Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 62/09

WYROK
z dnia 23 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Ewa Jankowska
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-140 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.

przy udziale POLIMEX - MOSTOSTAL S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-140
Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
140 Warszawa,




2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex Dromex S.A., ul. Stawki
40, 01-140 Warszawa.



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
"Budowę stadionu piłkarskiego Wisła Kraków - budowa trybuny wschodniej wraz z
narożnikami, rozbiórka istniejącej trybuny zachodniej, wykonanie ścianki szczelinowej przy
trybunie zachodniej". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2008/6 212-281615 w dniu 31.10.2008 r.

W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający powiadomił za pośrednictwem poczty elektronicznej o
wyborze oferty Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Na
drugiej pozycji sklasyfikowana została oferta złożona przez Mostostal – Warszawa S.A. z
siedzibą w Warszawie, na trzeciej - oferta Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wobec powyższych ustaleń odwołanie poprzedzone protestem wniósł Budimex Dromex
S.A. Protest został wniesiony w dniu 23.12.2008 r. (prezentata Zamawiającego), odwołanie
nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 12.01.2009 r., a jego kopia
jednocześnie przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 ze zm.). Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Polimex - Mostostal S.A.;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oceny ofert a w konsekwencji:
a) odrzucenie oferty Polimer - Mostostal S.A. jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz;
b) poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Polimex - Mostostal S.A. z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i w

konsekwencji stwierdzenie, iż oferta Polimex - Mostostal S.A. nie jest ofertą
najkorzystniejszą;
c) poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Mostostal - Warszawa S.A.
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
d) wykluczenie Mostostal - Warszawa S.A. z prowadzonego postępowania i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący się wskazał, że oferta Polimex - Mostostal
S.A, nie odpowiada treści siwz oraz zawiera błąd rachunkowy podlegający obligatoryjnemu
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Polimex - Mostostal S.A. zamieścił w
ofercie kosztorys na roboty wyburzeniowe, jednak w tym kosztorysie nie wskazano ilości
robót w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Za pozbawioną oparcia w treści siwz
uznał Odwołujący się możliwość uznania, że brak ten wystąpił w wyniku pomyłkowego
nazwania kolumn tej części kosztorysu. Jako omyłkę rachunkową Odwołujący się wskazał
brak w wymienionych w odwołaniu pozycjach kosztorysu pomnożenia wszystkich
składników, t.j. krotności, ilości oraz ceny jednostkowej. Odwołujący się nie zakwestionował
prawidłowości podania wszystkich elementów pozycji kosztorysowej, jednak podniósł, że ich
iloczyn jest inny, niż podana w ofercie wartość spornych pozycji. Konsekwencją takiego
działania Polimex - Mostostal S.A jest dokonanie przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej ceny jednostkowe wyższe, niż w ofertach złożonych
przez innych wykonawców, w tym w ofercie Odwołującego się. Odwołujący się podniósł, że
gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał czynności poprawienia omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem, jak nakazuje art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp konsekwencji rachunkowych
dokonanej poprawy, a więc przeliczenia ceny oferty Polimex - Mostostal S.A., to oferty tego
wykonawcy stałaby się wyższa od ceny oferty Odwołującego się. Odwołujący się podkreślił
”bezwzględny obowiązek poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych” oraz
kosztorysowy charakter wynagrodzenia przewidziany przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego się krotność jest elementem przedmiaru, a ewentualne zawarcie krotności w
cenie jednostkowej prowadziłoby do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu
oraz skutkowałoby oceną ofert złożonych przez wykonawców według różnych zasad.
Odwołujący się wywiódł również, że skoro sposób rozliczania wykonanych robót jest taki
sam dla wszystkich wykonawców (§ 3 ust. 1 wzoru umowy) i nie może zostać zmieniony po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w przypadku wyboru oferty Polimex
- Mostostal S.A., Zamawiający za wykonane roboty zmuszony będzie zapłacić więcej (bo po
wyższych cenach jednostkowych), niż w przypadku wyboru oferty Odwołującego się.
Powołał się również na brak wykazania, że w spornych pozycjach cena jednostkowa

zawiera krotność. W ocenie Odwołującego się Zamawiający w istocie dopuścił do ustalenia
wysokości ceny jednostkowej po otwarciu ofert, co narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Powołanie się na specyfikę programu kosztorysowego również nie stanowi
usprawiedliwienia dla dokonania wskazanego ustalenia po otwarciu ofert.
Odwołujący się podniósł również, że Zamawiający w siwz nie dopuszczał możliwości
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści przedmiaru, a wykonawcy zobowiązani byli do
podania wyłącznie cen jednostkowych wartości poszczególnych pozycji przedmiaru
Pominięcie jakiejkolwiek pozycji lub jej niezgodność z przedmiarem powoduje, w myśl
postanowień siwz odrzucenie oferty. Zatem adekwatnym działaniem Zamawiającego winno
być albo odrzucenie oferty Polimex - Mostostal S.A. albo dokonanie poprawienia zawartych
w niej oczywistych omyłek rachunkowych. Wskazał również na wewnętrzną sprzeczność w
stanowisku Zamawiającego, gdyż jeśli w ofercie Polimex - Mostostal S.A. krotność jest
uwzględniona w cenie jednostkowej, to nie może być ta sama krotność jednocześnie
uwzględniona w przedmiarze, a to oznacza, że przedmiar z oferty nie zawiera tej krotności i
jest niezgodny z przedmiarem załączonym do siwz oraz na fakt, że ofertę zawierająca błąd
w przedmiarze złożoną przez Konsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A. Zamawiający
odrzucił. Odwołujący się podniósł również, że cena jednostkowa nie może zawierać w sobie
krotności, gdyż jest to sprzeczne również z definicją ceny jednostkowej zawartej w ustawie z
dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1 050).

Analogiczny zarzut podniesiony został w stosunku do oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. a dodatkowo Odwołujący się wskazał, ze w gwarancji wadialnej złożonej
przez tego wykonawcę brak jest przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a
Pzp, co oznacza, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym
Mostostal - Warszawa S.A. podlegać powinien wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
Pzp, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą. Odwołujący się podniósł, że wadium
musi być w pełni skuteczne podczas całego postępowania, w odniesieniu do wszystkich
sytuacji zatrzymania wadium, a jego ocena nie może następować już po wyborze
najkorzystniejszej oferty w zależności od tego, czy sytuacja, dla której wadium miało
stanowić zabezpieczenie wystąpiła, czy nie. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący się zarzucił również Zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców przez
uznanie, że ceny jednostkowe Polimex - Mostostal S.A. i Mostostal Warszawa S.A.
zawierają krotności, a ceny jednostkowe Odwołującego się krotności nie zawierają, a także
w zakresie poprawności przedmiarów, uznając że błąd w podaniu krotności powoduje
odrzucenie oferty Konsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A., a nie skutkuje
odrzuceniem ofert Polimex - Mostostal S.A. i Mostostal Warszawa S.A. oraz w zakresie

wadium, uznając że wadium wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. może być
niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych bez konsekwencji
wykluczenia z przetargu. Podkreślił również, że brak poprawienia wskazanych w odwołaniu
pomyłek rachunkowych prowadzi w konsekwencji nie tylko do tego, że Zamawiający może
udzielić zamówienia wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp ale przede wszystkim do
tego, że zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, którego ceny jednostkowe są wyższe
od cen jednostkowych Odwołującego się, a jego oferta nie jest najkorzystniejsza.

Zamawiający pismem z dnia 2.01.2008 r. oddalił protest i tego dnia przekazał
rozstrzygnięcie Odwołującemu się. Zarzuty protestu Zamawiający uznał za nieuzasadnione.
Stwierdził, że sposób obliczenia ceny w przypadku wykonywania kosztorysu w wersji
uproszczonej jest prawidłowy zarówno w przypadku, gdy przy wystąpieniu krotności w
danej pozycji kosztorysowej, cena jednostkowa dla danej pozycji zawiera krotność
(świadczy o tym opis pozycji przedmiaru lub osobna rubryka kosztorysu wykazująca
krotność i wartość samej ceny jednostkowej dla danej pozycji kosztorysu), jak i w
przypadku, gdy wykazane jest działanie matematyczne polegające na mnożeniu krotności i
ceny jednostkowej dla jednostkowej ilości danej pozycji kosztorysu (jak zastosował
Odwołujący się). Brak jest podstawy do narzucania innym wykonawcom jednego sposób
wykonania kosztorysu, zwłaszcza że sposób wykonania kosztorysu zależy od
wykorzystanego programu kosztorysowego. Program Norma zastosowany przez Polimex –
Mostostal S.A. uwzględnia krotności już w cenach jednostkowych, zatem kosztorys
ofertowy Polimex - Mostostal S.A. odpowiada siwz i nie zawiera oczywistych omyłek
rachunkowych. Wskazał również, że kosztorys na roboty rozbiórkowe trybuny zachodniej
Polimex – Mostostal S.A. ma wskazane ilości robót, nastąpiło jedynie przestawienie kolumn
tabeli lub pomyłkowe nazwanie kolumn "ilość" i "krotność” - taka pomyłka nie stanowi
podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko Zamawiającego co do naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp (dotyczące wliczenia
krotności w cenę jednostkową) ponowione zostało odniesieniu do oferty Mostostal –
Warszawa S.A.
Zarzut zaniechania wykluczenia Mostostal Warszawa S.A. z powodu nie zamieszczenia w
treści gwarancji bankowej zapisu określonego w art. 46 ust. 4a Pzp Zamawiający uznał za
nieuzasadniony. Wyjaśnił, że oferta złożona przez Mostostal Warszawa S.A. spełnia
wszystkie wymagane warunki określone w siwz a art. 26 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania,
gdyż wraz z ofertą zostały złożone wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty i w
konsekwencji nie ma zastosowania również art. 46 ust. 4a Pzp.

Polimex – Mostostal S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc

uprzednio w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Wskazując na swój
interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia poparł argumentację Zamawiającego a na jej
wzmocnienie wskazał postanowienia siwz oraz Rozporządzeń Ministra Infrastruktury z dnia 18
maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego i
z dnia 2 września 2004 roku w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072). Powołał się również na praktykę istniejącą
w obrocie.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, na której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
(Przystępujący) podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej uwzględniającej przedmiar robót
Przedmiary robót - Załącznik Nr 6 do siwz przewidują: postawę nakładu, opis pozycji,
wyliczenie ilości robót, ilość, krotność oraz jednostkę.
W części VIII siwz Zamawiający wskazał, że:
- Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych do niniejszej siwz przedmiarów robot (zał. nr 6 do nin. SIWZ),
podając cenę jednostkową i wartość dla każdej pozycji kosztorysu". - pkt 4;
- Dopuszcza się wykonanie kosztorysu ofertowego metoda uproszczoną wraz z wykazem
nośników cen, na podstawie których został opracowany kosztorys ofertowy (kosztorysy
ofertowe) – pkt 5;
- Pominięcie jakiejkolwiek pozycji lub jej niezgodność z przedmiarem robót spowoduje
odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp – pkt 6.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik Nr 2 do siwz) (…) zamawiający zapłaci
wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych, wyszczególnionych w
kosztorysie ofertowym wykonawcy oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót.
Odwołujący się zakwestionował pozycje kosztorysów ofertowych Polimex - Mostostal S.A.
oraz Mostostal – Warszawa S.A. zawierające wskazana krotność inną niż 1. W
następujących pozycjach kosztorysowych liczba podana w kolumnie wartość nie stanowi
iloczynu wielkości zawartych w kolumnie cena jednostkowa oraz kolumnie krotność:
1) w części: Konstrukcja - roboty ziemne - poz.1.1. 7;
2)w części: Konstrukcja - konstrukcje żelbetowe wylewane - fundamenty - poz. 2.2.9.;
2.2.12.; 2.2.15; 2.2.17;

3) w części: Konstrukcja - konstrukcje żelbetowe wylewane - stan surowy - poz. 3.1.2; 3.1.5.;
3.1.8; 3.1.10; 3.1.12; 3.1.14; 3.1.16; 3.4.2.; 3.4.4.; 3.5.2.; 3.5.4;
4) w części: Architektura - roboty wykończeniowe wewnętrzne - poz.2.2.1, 2.2.11.; 2.2.15.;
2.6.4;
5)w części: Demontaż masztów oświetleniowych - poz. 1.11;
6)w części: Instalacje elektryczne - poz. 253.
W kosztorysie ofertowym Polimex – Mostostal S.A. na „roboty wyburzeniowe” zawarte w
kolumnie „krotność” ilości odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w
Załączniku Nr 6 do siwz.
Treść dokumentu wadium – gwarancji bankowej o numerze 5910000000031810 wystawionej
przez Bank BGś nie przewiduje możliwości zatrzymania wadium w razie zaistnienia
przesłanki wskazanej w art. 26 ust. 4a Pzp.
W skazane wyżej okoliczności faktyczne są bezsporne między stronami.
Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w uzasadnieniu faktycznym wskazując brak podania cen
jednostkowych oraz błędy zakresie ilości m.in. poz. 39, krotność była 2, podczas gdy
powinna być 1.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji
postępowania: siwz z załącznikami, ofert Odwołującego się, Przystępującego oraz Mostostal
Warszawa S.A., Protokołu ZP-19 oraz pisma z dnia 16.12.2008 r. informującego o
odrzuceniu oferty Konsorcjum Chemobudowa - Kraków S.A. (lider konsorcjum) oraz
oświadczeń złożonych przez pełnomocników stron i Przystępującego na rozprawie.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów podniesionych w stosunku do obu ofert poprzedzających go w klasyfikacji, da mu
możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo, że jeden z podnoszonych zarzutów
znalazł potwierdzenie.

Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego. Przywołany przepis nakazuje odrzucić ofertę, której treść
nie odpowiada treści siwz. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtowana w
orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie
normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności,

co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią siwz można
mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w siwz. W okolicznościach
sprawy brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści siwz.
.
Skoro bezsporna jest między stronami zgodność ilości robót wskazanych w kolumnie
„krotność” kosztorysu ofertowego Przystępującego na „roboty wyburzeniowe” z
oczekiwaniami Zamawiającego to niezamierzone zamienienie tytułów kolumn przedmiaru
należy traktować jako uchybienie o charakterze formalnym, omyłkę. Stanowi ono
niedokładność przypadkową i jest możliwe do poprawy bez konieczności odwoływania się do
innych dokumentów. Powstała omyłka nie wpływu na treść zaoferowanego świadczenia.

Treść spornych pozycji kosztorysowych w ofertach Przystępującego oraz Mostostal –
Warszawa S.A. również nie powoduje, wbrew alternatywnemu, w stosunku do zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, wnioskowi wynikającemu z odwołania, niezgodności ofert
Przystępującego i Mostostal - Warszawa S.A. z treścią siwz. Izba za wiarygodne i mające
oparcie w treści siwz oraz kosztorysów ofertowych Przystępującego oraz Mostostal –
Warszawa S.A. uznała wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego.
Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący wykazali, że różnice w sposobie prezentacji
kosztorysu wynikają wyłącznie z zastosowanych programów kosztorysujących, a sposób
polegający na kumulowaniu krotności w cenie jednostkowej jest powszechnie stosowany
jako równorzędny. Ma on umocowanie w treści § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. Nr 130, poz. 1380). Twierdzenia te nie zostały zaprzeczone przez Odwołującego się.
Zatem ewentualne ograniczenie nałożone wykonawcom przez wymaganie Zamawiającego
przedstawienia kosztorysów wyłącznie w jednej formie, takiej jak uczynił to Odwołujący się,
byłoby żądaniem nieuzasadnionym prawnie oraz dyskryminującym w stosunku do
wykonawców, zwłaszcza, jeżeli sprowadzać by się miało do zastosowania wskazanego
programu kosztorysującego. Całkowicie chybiony jest pogląd Odwołującego się o
konieczności wskazania w siwz przez Zamawiającego przywołanego wyżej § 2 ust. 1
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku. Stanowisko to kwestionuje
profesjonalizm Odwołującego się, któremu przepisy dotyczące branży, w której działa,
powinny być bezwzględnie znane.

Z opisu pozycji przedmiaru lub osobnej rubryki kosztorysu wykazującej krotność i wysokość
ceny jednostkowej, dla danej pozycji kosztorysu zawartych w ofertach Przystępującego i
Mostostal - Warszawa S.A., wynika wysokość ceny jednostkowej oraz wartość danej pozycji
przedmiaru, również w przypadku zastosowania krotności innej niż jeden. Jeśli Odwołujący
się twierdzi, że w cenach jednostkowych Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A.
nie jest zawarta krotność, to winien przedłożyć dowody na tę okoliczność (art. 188 ust. 3 Pzp
oraz art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp), czego nie uczynił.
Zamawiający zastrzegł, że pominięcie jakiejkolwiek pozycji przedmiaru lub jej niezgodność z
przedmiarem robót spowoduje odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp a
podanie w ofertach Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. poszczególnych
składników kwestionowanych pozycji kosztorysu: krotności, ilości oraz ceny jednostkowej,
jest bezsporne między stronami. Zarzut Odwołującego się nie dotyczy pominięcia którejś z
pozycji kosztorysu.
W granicach określonych zarzutami protestu (art. 191 ust. 3 Pzp) sporna jest możliwość
ujęcia krotności w cenie jednostkowej. W ocenie Izby z dokumentacji postępowania, w
szczególności z postanowień siwz, nie wynika obowiązek podania odrębnie ceny
jednostkowej. Część VIII pkt 4 siwz zobowiązuje wykonawców do podania ceny jednostkowej
nie zobowiązuje natomiast do podania jej w określony sposób, w szczególności do jej
podania odrębnie od innych pozycji kosztorysu. Obowiązku tego nie można wywieść również
z Załącznika Nr 6 do siwz przedmiarów robót.
Nietrafny jest również argument dotyczący braku możliwości prawidłowego rozliczenia
wykonanych prac. Niezaprzeczone pozostało twierdzenie Przystępującego i Zamawiającego
o generowaniu przez program kosztorysujący ceny jednostkowej w przypadku przeliczenia
wynikającego z ewentualnych różnic między przedmiarem a obmiarem powykonawczym.
Wywodzenie na podstawie użycia w § 3 ust. 1 wzoru umowy sformułowania „cen
jednostkowych, wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym” zakazu kumulowania krotności
i ceny jednostkowej nie jest trafne. Określenia „wyszczególnionych” należy interpretować
zgodnie z pozostałymi postanowieniami siwz, w których wskazany ma być sposób
przygotowania ofert i sposób obliczenia ceny oferty (arg. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 12 Pzp).
W kosztorysach Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. podana została cena
jednostkowa, zatem w ocenie Izby, brak jest również sprzeczności z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy
o cenach, mimo, iż w spornych pozycjach cena ta nie została wyszczególniona.
Brak jest podstaw do potwierdzenia podnoszonego zarzutu niezgodności ofert
Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. z treścią siwz. Zarzut naruszenia art.
89must. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.


Nie potwierdził się również wspólny zarzut kierowany pod adresem oferty Przystępującego
oraz oferty Mostostal – Warszawa S.A. – zaniechania przez Zamawiającego poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek. Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie ma podstaw, w okolicznościach
faktycznych sprawy, ani w treści dokumentów postępowania. Norma art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
nie została naruszona. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu dokonania poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych. Zatem do jego zastosowania niezbędne jest
kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: popełnienia omyłek rachunkowych oraz
oczywistość dokonanych omyłek. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym zamówień
publicznych ukształtował się pogląd, że omyłka rachunkowa stanowi wynik błędnego
działania na liczbach, działania arytmetycznego (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 8.08.2008 r oraz cytowane w nim stanowisko doktryny i orzecznictwo). Sporne pozycje
kosztorysów są pod względem matematycznym prawidłowe (nie został złożony dowód na
twierdzenie przeciwne). W ocenie Izby Odwołujący się domaga się w istocie
przeprowadzenia przez Zamawiającego dodatkowego działania matematycznego
polegającego na mnożeniu pozycji kosztorysu „cena jednostkowa” i „krotność”, mimo że
działanie te zostało już przez wykonawców wykonane. Zadośćuczynienie żądaniu
Odwołującego się narzucałoby innym wykonawcom przyjętej przez niego metody
kosztorysowania, do czego brak jest podstaw prawnych. Zamawiający nie narzucił
wykonawcom sposobu, metodologii sporządzania kosztorysu metodą uproszczoną, ani też
konieczności uzyskania wartości robót poszczególnych pozycji przedmiaru wyłącznie w
drodze działania matematycznego - iloczynu ilości i krotności wskazanych jako składniki
danej pozycji przedmiaru. Przystępujący oraz Mostostal – Warszawa S.A. złożyli kosztorysy
sporządzone metodą uproszczoną, a wobec wymagań Zamawiającego sformułowanych w
siwz, sposób obliczenia ceny w przypadku wykonywania kosztorysu w wersji uproszczonej
jest prawidłowy zarówno w przypadku, gdy przy wystąpieniu krotności w danej pozycji
kosztorysowej, cena jednostkowa dla danej pozycji zawiera krotność (co wynika z opisu
pozycji przedmiaru lub osobnej rubryki kosztorysu „krotność” i wartości samej ceny
jednostkowej dla danej pozycji kosztorysu), jak i wtedy, gdy wykonane zostało działanie
matematyczne polegające na mnożeniu krotności i ceny jednostkowej dla ilości wskazanej w
danej pozycji kosztorysu.
W tym też kontekście nie istnieją żadne wątpliwości, ani co do faktu zamieszczenia ceny
jednostkowej, ani też co do poprawności jej obliczenia. Jeśli oferta Odwołującego się nie
zawiera błędu rachunkowego, to nie zachodzi konieczność jej poprawiania.
Nie spełniona została również druga przesłanka pozwalająca na zastosowanie normy z art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wskazać należy, że pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej” jest na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pojęciem nowym wprowadzonym nowelizacją

z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24
października 2008r, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji posługiwał się pojęciem „omyłki rachunkowej”. W ocenie Izby dla zdefiniowania
pojęcia „oczywistości” omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie zastosowanie stanowisko
orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka może być zatem
uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca
wątpliwości. Określeń tych nie sposób odnieść do sposobu prezentacji ceny jednostkowej w
kosztorysach ofertowych Przystępującego i Mostostal Warszawa S.A.. Izba podziela również
stanowisko Przystępującego, że konieczność odwołania się do wiadomości specjalnych oraz
posłużenie się przy wyjaśnianiu istoty problemu specjalistami w zakresie kosztorysowania,
wyklucza możliwości uznania ewentualnej omyłki rachunkowej za oczywistą.
Skumulowanie ceny jednostkowej i krotności w jednej rubryce kosztorysu, które nastąpiło w
ramach istniejącego porządku prawnego, nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej i nie
pociąga za sobą konieczności, w okolicznościach sprawy, przeliczenia ceny ofert
Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A. Zarzut naruszenia art. 87 ujst. 2 pkt 2 Pzp nie
potwierdził się.

Nietrafnie podnosi Odwołujący się, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty
wykonawcy, który zaoferował najniższe ceny jednostkowe. Zgodnie z Częścią IX siwz
jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Nietrafna jest również argumentacja dotycząca
nieporównywalności złożonych ofert. Cena jednostkowa nie jest kryterium oceny, a złożone
oferty różni jedynie metodologia obliczenia wartości poszczególnych pozycji kosztorysu,
zatem są one porównywalne. Odwołujący się nie udowodnił na rozprawie, że ceny ofert
Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A. byłyby wyższe, niż jego oferty w przypadku
potwierdzenia podnoszonych zarzutów, mimo, że na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188
ust. 3 Pzp, art. 6 k.c w zw. z art. 14 Pzp).
Zamawiający nie dopuścił się ustalenia ceny jednostkowej po otwarciu ofert, gdyż ceny
jednostkowe zostały wskazane przez Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A..
Czynności Zamawiającego badania i oceny złożonych ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej są prawidłowe.
W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający na
równych zasadach ocenił ofertę Odwołującego się oraz Przystępującego i Mostostal –
Warszawa S.A. trafnie przyjmując, że różnice w opisie pozycji kosztorysu wynikające z
przyjętej metodologii nie uniemożliwiają prawidłowego porównania ofert w jedynym kryterium
ceny.

Odrzucenie oferty Konsorcjum Chemobudowa – Kraków S.A. nastąpiło na podstawie innych
okoliczności faktycznych, skutkujących zgodnie z postanowieniami siwz odrzuceniem oferty.
Fakt podania cen jednostkowych oraz krotności zgodnych z wymaganiami Zamawiającego w
ofercie nie są sporne między stronami i również w tym kontekście Zamawiający nie naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp.

Na uwzględnienie zasługuje natomiast zarzut dotyczący niezgodności z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych wadium wniesionego przez Mostostal – Warszawa S.A.
Art. 46 ust. 4a Pzp wskazuje, że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, chyba,
że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. (Dz. U. z 2002 r., Nr 72 poz.
665 ze zm.) stanowi, że gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni
określone warunki zapłaty, bank wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Złożenie wadium w formie gwarancji bankowej jest czynnością jednostronnie zobowiązującą,
zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały wskazane w treści
dokumentu. Art. 46 ust. 4 a Pzp został wprowadzony nowelizacją z dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008r. Postępowanie
o zamówienie publiczne zostało wszczęte po tej dacie. W tej sytuacji warunki realizacji
świadczenia z gwarancji powinny obejmować także sytuację określoną w przepisie art. 46
ust. 4a Pzp.
Nie budzi wątpliwości Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest
niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak
wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października
1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie
może być utrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08).

Bezsporne jest pomiędzy stronami, że z literalnego brzmienia gwarancji o numerze
5910000000031810 nie wynika zobowiązanie banku do zapłaty wadium w sytuacji określonej
w art. 46 ust. 4a Pzp.
Ustawodawca wprowadzając art..46 ust. 4 a Pzp odmiennie ukształtował sytuację
wykonawcy w czasie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu
tej czynności. Odpowiadają temu dwa odrębne przepisy dotyczące zatrzymania wadium; art.
46 ust. 4 a Pzp odpowiada etapowi postępowania przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
zaś art. 46 ust. 5 Pzp dotyczy sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto należy
zauważyć, że art. 46 ust. 4 a Pzp odnosi się do wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli
dokumentów lub oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bez
względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja art. 46 ust. 5 Pzp
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/19/09). Przesłanki
zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 5 Pzp mają charakter bezwzględny a
przewidziana w art. 46 ust. 4 a Pzp możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w
braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25
ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny.
Jednak ze sformułowań zawartych w przywołanych przepisach nie należy wywodzić, tak jak
uczynił to Zamawiający, uzależnienia oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności
faktycznych postępowania. Należy rozróżnić bowiem czynność wniesienia wadium od
zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
w przepisach Prawa zamówień publicznych. Uznanie stanowiska zamawiającego, że wadium
jest wniesione skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły się przesłanki zatrzymania wadium,
prowadziłoby do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia
skuteczności jego wzniesienia od okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego
poglądu godziłoby w wynikający z art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 704 k.c wymóg zabezpieczenia
oferty począwszy od daty jej złożenia, a więc w sposób odpowiadający wszystkim
wymaganiom ustawy, oraz stanowiłoby niekorzystną z racji ochrony interesów
zamawiających praktykę w obrocie gospodarczym.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp potwierdził się. Norma zawarta w przywołanym
przepisie ma charakter imperatywny, przez użycie sformułowania „Zamawiający wyklucza”.
Zatem Zamawiający wadliwie zaniechał wykluczenia Mostostal - Warszawa S.A. z
postępowania. W konsekwencji naruszył również art. 24 ust. 4 Pzp nakazujący uznanie ex
lege oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. W badanym postępowaniu
Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Mostostal - Warszawa S.A. zarówno pod
względem formalnym, jak i merytorycznym, co uchybia również art. 7 ust. 1 Pzp.

Wskazać należy, że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi się do czynności zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zatem wykracza poza granice rozpatrywanego stanu faktycznego,
którym jest ocena czynności badania i oceny ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ma zastosowania w okolicznościach sprawy. Norma w nim
zawarta znajduje zastosowanie do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, w przypadku wykluczenia skutek odrzucenia następuje na mocy samego przepisu art.
24 ust. 4 Pzp bez konieczności dokonywania czynności. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust.
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Reasumując zarzuty kierowane pod adresem oferty Przystępującego i Mostostal - Warszawa
S,.A. nie znalazły potwierdzenia. Potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Mostostal –
Warszawa S.A z powodu wadliwości wadium. Nie skutkuje to jednak uwzględnieniem
odwołania.
Art. 191 ust. 1 a Pzp, który został prowadzony nowelizacją z dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) i obowiązuje od 24 października 2008r., pozwala na
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Ustawodawca wyłączył tym samym w sposób nie budzący wątpliwości możliwość
powtarzania mocą wyroku Izby czynności w postępowaniu, w sytuacji, gdy ich ponowne
dokonanie nie wpływa bezpośrednio (wybór najkorzystniejszej oferty), ani hipotetycznie
(czynności poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, których rezultat kształtuje krąg
podmiotów biorących udział w postępowaniu) na wynik postępowania, czyli na wskazanie
wykonawcy, którego oferta została wybrana. Norma art. 191 ust. 1 a realizuje postulat
efektywności, szybkości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp dotyczą wykonawcy, który
złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, pozostają zatem bez wpływu na czynność
wybory oferty najkorzystniejszej, czyli na wynik postępowania. A skoro potwierdzenie
zarzutów nie niesie za sobą możliwości zmiany wyniku postępowania, nie ma podstaw do
uwzględnienia odwołania (arg. a contrario z art. 191 ust. 1 a Pzp).

Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oddaliła
odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.



Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić