KIO/UZP 48/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1256/08 II CRN 913/97 KIO/UZP1256/08 KlO/UZP 1256/08 UZP/ZO/0-2407/06 UZP/ZO/0-2822/06 UZP/ZO/0-344/07 UZP/ZO/0-634/07 UZP/ZO/0-886/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 48/09
WYROK
z dnia 29 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum budchem - Cestar reprezentowane przez
budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o.,
ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego Calbud Sp. z o.o., ul. Kapitańska 2,
71-602 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 570 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa
Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b,
70-770 Szczecin na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar reprezentowane
przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,
zaliczonych w poczet kosztów postępowania odwoławczego, kosztów dojazdu
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 19.12.2008r. zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeżne” Sp. z o.o. - odrzucił ofertę złożoną przez konsorcjum budchem - Cestar
na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy
z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z nakazem zawartym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008r. (sygn. akt: KlO/UZP 1256/08) dokonał powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert, w wyniku której stwierdził, iż oferta złożona przez
w/w konsorcjum podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawcy
byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego zawierającego pełen zakres robót
objętych przetargiem i niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, ujętych
w dokumentacji projektowej oraz w SIWZ, a konsorcjum budchem - Cestar nie złożyło wraz
z ofertą kosztorysów dotyczących "Węzła cieplnego Bud. B 1 - cz. Sanitarna" oraz
"Przyłącza cieplnego".
W piśmie odrzucającym ofertę konsorcjum zamawiający zawarł również stwierdzenie,
iż w dalszym ciągu uważa, iż nie załączenie do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B. było sprzeczne
z rozdz. I pkt 4 SIWZ i również wpływa na niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 23.12.2008r. konsorcjum budchem - Cestar, zwane dalej
protestującym, odwołującym lub konsorcjum, złożyło protest na następujące czynności
zamawiającego:
1. wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego konsorcjum, pomimo
spełnienia przez tego wykonawcę wymogów określonych w SIWZ i przepisów ustawy
oraz zgodności oferty z treścią SIWZ i ustawą,
2. zaniechanie wypełnienia przez zamawiającego obowiązków wynikających z art. 24
ust. 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia
protestującego z postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.B. Calbud Sp. z o.o. pomimo, że oferta
protestującego jest zgodna z treścią SIWZ i ustawą, protestujący spełnia wymogi
SIWZ, a jego oferta uzyskała najwyższą ilość punktów wg kryterium ceny,
ewentualnie
4. zaniechanie wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, poprawienia błędów (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę wykluczenia protestującego
z tego postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24, w tym
w szczególności ust. 3 tego artykułu, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu i dokonanie wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie
4. nakazania zamawiającemu wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, poprawienia błędów
(art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę wykluczenia
protestującego z tego postępowania.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu konsorcjum podało, że w wyniku
działań zamawiającego protestujący, pomimo spełnienia wszystkich warunków postępowania
określonych zarówno w SIWZ, jak też w przepisach ustawy oraz faktu, że oferta uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ może utracić możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum wskazało, że zamawiający, wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 24. ust. 3 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia protestującego.
Odnośnie odrzucenia jego oferty protestujący podniósł, że stanowisko
zamawiającego w tym względzie jest niezgodne ze stanem faktycznym, z którego wynika, że
oferta protestującego jest zgodna z wymogami SIWZ, ponieważ:
1. kosztorys ofertowy w rozumieniu i wg wymagań Rozdz. V pkt.7 SIWZ jest dołączony
do oferty (strony od nr 290 nr 430 oferty),
2. w decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazuje jedynie na fakt nie ujęcia w tym
kosztorysie dwóch robót objętych dokumentacją i/lub SIWZ, czyli wskazuje na
sytuację, o której mowa w rozdz. X pkt 5 SIWZ pt. "Sposób obliczenia ceny oferty" .
Zgodnie z ustaleniem tego punktu SIWZ (cyt.): "Roboty ( ... ), których wykonawca nie
ujął w kosztorysie ofertowym ( ... ) uważać się będzie, że zostały ujęte w cenach
jednostkowych innych pozycji".
Protestujący wskazał, że cena w tym postępowaniu jest ceną ryczałtową, co w ocenie
protestującego sprawia, że podstawa odrzucenia jego oferty jest nieuzasadniona, chybiona,
niezgodna z obowiązującymi przepisami i aktualnym orzecznictwem. Protestujący powołał
się na wyroki ZA o sygnaturach UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-634/07, UZP/ZO/0-886/04,
UZP/ZO/0-344/07.
Nadto wskazał, że zamawiający nie zarzucił protestującemu, że zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Podniósł także, że nieuprawniony jest podnoszony po raz kolejny przez
zamawiającego zarzut dotyczący uchwał o powalaniu członków zarządu "budchem"
Sp. z o.o. zważywszy na jednoznaczne rozstrzygnięcie w tym względzie przez KIO w wyroku
z dnia 25.11.2008r. sygn. akt: KIO/UZP1256/08.
Pismem z dnia 05.01.2009r., zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
odrzucenie, wskazując, że protest jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Pzp, zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie
z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu oraz stwierdzając, że zgodnie
z w/w wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający zobowiązany był unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i miał dokonać powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, co też zamawiający uczynił.
Pismem z dnia 09.01.2009r. konsorcjum złożyło odwołanie, żądając:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
3. uznania, że odrzucenie protestu jest nieuzasadnione i niezgodne z obowiązującymi
przepisami, w szczególności art. 181 ust. 6 ustawy Pzp,
4. unieważnienia czynności wyboru oferty P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
5. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu i dokonania wyboru oferty protestującego jako oferty
najkorzystniejszej,
6. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy
ewentualnie
7. zobowiązania zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
8. zobowiązania zamawiającego do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę
wykluczenia protestującego z tego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum stwierdziło, iż treść pisma zamawiającego
z dnia 19.12.2008r. jest nieczytelna stąd trudno jednoznacznie ocenić, czy odwołujący został
faktycznie wykluczony.
Odwołujący podniósł, że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający próbuje zastosować
wybieg prawny polegający na wadliwej interpretacji przepisu art. 181 ust. 6 ustawy oraz
stwierdził, że zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
pierwszego protestu jak to nakazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - nie zmienił instytucji
eliminacji oferty odwołującego z postępowania, jak i również nie zmienił wyniku danego
postępowania. Wskazał także, że zamawiający w toku drugiej decyzji o wykluczenia
i odrzucenia oferty odwołującego powołał się na inne okoliczności stanowiące podstawę tych
czynności, niż te, które stanowiły podstawę uprzedniego wykluczenia i odrzucenia oferty, co
oznacza, że nie mają tu zastosowania przepisy art. 187 ust. 4 pkt 5 - 6 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok ZA o sygnaturze
UZP/ZO/0-2822/06.
Odwołujący, na wypadek gdyby zamawiający potwierdził fakt wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, wskazał, że zamawiający do dnia złożenia odwołania nie
rozstrzygnął protestu stąd odwołujący nie zna podstaw merytorycznych ani formalno -
prawnych wykluczenia go z postępowania, wobec czego nie ma możliwości merytorycznego
odniesienia się do wykluczenia go z postępowania.
Odnośnie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, odwołujący ponowił argumentację zawartą uprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 23.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze względu na zaoferowanie najniższej ceny
w sytuacji, gdy cena była jedynym kryterium oceny ofert. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich
spełnienia. Wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz inne dokumenty wymagane w ofercie” w pkt. 7 i 8 zamawiający zawarł
postanowienia o treści: „7. Ponadto wykonawcy mają dołączyć do oferty kosztorys ofertowy
zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji ujęty
w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz SIWZ
wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” oraz „8. Oferty, które nie będą zawierały dokumentu, o którym
mowa w pkt. 7 zostaną odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.”
W Rozdziale X zatytułowanym „Sposób obliczenia ceny oferty” w pkt. 4 i 5
zamawiający zawarł postanowienia o treści: „4. Wykonawca uwzględni w ramach ceny
ofertowej koszty wynikające z § 9 ust. 2 lit. B ppkt 9 OWRB” oraz „5. Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostaną dodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
się będzie, że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji”. Z kolei w § 9 ust. 2
lit. B ppkt 9 Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane (OWRB) wskazano, że
obowiązkiem wykonawcy jest ubezpieczyć roboty przeciw wszelkim stratom lub szkodom
spowodowanym przez jakiekolwiek przyczyny.
W Rozdziale XVI zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 1 zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie wszelkich czynności i prac
niezbędnych do prawidłowego zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego
w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w:
a) dokumentacji projektowej, opracowanej przez „Firmę Projektową J. Nawrocki
z siedzibą w szczecinie przy ul. Mazurskiej 42/6
b) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zwanej dalej ST,
c) Rozdz. VIII, X, XVI SIWZ.
(Rozdz. VIII - Termin wykonania zamówienia i gwarancje, Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny
oferty, Rozdz. XVI - Opis przedmiotu zamówienia).
Zakres zamówienia obejmuje budowę 3 budynków mieszkalnych wraz z instalacjami
wewnętrznymi oraz infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu:
- sieci i przyłącza kanalizacji sanitarnej,
- sieci i przyłącza kanalizacji deszczowej,
- sieć i przyłącza wodociągowe,
- sieć cieplna międzyblokowa,
- sieć kablowa SN-15 kV,
- siec kablowa NN-0,4 kV im oświetlenie terenu,
- zagospodarowanie terenu,
- rozbiórki.”
W dalszej części pkt. 1 zamawiający podał co wyłącza się z zakresu robót.
W pkt. 3. 4) stanowiącym o podstawach prawno - technicznych wykonania zadania
zamawiający wskazał, że „Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego stanowią materiał
pomocniczy”
W pkt. 5 pkt 2) zamawiający wskazał nadto ponad 25 pozycji, jakie wykonawca ma
obowiązek uwzględnić w cenie oferty.
W Rozdziale XVIII zatytułowanym „Wzór umowy” w § 1 ust. 2 zamawiający wskazał,
że „Przedmiot umowy obejmuje wykonanie wszelkich prac i czynności niezbędnych do
prawidłowego zrealizowania zespołu B zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz
z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Kusocińskiego -
Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w dokumentacji
projektowej - opracowanej przez „Firmę Projektową J. Nawrocki” z siedzibą w Szczecinie
przy ul. Mazurskiej 42/6 oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (ST)
i w Rozdziale X, XIV i XVI Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ)”.
(Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny oferty, Rozdz. XIV - Wymagania dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Rozdz. XVI – Opis przedmiotu zamówienia).
W § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„Za wykonanie przedmiotu umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie
z ofertą cenową Wykonawcy, stanowiącą Załącznik nr 1 do niniejszej umowy (…)”
W ust. 2 wskazano, iż „Kwota wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy pokrywa
wszelkie zobowiązania Wykonawcy objęte umową oraz wszystko co jest potrzebne dla
właściwego wykonania i ukończenia robót, usunięcia wszelkich wad w przedmiocie umowy
w okresie odpowiedzialności Wykonawcy.”
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
Z postanowień SIWZ przedmiotowego postępowania nie sposób wyczytać, że
potwierdzeniem przez wykonawców, że w składanej ofercie podejmują się realizacji
zamówienia, tj. w tym przypadku wszystkich czynności i prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu zabudowy mieszkaniowej
wielorodzinnej „B” wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną pomiędzy
ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie (Rozdział XVI „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 1) będą kosztorysy ofertowe, sporządzone przez wykonawców ściśle
wg przedmiarów robót, tj. wyszczególniające wszystkie pozycje przedmiarów.
Jedynie oświadczenia wykonawców, których żądał zamawiający, a którymi wykonawcy
zobowiązywali się do wykonania zamówienia były oświadczenia zawarte w pkt. 1, 9, 10 i 12
Oferty cenowej (Załącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z nimi każdy wykonawca miał oświadczyć,
że oferuje wykonanie robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia za wynagrodzenie
ryczałtowe, że przedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia, że przedstawiona
oferta zawiera wszystkie materiały i prace niezbędne do wykonania zakresu przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ oraz, że zobowiązuje się do podpisania umowy na
warunkach zawartych we wzorze umowy. Tym wymogom zamawiającego odwołujący nie
uchybił, składając ofertę cenową, zawierająca wszystkie wskazane oświadczenia.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu przedmiarom
robót zamawiający przypisał jedynie rolę pomocniczą. Wynika to zarówno z postanowień
pkt. 3 Rozdziału XVI „Opis przedmiotu zamówienia”, wskazującym podstawę prawno -
techniczną wykonania zadania, gdzie zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Przedmiary
dostarczone przez Zamawiającego stanowią materiał pomocniczy”, jak i z postanowień
pkt. 7 Rozdziału V „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich spełnienia. Wymagane
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz inne
dokumenty wymagane w ofercie”, gdzie zamawiający wymogu wyspecyfikowania wszystkich
pozycji przedmiarów nie wyartykułował.
Zawarte w w/w pkt. 7 zdanie o treści: „Ponadto wykonawcy mają dołączyć do oferty
kosztorys ofertowy zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji
ujęty w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
SIWZ wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” obowiązku takiego nie kreuje. W szczególności nie można
postawić znaku równości pomiędzy wymogiem, aby kosztorys ofertowy zawierał pełen
zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji z wymogiem, aby kosztorys ofertowy
zawierał wszystkie pozycje wyszczególnione w przedmiarach.
Jest to jeszcze bardziej czytelne w zestawieniu z postanowieniem Rozdziału X „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5, w którym zamawiający ustalił regułę, że: „Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostaną dodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
się będzie, że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji.”
Jeżeli bowiem zamawiający przewidział możliwość pominięcia (nie ujęcia)
w kosztorysie ofertowym nie sprecyzowanych bliżej robót, to tym bardziej należy uznać, że
nie wyszczególnienie przez odwołującego robót objętych kosztorysem dotyczącym węzła
cieplnego Budynku B1 części sanitarnej, czy kosztorysu dotyczącego przyłącza cieplnego
zostało przez zamawiającego dopuszczone, a zatem nie może być poczytane za niezgodne
z treścią SIWZ.
Za pomocniczym charakterem przedmiarów w tym postępowaniu przemawia także
fakt, że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto, co wynika wprost z postanowień
§ 3 ust. 1 wzoru umowy, wynagrodzenie ryczałtowe oraz fakt, że w Rozdziale XVI „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5 ppkt 2), wskazującym dodatkowe wymagania dotyczące
realizacji robót objętych zamówieniem, zamawiający umieścił ponad 25 czynności, prac
i robót (np. wykonanie robót ziemnych przy ewentualnym wystąpieniu wody gruntowej lub
podniesienia wody w wykopie na skutek opadów jesiennych, rozbiórek wszelkich
pozostałych na terenie budowy obiektów i budowli, segregacji i wywozu gruzu, wywozu
materiałów pochodzących z wykopów), które nie zostały objęte przedmiarami robót.
Odnosząc się do przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, skład orzekający Izby
stwierdza, że choć wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest
definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się, że istotą
tego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.
Uwzględniając zatem w/w znaczenie przyjętego w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdzić należy, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego skoro niezależnie od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac będzie on
zobligowany - wobec oświadczenia zawartego w Ofercie cenowej w pkt. 1, 9, 10 i 12
i charakteru wynagrodzenia - do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. Budowy zespołu „B”
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
techniczną przy ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie
Nawet gdyby przyjąć, że postanowieniem pkt 8 Rozdziału V zamawiający zobligował
wykonawców do sporządzenia kosztorysów wyszczególniających wszystkie pozycje
przedmiarowe, to należałoby uznać, że w istocie zamawiający zawarł w SIWZ
postanowienia, których jednoczesne zastosowanie nie jest możliwe. Nie dałoby się bowiem
pogodzić reguły rzekomo zawartej przez zamawiającego w pkt. 7 Rozdziału V, z regułą
zawartą przez zamawiającego w pkt. 5 Rozdziału X, zezwalającą na pominięcie
i uwzględnienie w innych pozycjach niektórych robót. Biorąc pod uwagę, że to na
zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień
SIWZ, fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być poczytany
na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia
oferty, wprowadzonej w pkt. 8 Rozdziału V SIWZ.
Słusznie też podniósł odwołujący, że podstawą wystawienia faktury przejściowej
będzie protokół odbioru poszczególnych elementów robót, ujętych w Harmonogramie
rzeczowo - finansowym realizacji robót, nie zaś kosztorys ofertowy. Zatem również z punktu
widzenia rozliczeń w trakcie realizacji zamówienia kosztorys ofertowy nie będzie miał
znaczenia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że w konsekwencji złożenia protestu
i odwołania dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy takie działanie
zamawiającego jest bezpodstawne, bez znaczenia pozostaje fakt objęcia treścią protestu
i odwołania wybór jako najkorzystniejszej oferty P.B. Calbud Sp. z o.o., ponieważ
następstwem przywrócenia oferty odwołującego z najniższą ceną ofertową w tym
postępowaniu (kryterium „cena” – znaczenie 100%), jest konieczność anulowania, w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, decyzji zamawiającego o wyborze oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o.,
Wobec cofnięcia przez odwołującego na rozprawie, w związku z potwierdzeniem przez
zamawiającego, że odwołujący nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, zarzutów
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby stwierdza nadto, że zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powodu nie załączenia do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B., ponieważ
niedopuszczalność takiego działania jest konsekwencją uwzględnienia odwołania (wyrok
KIO/UZP 1256/08 z dnia 25.11.2008r.) i oddalenia przez Sąd Okręgowy w Szczecinie skargi
zamawiającego wniesionej na to rozstrzygniecie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty odwołującego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 29 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum budchem - Cestar reprezentowane przez
budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o.,
ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego Calbud Sp. z o.o., ul. Kapitańska 2,
71-602 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 570 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa
Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b,
70-770 Szczecin na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar reprezentowane
przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,
zaliczonych w poczet kosztów postępowania odwoławczego, kosztów dojazdu
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 19.12.2008r. zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeżne” Sp. z o.o. - odrzucił ofertę złożoną przez konsorcjum budchem - Cestar
na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy
z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z nakazem zawartym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008r. (sygn. akt: KlO/UZP 1256/08) dokonał powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert, w wyniku której stwierdził, iż oferta złożona przez
w/w konsorcjum podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawcy
byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego zawierającego pełen zakres robót
objętych przetargiem i niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, ujętych
w dokumentacji projektowej oraz w SIWZ, a konsorcjum budchem - Cestar nie złożyło wraz
z ofertą kosztorysów dotyczących "Węzła cieplnego Bud. B 1 - cz. Sanitarna" oraz
"Przyłącza cieplnego".
W piśmie odrzucającym ofertę konsorcjum zamawiający zawarł również stwierdzenie,
iż w dalszym ciągu uważa, iż nie załączenie do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B. było sprzeczne
z rozdz. I pkt 4 SIWZ i również wpływa na niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 23.12.2008r. konsorcjum budchem - Cestar, zwane dalej
protestującym, odwołującym lub konsorcjum, złożyło protest na następujące czynności
zamawiającego:
1. wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego konsorcjum, pomimo
spełnienia przez tego wykonawcę wymogów określonych w SIWZ i przepisów ustawy
oraz zgodności oferty z treścią SIWZ i ustawą,
2. zaniechanie wypełnienia przez zamawiającego obowiązków wynikających z art. 24
ust. 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia
protestującego z postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.B. Calbud Sp. z o.o. pomimo, że oferta
protestującego jest zgodna z treścią SIWZ i ustawą, protestujący spełnia wymogi
SIWZ, a jego oferta uzyskała najwyższą ilość punktów wg kryterium ceny,
ewentualnie
4. zaniechanie wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, poprawienia błędów (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę wykluczenia protestującego
z tego postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24, w tym
w szczególności ust. 3 tego artykułu, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu i dokonanie wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie
4. nakazania zamawiającemu wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, poprawienia błędów
(art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę wykluczenia
protestującego z tego postępowania.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu konsorcjum podało, że w wyniku
działań zamawiającego protestujący, pomimo spełnienia wszystkich warunków postępowania
określonych zarówno w SIWZ, jak też w przepisach ustawy oraz faktu, że oferta uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ może utracić możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum wskazało, że zamawiający, wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 24. ust. 3 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia protestującego.
Odnośnie odrzucenia jego oferty protestujący podniósł, że stanowisko
zamawiającego w tym względzie jest niezgodne ze stanem faktycznym, z którego wynika, że
oferta protestującego jest zgodna z wymogami SIWZ, ponieważ:
1. kosztorys ofertowy w rozumieniu i wg wymagań Rozdz. V pkt.7 SIWZ jest dołączony
do oferty (strony od nr 290 nr 430 oferty),
2. w decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazuje jedynie na fakt nie ujęcia w tym
kosztorysie dwóch robót objętych dokumentacją i/lub SIWZ, czyli wskazuje na
sytuację, o której mowa w rozdz. X pkt 5 SIWZ pt. "Sposób obliczenia ceny oferty" .
Zgodnie z ustaleniem tego punktu SIWZ (cyt.): "Roboty ( ... ), których wykonawca nie
ujął w kosztorysie ofertowym ( ... ) uważać się będzie, że zostały ujęte w cenach
jednostkowych innych pozycji".
Protestujący wskazał, że cena w tym postępowaniu jest ceną ryczałtową, co w ocenie
protestującego sprawia, że podstawa odrzucenia jego oferty jest nieuzasadniona, chybiona,
niezgodna z obowiązującymi przepisami i aktualnym orzecznictwem. Protestujący powołał
się na wyroki ZA o sygnaturach UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-634/07, UZP/ZO/0-886/04,
UZP/ZO/0-344/07.
Nadto wskazał, że zamawiający nie zarzucił protestującemu, że zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Podniósł także, że nieuprawniony jest podnoszony po raz kolejny przez
zamawiającego zarzut dotyczący uchwał o powalaniu członków zarządu "budchem"
Sp. z o.o. zważywszy na jednoznaczne rozstrzygnięcie w tym względzie przez KIO w wyroku
z dnia 25.11.2008r. sygn. akt: KIO/UZP1256/08.
Pismem z dnia 05.01.2009r., zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
odrzucenie, wskazując, że protest jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Pzp, zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie
z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu oraz stwierdzając, że zgodnie
z w/w wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający zobowiązany był unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i miał dokonać powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, co też zamawiający uczynił.
Pismem z dnia 09.01.2009r. konsorcjum złożyło odwołanie, żądając:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
3. uznania, że odrzucenie protestu jest nieuzasadnione i niezgodne z obowiązującymi
przepisami, w szczególności art. 181 ust. 6 ustawy Pzp,
4. unieważnienia czynności wyboru oferty P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
5. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu i dokonania wyboru oferty protestującego jako oferty
najkorzystniejszej,
6. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy
ewentualnie
7. zobowiązania zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
8. zobowiązania zamawiającego do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę
wykluczenia protestującego z tego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum stwierdziło, iż treść pisma zamawiającego
z dnia 19.12.2008r. jest nieczytelna stąd trudno jednoznacznie ocenić, czy odwołujący został
faktycznie wykluczony.
Odwołujący podniósł, że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający próbuje zastosować
wybieg prawny polegający na wadliwej interpretacji przepisu art. 181 ust. 6 ustawy oraz
stwierdził, że zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
pierwszego protestu jak to nakazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - nie zmienił instytucji
eliminacji oferty odwołującego z postępowania, jak i również nie zmienił wyniku danego
postępowania. Wskazał także, że zamawiający w toku drugiej decyzji o wykluczenia
i odrzucenia oferty odwołującego powołał się na inne okoliczności stanowiące podstawę tych
czynności, niż te, które stanowiły podstawę uprzedniego wykluczenia i odrzucenia oferty, co
oznacza, że nie mają tu zastosowania przepisy art. 187 ust. 4 pkt 5 - 6 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok ZA o sygnaturze
UZP/ZO/0-2822/06.
Odwołujący, na wypadek gdyby zamawiający potwierdził fakt wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, wskazał, że zamawiający do dnia złożenia odwołania nie
rozstrzygnął protestu stąd odwołujący nie zna podstaw merytorycznych ani formalno -
prawnych wykluczenia go z postępowania, wobec czego nie ma możliwości merytorycznego
odniesienia się do wykluczenia go z postępowania.
Odnośnie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, odwołujący ponowił argumentację zawartą uprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 23.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze względu na zaoferowanie najniższej ceny
w sytuacji, gdy cena była jedynym kryterium oceny ofert. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich
spełnienia. Wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz inne dokumenty wymagane w ofercie” w pkt. 7 i 8 zamawiający zawarł
postanowienia o treści: „7. Ponadto wykonawcy mają dołączyć do oferty kosztorys ofertowy
zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji ujęty
w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz SIWZ
wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” oraz „8. Oferty, które nie będą zawierały dokumentu, o którym
mowa w pkt. 7 zostaną odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.”
W Rozdziale X zatytułowanym „Sposób obliczenia ceny oferty” w pkt. 4 i 5
zamawiający zawarł postanowienia o treści: „4. Wykonawca uwzględni w ramach ceny
ofertowej koszty wynikające z § 9 ust. 2 lit. B ppkt 9 OWRB” oraz „5. Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostaną dodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
się będzie, że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji”. Z kolei w § 9 ust. 2
lit. B ppkt 9 Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane (OWRB) wskazano, że
obowiązkiem wykonawcy jest ubezpieczyć roboty przeciw wszelkim stratom lub szkodom
spowodowanym przez jakiekolwiek przyczyny.
W Rozdziale XVI zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 1 zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie wszelkich czynności i prac
niezbędnych do prawidłowego zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego
w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w:
a) dokumentacji projektowej, opracowanej przez „Firmę Projektową J. Nawrocki
z siedzibą w szczecinie przy ul. Mazurskiej 42/6
b) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zwanej dalej ST,
c) Rozdz. VIII, X, XVI SIWZ.
(Rozdz. VIII - Termin wykonania zamówienia i gwarancje, Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny
oferty, Rozdz. XVI - Opis przedmiotu zamówienia).
Zakres zamówienia obejmuje budowę 3 budynków mieszkalnych wraz z instalacjami
wewnętrznymi oraz infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu:
- sieci i przyłącza kanalizacji sanitarnej,
- sieci i przyłącza kanalizacji deszczowej,
- sieć i przyłącza wodociągowe,
- sieć cieplna międzyblokowa,
- sieć kablowa SN-15 kV,
- siec kablowa NN-0,4 kV im oświetlenie terenu,
- zagospodarowanie terenu,
- rozbiórki.”
W dalszej części pkt. 1 zamawiający podał co wyłącza się z zakresu robót.
W pkt. 3. 4) stanowiącym o podstawach prawno - technicznych wykonania zadania
zamawiający wskazał, że „Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego stanowią materiał
pomocniczy”
W pkt. 5 pkt 2) zamawiający wskazał nadto ponad 25 pozycji, jakie wykonawca ma
obowiązek uwzględnić w cenie oferty.
W Rozdziale XVIII zatytułowanym „Wzór umowy” w § 1 ust. 2 zamawiający wskazał,
że „Przedmiot umowy obejmuje wykonanie wszelkich prac i czynności niezbędnych do
prawidłowego zrealizowania zespołu B zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz
z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Kusocińskiego -
Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w dokumentacji
projektowej - opracowanej przez „Firmę Projektową J. Nawrocki” z siedzibą w Szczecinie
przy ul. Mazurskiej 42/6 oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (ST)
i w Rozdziale X, XIV i XVI Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ)”.
(Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny oferty, Rozdz. XIV - Wymagania dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Rozdz. XVI – Opis przedmiotu zamówienia).
W § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„Za wykonanie przedmiotu umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie
z ofertą cenową Wykonawcy, stanowiącą Załącznik nr 1 do niniejszej umowy (…)”
W ust. 2 wskazano, iż „Kwota wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy pokrywa
wszelkie zobowiązania Wykonawcy objęte umową oraz wszystko co jest potrzebne dla
właściwego wykonania i ukończenia robót, usunięcia wszelkich wad w przedmiocie umowy
w okresie odpowiedzialności Wykonawcy.”
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
Z postanowień SIWZ przedmiotowego postępowania nie sposób wyczytać, że
potwierdzeniem przez wykonawców, że w składanej ofercie podejmują się realizacji
zamówienia, tj. w tym przypadku wszystkich czynności i prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu zabudowy mieszkaniowej
wielorodzinnej „B” wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną pomiędzy
ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie (Rozdział XVI „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 1) będą kosztorysy ofertowe, sporządzone przez wykonawców ściśle
wg przedmiarów robót, tj. wyszczególniające wszystkie pozycje przedmiarów.
Jedynie oświadczenia wykonawców, których żądał zamawiający, a którymi wykonawcy
zobowiązywali się do wykonania zamówienia były oświadczenia zawarte w pkt. 1, 9, 10 i 12
Oferty cenowej (Załącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z nimi każdy wykonawca miał oświadczyć,
że oferuje wykonanie robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia za wynagrodzenie
ryczałtowe, że przedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia, że przedstawiona
oferta zawiera wszystkie materiały i prace niezbędne do wykonania zakresu przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ oraz, że zobowiązuje się do podpisania umowy na
warunkach zawartych we wzorze umowy. Tym wymogom zamawiającego odwołujący nie
uchybił, składając ofertę cenową, zawierająca wszystkie wskazane oświadczenia.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu przedmiarom
robót zamawiający przypisał jedynie rolę pomocniczą. Wynika to zarówno z postanowień
pkt. 3 Rozdziału XVI „Opis przedmiotu zamówienia”, wskazującym podstawę prawno -
techniczną wykonania zadania, gdzie zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Przedmiary
dostarczone przez Zamawiającego stanowią materiał pomocniczy”, jak i z postanowień
pkt. 7 Rozdziału V „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich spełnienia. Wymagane
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz inne
dokumenty wymagane w ofercie”, gdzie zamawiający wymogu wyspecyfikowania wszystkich
pozycji przedmiarów nie wyartykułował.
Zawarte w w/w pkt. 7 zdanie o treści: „Ponadto wykonawcy mają dołączyć do oferty
kosztorys ofertowy zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji
ujęty w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
SIWZ wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” obowiązku takiego nie kreuje. W szczególności nie można
postawić znaku równości pomiędzy wymogiem, aby kosztorys ofertowy zawierał pełen
zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji z wymogiem, aby kosztorys ofertowy
zawierał wszystkie pozycje wyszczególnione w przedmiarach.
Jest to jeszcze bardziej czytelne w zestawieniu z postanowieniem Rozdziału X „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5, w którym zamawiający ustalił regułę, że: „Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostaną dodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
się będzie, że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji.”
Jeżeli bowiem zamawiający przewidział możliwość pominięcia (nie ujęcia)
w kosztorysie ofertowym nie sprecyzowanych bliżej robót, to tym bardziej należy uznać, że
nie wyszczególnienie przez odwołującego robót objętych kosztorysem dotyczącym węzła
cieplnego Budynku B1 części sanitarnej, czy kosztorysu dotyczącego przyłącza cieplnego
zostało przez zamawiającego dopuszczone, a zatem nie może być poczytane za niezgodne
z treścią SIWZ.
Za pomocniczym charakterem przedmiarów w tym postępowaniu przemawia także
fakt, że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto, co wynika wprost z postanowień
§ 3 ust. 1 wzoru umowy, wynagrodzenie ryczałtowe oraz fakt, że w Rozdziale XVI „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5 ppkt 2), wskazującym dodatkowe wymagania dotyczące
realizacji robót objętych zamówieniem, zamawiający umieścił ponad 25 czynności, prac
i robót (np. wykonanie robót ziemnych przy ewentualnym wystąpieniu wody gruntowej lub
podniesienia wody w wykopie na skutek opadów jesiennych, rozbiórek wszelkich
pozostałych na terenie budowy obiektów i budowli, segregacji i wywozu gruzu, wywozu
materiałów pochodzących z wykopów), które nie zostały objęte przedmiarami robót.
Odnosząc się do przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, skład orzekający Izby
stwierdza, że choć wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest
definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się, że istotą
tego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.
Uwzględniając zatem w/w znaczenie przyjętego w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdzić należy, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego skoro niezależnie od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac będzie on
zobligowany - wobec oświadczenia zawartego w Ofercie cenowej w pkt. 1, 9, 10 i 12
i charakteru wynagrodzenia - do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. Budowy zespołu „B”
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
techniczną przy ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie
Nawet gdyby przyjąć, że postanowieniem pkt 8 Rozdziału V zamawiający zobligował
wykonawców do sporządzenia kosztorysów wyszczególniających wszystkie pozycje
przedmiarowe, to należałoby uznać, że w istocie zamawiający zawarł w SIWZ
postanowienia, których jednoczesne zastosowanie nie jest możliwe. Nie dałoby się bowiem
pogodzić reguły rzekomo zawartej przez zamawiającego w pkt. 7 Rozdziału V, z regułą
zawartą przez zamawiającego w pkt. 5 Rozdziału X, zezwalającą na pominięcie
i uwzględnienie w innych pozycjach niektórych robót. Biorąc pod uwagę, że to na
zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień
SIWZ, fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być poczytany
na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia
oferty, wprowadzonej w pkt. 8 Rozdziału V SIWZ.
Słusznie też podniósł odwołujący, że podstawą wystawienia faktury przejściowej
będzie protokół odbioru poszczególnych elementów robót, ujętych w Harmonogramie
rzeczowo - finansowym realizacji robót, nie zaś kosztorys ofertowy. Zatem również z punktu
widzenia rozliczeń w trakcie realizacji zamówienia kosztorys ofertowy nie będzie miał
znaczenia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że w konsekwencji złożenia protestu
i odwołania dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy takie działanie
zamawiającego jest bezpodstawne, bez znaczenia pozostaje fakt objęcia treścią protestu
i odwołania wybór jako najkorzystniejszej oferty P.B. Calbud Sp. z o.o., ponieważ
następstwem przywrócenia oferty odwołującego z najniższą ceną ofertową w tym
postępowaniu (kryterium „cena” – znaczenie 100%), jest konieczność anulowania, w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, decyzji zamawiającego o wyborze oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o.,
Wobec cofnięcia przez odwołującego na rozprawie, w związku z potwierdzeniem przez
zamawiającego, że odwołujący nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, zarzutów
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby stwierdza nadto, że zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powodu nie załączenia do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B., ponieważ
niedopuszczalność takiego działania jest konsekwencją uwzględnienia odwołania (wyrok
KIO/UZP 1256/08 z dnia 25.11.2008r.) i oddalenia przez Sąd Okręgowy w Szczecinie skargi
zamawiającego wniesionej na to rozstrzygniecie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty odwołującego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić