czynienia nadzoru w przedłużonym okresie
robót elementem oferty, a jedynie mógł wskazać takie postanowienie
w projekcie umowy. Potwierdzeniem, że popełniona przez Zamawiającego
omyłka ma charakter nieistotny, jest to, że podobnego błędu dopuścił się
Zamawiający, który w § 6 pkt 1b projektu mowy napisał: „Wynagrodzenie
Konsultanta za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z zaakceptowaną
przez Zamawiającego ofertą, strony ustalają na kwotę netto nie wyższą niż
...... zł […], w tym: wynagrodzenie za wykonanie usługi w przedłużonym
okresie realizacji robót budowlanych w wysokości nie wyższej niż …… zł
[…].”. Widocznie sam Zamawiający sięgnął po wzór umowy z kontraktów,
gdzie wysokość wynagrodzenia za okres dodatkowy była ustalana przez
wykonawcę, a kwota wskazana przez Zamawiającego miała jedynie charakter
ceny maksymalnej.
Zmiana ta nie powoduje dla Zamawiającego również żadnych negatywnych
skutków finansowych, skoro już w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający określił stałą kwotę wynagrodzenia za nadzór
w przedłużonym okresie realizacji robót. Poza tym nawet przyjmując
wynagrodzenie za nadzór w przedłużonym okresie robót na poziomie
przewidzianym przez Zamawiającego (90%), oferta Odwołującego nadal
pozostaje ofertą najkorzystniejszą cenowo.
30 grudnia 2008 r. Zamawiający oddalił protest
Zdaniem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu omyłka dotyczy
wprawdzie jednej pozycji, ale jest istotna, ponieważ „Formularz cenowy”
zawiera jedynie pięć pozycji, które należało wycenić. Największe znaczenie
ma jednak fakt, że omyłka ta polega na określeniu ceny jednostkowej
w sposób sprzeczny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i może być również traktowana jako błąd w obliczeniu ceny.
Poprawienie takiej omyłki byłoby ingerencją Zamawiającego w ustaloną przez
Wykonawcę wysokość jednostkowej ceny ryczałtowej, a w konsekwencji
spowodowałoby istotną zmianę w treści oferty polegającą na znaczącej
zmianie ostatecznej ceny oferty. Odwołujący przyznał w proteście, że popełnił
omyłkę na etapie kalkulacji cen jednostkowych, opierając się podczas
KIO/UZP 34/09 9 z 16
wyceny na specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej innego,
wcześniejszego postępowania. Zamawiający nie zgodził się z poglądem, że
popełniony błąd nie wpływa na zakres oferowanego świadczenia. Skoro
bowiem cena jednostkowa (5 zł za miesiąc) nie obejmuje wszystkich
składników kosztów, nie gwarantuje również należytego wykonania tej części
zamówienia. Nie ma żadnego znaczenia, że Odwołujący popełnił błąd
na korzyść Zamawiającego.
Odwołujący nie popełnił omyłki, lecz celowo zaproponował cenę 5 zł za pracę
kilkunastoosobowego zespołu fachowców w okresie 1 miesiąca, aby w ten
sposób zaniżyć cenę całej oferty i wygrać przetarg zakładając, że roboty
zostaną wykonane w terminie i nie wystąpi lub wystąpi w krótszym wymiarze
nadzór w przedłużonym okresie robót budowlanych.
Sugestie, że to Zamawiający popełnił błąd załączając do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wzory dokumentów z wcześniejszych
postępowań są niezgodne z prawdą i świadczą o niedostatecznym
zrozumieniu postanowień specyfikacji. Treść § 6 pkt. 1b projektu umowy
została sformułowana przez Zamawiającego świadomie, a „kwota nie wyższa
niż” oznacza górny poziom wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie całej
usługi tzn. wyłącznie w przypadku maksymalnego wydłużenia okresu
realizacji robót budowlanych. Ponadto zarzucanie Zamawiającemu błędów
na obecnym etapie postępowania jest spóźnione.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał określenia średniego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę wszystkich ekspertów wymaganych
na poszczególnych etapach realizacji zamówienia pozostawiając
wykonawcom sposób kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał, jakie
koszty wykonawca winien uwzględnić ustalając ryczałtowe ceny jednostkowe
za miesiąc sprawowania nadzoru w podstawowym okresie wykonywania
robót budowlanych oraz za miesiąc nadzoru w okresie ewentualnego
przedłużenia robót, określając równocześnie wymóg zachowania pomiędzy
tymi cenami jednostkowymi odpowiedniej proporcji. Warunek 90% został
postawiony, ponieważ w okresie przedłużonym nie przewiduje się
zatrudnienia geodety oraz niektórych kosztów zatrudnienia personelu,
KIO/UZP 34/09 10 z 16
a przede wszystkim, gdyż Zamawiający pragnął uniknąć manipulowania
cenami przez wykonawców (w prowadzonych wcześniej postępowaniach
wykonawcy ustalali bardzo niską cenę za nadzór w okresie przedłużonym,
nie uwzględniając przy tym wszystkich uwarunkowań wymaganych
specyfikacją) i zachować proporcje cen jednostkowych. Nie może on być
traktowany jako matematyczny „przepis” na obliczenie ceny jednostkowej
za nadzór w przedłużonym okresie robót.
Gdyby Zamawiający chciał poprawić omyłkę z urzędu, stosując metodę
zaproponowaną w proteście, musiałby najpierw zdecydować (bez negocjacji
zakazanych art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), która z cen
jednostkowych będzie punktem wyjściowym do obliczeń, a która będzie
podlegać poprawie. Ponadto zmiana ostatecznej ceny oferty byłaby istotna,
gdyż spowodowałaby zwiększenie ceny oferty o ok. 650 tys. zł (21%).
8 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 12 stycznia 2009 r.) zarzucając
Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie procedury z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wnosząc o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu
i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej skutkującego
wyborem oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentację z protestu rozszerzył o następującą.
Sposób poprawienia omyłki nie budzi wątpliwości i sprowadza się
do dokonania zwykłego zadania matematycznego polegającego na ustaleniu
90% średniego miesięcznego wynagrodzenia za nadzór w podstawowym
okresie robót i pomnożenia otrzymanej kwoty przez sześć miesięcy. Nie
sposób przyjąć, że cena określona za nadzór w dodatkowym okresie mogłaby
być wartością wyjściową do obliczania ceny wynagrodzenia za nadzór
w okresie podstawowym. Zasady logiki i ogromna różnica w tych dwóch
wartościach oraz treść punktu 10.6.3. specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 34/09 11 z 16
zamówienia pozwalają jednoznacznie przyjąć, iż wartością wyjściową
do obliczania pozostałych elementów wynagrodzenia jest wartość usługi
w podstawowym okresie. Podnoszone więc w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie mają jedynie charakter pozorny.
Sformułowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie
wskazuje, że ceną wyjściową jest cena za nadzór w podstawowym okresie
robót i dopiero od niej oblicza się procentową wartość za okres przedłużony.
Niezależnie zresztą od jednoznacznie brzmiącego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia racjonalne względy nakazują uznać
za priorytetowe wartości należne za główny okres trwania kontraktu,
a dopiero na ich podstawie obliczać wartości za okres dodatkowy (odwrotne
postępowanie byłoby nielogiczne). Przyjęcie jako kwoty wyjściowej (100%)
wartości wskazanej w pkt. I.2. „Formularza cenowego” jest więc jedynym
racjonalnym rozwiązaniem i trudno się zgodzić z wątpliwościami
Zamawiającego w tym zakresie, trudno bowiem obliczeń matematycznych
dokonywać od końca, wychodząc od ewidentnie błędnej kwoty. Sposób
obliczenia prawidłowej ceny ofertowej nie budzi więc żadnych wątpliwości,
a co za tym idzie omyłka ta nie ma istotnego znaczenia dla treści całej oferty.
Odwołujący nie zgadza się z wywodami Zamawiającego mającymi na celu
wykazanie, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z błędem,
a celowym działaniem Odwołującego. Odwołujący nie zaprzecza,
iż świadomie określił wysokość spornego elementu wynagrodzenia na niskim
poziomie kalkulując swoje koszty oraz możliwe oszczędności związane
z jedynie potencjalnym przedłużeniem okresu realizacji kontraktu poza okres
podstawowy. Jego nieświadomość (błąd) odnosił się do konieczności
określenia spornego wynagrodzenia na poziomie 90% wynagrodzenia
za nadzór w okresie podstawowym. W tym zakresie Zamawiający nie
wykazał, iż Odwołujący świadomie naruszył postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odnoszące się do sposobu określenia
wynagrodzenia za nadzór w okresie przedłużenia realizacji kontraktu.
Odnosząc się do poprzednich postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego nie sugeruje, iż Zamawiający celowo wprowadził w błąd
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, ale
KIO/UZP 34/09 12 z 16
częściowo uzasadnia swoje przeoczenie kierowaniem się doświadczeniem
(nawykiem) nabytym w toku poprzednich, podobnych postępowań.
Podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w proteście, iż przedmiotowa omyłka
nie dyskwalifikuje złożonej oferty i nie może prowadzić do jej odrzucenia.
Nie zgodził się również ze stanowiskiem, iż omyłka doprowadziła do tego, że
oferta Odwołującego zawiera błąd w wyliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny
to błąd, który odwołuje się nieprawidłowego określenia przez wykonawcę
stanu faktycznego powodującego nie uwzględnienie przy obliczaniu ceny
niektórych czynników cenotwórczych (np. właściwej stawki podatku VAT,
określenie ceny za inny zakres prac niż objęty przedmiotem zamówienia)
i powinien być definiowany w odniesieniu do przepisu art. 84 § 1 k.c., zaś za
działanie pod wpływem błędu należy uznać takie działanie, gdzie świadomość
składającego oświadczenie woli (ofertę) jest wyłączona, a gdyby składający
oświadczenie nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oświadczenia tej
treści. Odwołujący określając wysokość zaoferowanego wynagrodzenia nie
pozostawał w błędzie co do okoliczności mających znaczenie dla ustalenia
tegoż wynagrodzenia, a wręcz przeciwnie, ustalając je uwzględnił wszystkie
mające dla niego znaczenie czynniki cenotwórcze. Jeden z elementów tego
wynagrodzenia, a mianowicie wynagrodzenie za pełnienie czynności nadzoru
w przedłużonym okresie realizacji umowy, zostało wprawdzie określone przez
Odwołującego na niskim poziomie, jednakże kalkulacja ta wynikała
z doświadczenia, wiedzy i możliwości tego wykonawcy w zakresie redukcji
części kosztów. Pomimo więc określenia tego elementu wynagrodzenia
na niskim poziomie, nie prowadziło do zaniżenia w stosunku do relacji
rynkowych ceny ofertowej jako takiej. Wskazany sposób obliczenia
wynagrodzenia za pełnienie nadzoru w przedłużonym okresie umowy
pozostawał w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
jednakże sprzeczność ta może być usunięta jako pozostająca bez istotnego
wpływu na treść oferty, co bezcelowym czyni sięganie do przepisów o błędzie
w obliczaniu ceny – w razie skorzystania przez Zamawiającego z przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dochodzi
do powstania błędu w obliczaniu ceny.
KIO/UZP 34/09 13 z 16
Dodatkowo za niedopuszczalne uznać należy powoływanie się przez
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania na błąd w obliczeniu ceny
jako przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego, która w informacji
z 10 grudnia 2008 r. nie została powołana jako podstawa prawna odrzucenia
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to
przepis stanowi wyraz nie tylko zasady jawności i równego traktowania
wykonawców, ale i pełni funkcję gwarancyjną. Wykonawca, który zamierza
skorzystać ze środka ochrony prawnej, musi bowiem wiedzieć, co stało się
przyczyną odrzucenia jego oferty, by móc w sposób prawidłowy
skonstruować swoje zarzuty. Odwołujący nie wiedząc, iż Zamawiający
traktuje jednocześnie przyjęty przez niego sposób określenia wynagrodzenia
za nadzór w przedłużonym okresie robót za niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz błąd w sposobie obliczania ceny nie
mógł odnieść się merytorycznie do stanowiska Zamawiającego
i skonstruować w tym zakresie prawidłowych zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny podany w proteście, odwołaniu
i rozstrzygnięciu protestu jest prawidłowy i nie jest sporny między Stronami,
a spór dotyczy jedynie kwalifikacji zaistniałej sytuacji jako istotnej lub
nieistotnej zmiany treści oferty oraz zaistnienia samej omyłki.
Zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia omyłki (inne niż oczywiste omyłki
pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty.
Odnosząc się do pierwszego spornego zagadnienia Izba stwierdziła, iż,
chociaż sama kwota 5 złotych została przez Odwołującego świadomie
KIO/UZP 34/09 14 z 16
skalkulowana, zaistniała sytuacja jest o tyle omyłką, że jest w sposób
niezamierzony niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Sytuacja ta wyczerpuje znamiona „bycia omyłką”, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i jest podobna do
większości pomyłek występujących w ofertach, które polegają najczęściej
właśnie na przeoczeniu jakiegoś postanowienia lub wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia albo jej modyfikacji i wyjaśnień do niej. Nie
zmienia tego fakt, iż wykonawcy składają „świadome” oświadczenia danej
treści – niezgodnej z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – skoro nie są świadomi faktu, iż oświadczenia te są z tą
specyfikacją niezgodne, a zatem ich oferty będą podlegały odrzuceniu.
Oczywiste jest także, iż wykonawca znający zasady udzielania zamówień
publicznych i posiadający doświadczenie w ubieganiu się o takie zamówienia
i działający logicznie, co do zasady, nie złożyłby oferty z założenia niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż narażałby się
wyłącznie na poniesienie kosztów i trudu sporządzenia oferty, która
musiałaby być odrzucona.
Rozstrzygając natomiast drugą sporną kwestię Izba uznała, iż podziela
stanowisko Zamawiającego, iż w zaistniałej sytuacji proponowana zmiana
ceny oferty z 3.195.079,96 zł na 3.844.231,47 zł, czyli o 649.151,51 zł jest
istotną zmianą ceny tej oferty, a zatem jej treści. Jakkolwiek poprawiając
omyłkę można ingerować w cenę oferty (co wynika jednoznacznie z brzmienia
całego art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza punktu
2 tego ustępu), w tym przypadku ingerencja ta powoduje zbyt znaczącą jej
zmianę. Przy czym nie ma tu znaczenia fakt, iż poprawienie tej omyłki jest
prostym działaniem matematycznym ani, iż wiadomo, w jaki sposób tę
omyłkę można by poprawić, gdyż to nie łatwość w poprawieniu omyłki, lecz
jej istotność jest przesłanką wskazaną w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma znaczenia również fakt, iż
Zamawiający nie musiał wymagać podania w ofercie wyliczenia ceny
za nadzór w przedłużonym okresie realizacji robót, skoro była to stała
wartość procentowa w stosunku do innej ceny podanej w ofercie, ponieważ
KIO/UZP 34/09 15 z 16
Zamawiający skonstruował wzór oferty tak, jak skonstruował, czyli kwotę tę
objął żądaną przez siebie treścią oferty.
Nie można także uznać argumentu, iż zmiana ta nie powinna mieć dla
Zamawiającego znaczenia, gdyż pomimo wzrostu ceny o 649.151,51 zł, oferta
Odwołującego wciąż byłaby ofertą najtańszą, jako że istotność lub
nieistotność zmiany powinno się odnosić do treści oferty poprawianej, co
wynika wyraźnie z brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a treści innych ofert można ewentualnie traktować pomocniczo
(jakkolwiek jest to kwestia indywidualna w każdym postępowaniu).
Z przedmiotowej sytuacji wynika, iż Zamawiający musiałby zapłacić
649.151,51 zł (ok. 20%) więcej, niż pierwotnie obliczona cena oferty, co nie
jest dla niego sytuacją nieistotną ani korzystną. Powyższego stanowiska nie
zmienia również argument, iż kwota 649.151,51 zł nie musi być kwotą
zapłaconą w rzeczywistości, gdyż przedłużenie okresu realizacji
nadzorowanych robót może nastąpić w okresie krótszym niż zakładane sześć
miesięcy lub nie nastąpić wcale, ponieważ treścią oferty jest wyliczenie ceny
za wymagany sześciomiesięczny okres i takie zobowiązanie zaciągają strony
zawierając umowę. Natomiast konstrukcja § 6 pkt 1b projektu umowy,
określającego maksymalną wielkość zobowiązania Zamawiającego, jest
prawidłowa, niezależnie od wysokości kwoty zaoferowanej w poz. II.1.
„Formularza cenowego”.
Izba nie dopatrzyła się więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia omyłki, o którym
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Izba nie rozpatrywała zaistniałej sytuacji jako błędu w obliczeniu ceny,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przyznając rację twierdzeniu Odwołującego zawartemu w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 34/09 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………