Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 64/09

POSTANOWIENIE
z dnia 27 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo


Protokolant: Urszula Krynicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez B3 System Spółka Akcyjna, 02-829 Warszawa, ul. Taneczna 7 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Informatyki, 00-916
Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 protestu z dnia 15 grudnia 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.

postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża B3 System Spółka Akcyjna, 02-829 Warszawa, ul.
Taneczna 7 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez B3 System Spółka Akcyjna, 02-
829 Warszawa, ul. Taneczna 7;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX(słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz B3 System Spółka Akcyjna, 02-829
Warszawa, ul. Taneczna 7.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę streamerów typu DAT 160, kaset,
kart USB 2.0 i usługi modyfikacji skryptów do backupowania danych dla Ministerstwa
Finansów (numer referencyjny R/47/08/EI/B/372/A/470). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 10 września
2008r. 2008/S 175-233289.
W dniu 5 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informację o rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze oferty złożonej przez It.expert Sp. z o.o. W dniu 15 grudnia 2008
roku faksem został wniesiony protest do zamawiającego wykonawcy B3System S.A.,
doręczony w formie pisemnej zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2008 roku. Zamawiający
nie rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, który upłynął w dniu 27 grudnia 2008 roku
(25 i 26 grudnia były dniami wolnymi), natomiast rozstrzygnięcie protestu zostało przekazane
protestującemu w dniu 5 stycznia 2009 roku. W związku z oddaleniem protestu wykonawca
wniósł w dniu 15 stycznia 2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
przekazując jego treść zamawiającemu w tym samym dniu za pomocą faksu.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, skład orzekający ustalił, iż
zamawiający przekazał odwołującemu pismo z rozstrzygnięciem protestu datowane na dzień
22 grudnia 2008 roku dopiero w dniu 5 stycznia 2009 roku. Zamawiający odrzucił protest
wykonawcy na podstawie art. 183 ust. 4 ustawy pzp. Wykonawca uchybił terminowi do
wniesienia protestu określonego w art. 180 ust. 2, którego początek biegu wyznaczał dzień

przekazania wykonawcom oraz zamieszczenia na stronie internetowej informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. 5 grudnia 2008 roku. W ostatnim dniu upływu dziesięciodniowego
terminu do wniesienia protestu, wykonawca przekazał zamawiającemu jego treść tylko
faksem. Zamawiający w siwz w rozdziale 15 ust. 2 zastrzegł jednoznacznie, iż
„oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawca
przekazują pisemnie lub faksem. (…) Nie dotyczy protestów i odwołań, które muszą być
przekazane w formie pisemnej”. Jednocześnie w ustępie 3 zamawiający wskazał, iż
„oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane pisemnie lub za pomocą
faksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem
terminu i każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”.
Protest w formie pisemnej został wniesiony do zamawiającego dopiero w dniu 18 grudnia
2008 roku.
Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o
wpłynięciu protestu B3 System S.A. za pomocą faksu w dniu 16 grudnia 2008 roku wraz z
wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu wywołanym jego wniesieniem, jednocześnie
przekazując jego treść.

W tak ustalonym okolicznościach faktycznych, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.). Zgodnie z powołaną podstawą prawną, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie.
Protest, a następnie odwołanie wniesione zostały po wejściu w życie ustawy z dnia 4
września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), tj. po 23 października 2008 roku. Zgodnie z art. 4 ust. 2
ustawy zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia jej wejście w życie (tj. 24
października 2008 roku) oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI ustawy zmienianej w nowym brzmieniu. Na skutek nowelizacji przepisów
ustawy pzp., uległy zmianie termin do wnoszenia środków ochrony prawnej w
postępowaniach o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zgodnie z art. 184 ust. 2 ustawy,
odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu.
Zgodnie z doktryną i orzecznictwem sądów okręgowych (np. postanowienie SO w
Kaliszu z 7.05.2007 sygn. akt VI Ga 46/07), protest jest oświadczeniem woli mającym być
złożonym innej osobie (art. 61 § 1 kc) w jednej z form zastrzeżonej dla wywołania skutku
prawnego. Zgodnie z wyborem dokonanym przez zamawiającego na podstawie art. 27 ust. 3

ustawy pzp. w siwz w przedmiotowym postępowaniu dopuszczona została dla protestu
jedynie forma pisemna. Niedochowanie tej formy nie zostało obostrzone w art. 27 ust. 1
ustawy pzp. rygorem nieważności czynności prawnej. Zatem, jeżeli forma szczególna
wymagana jest tylko ze skutkiem ad probationem lub ad eventum to nie doręczenie
odpowiedniego dokumentu adresatowi nie może wywoływać dalej idących skutków prawnych
od tych, jakie wiąże z niedochowaniem takiej formy ustawa, a więc utrudnień dowodowych
lub nie wystąpienia szczególnych konsekwencji prawnych. W dokumentacji postępowania
znajduje się raport połączenia faksowego z potwierdzeniem odebrania przez urządzenie
faksujące zamawiającego treści protestu przekazanej w dniu 15 grudnia 2008 roku o
godzinie 11:17 (1587). Na tej podstawie Izba uznała, iż protest został skutecznie wniesiony
do zamawiającego, który mógł się zapoznać z jego treścią w dniu 15 grudnia 2008 r.
Zgodnie z art. 61 kc oświadczenie woli zostaje złożone drugiej stronie z chwilą gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła się ona zapoznać z jego treścią. Zatem zarówno protest, jak i
jego rozstrzygnięcie przez zamawiającego należy rozpatrywać w kategorii zwyczajnego
zawiadomienia, wymagającego doręczenia.
W tym kontekście należało również ustalić czy i kiedy zamawiający dokonał rozstrzygnięcia
protestu, aby móc ustalić początek biegu terminu do wniesienia odwołania.
Każde oświadczenie woli rozumiane w sensie jurydycznym jest aktem socjalnym,
intencjonalnie skierowanym do innych osób konstytuującym pewną zmianę w stosunkach
prawnych. Realizacja tych funkcji zakłada, że odpowiednia decyzja („wola”) podmiotu stanie
się poznawalna przez innych ludzi, a zatem w jakiś sposób ujawniona na zewnątrz. Nie jest
miarodajny dla ustalenia, iż oświadczenie woli zostało złożone sam fakt przejawienia woli
(np. sporządzenie pisma). Skutki czynności prawnej liczą się dopiero od złożenia
oświadczenia woli. Przepis art. 61 KC reguluje chwilę złożenia oświadczenia woli. Jeżeli
określone w przepisie wymagania nie zostaną spełnione, to zarazem nie zostanie spełniona
konstytuująca ten rodzaj oświadczeń woli przesłanka (cecha istotna). W uzasadnieniu
uchwały (7) z 20.2.1967 r., III CZP 88/66 (OSN 1967, Nr 12, poz. 210), SN stwierdził, że bez
spełnienia tych wymagań oświadczenie woli „nie mogłoby powstać albo nie byłoby prawnie
skuteczne”. Do składającego oświadczenie woli należy stworzenie takiej sytuacji, żeby
adresat mógł się zapoznać z treścią oświadczenia woli i to bez szczególnych nakładów lub
starań, a więc w zwykłym toku czynności (System Prawa Prywatnego, Prawo cywilne. Część
ogólna tom 2 pod redakcją Zbigniewa Radwańskiego).
W niniejszej sprawie, Zamawiający wprawdzie przygotował pismo datowane na dzień
22.12.2008r., w którym przedstawił podstawy decyzji o odrzuceniu protestu przed upływem
terminu na jego rozstrzygnięcie, jednak czynności skutecznie w terminie nie dokonał.
Informację o rozstrzygnięciu przekazał wykonawcy dopiero w dniu 5 stycznia 2009 roku.

Licząc od tej daty wykonawca wniósł odwołanie w ustawowym 10 – dniowym terminie, tj. w
dniu 15 stycznia 2009 roku.

W związku z powyższym, skład orzekający uznał, iż zamawiający w dniu 22 grudnia 2008
roku podjął decyzję w przedmiocie sposobu rozstrzygnięcia protestu wykonawcy, jednak nie
można wiązać z tą chwilą skutku w postaci rozstrzygnięcia protestu. Dopiero złożenie
oświadczenia drugiej stronie wywołuje skutki prawne danej czynności i pozwala określić
termin jej wykonania. Ponadto, ustawa w art. 183 ust. 4 określa w jaki sposób zamawiający
dokonuje rozstrzygnięcia protestu, wskazując obowiązek jego przekazania podmiotowi, który
wniósł protest oraz wykonawcom, którzy przystąpili do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, a jeżeli protest dotyczy treści ogłoszenia lub postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, zamieszczenia również na stronie internetowej. Zatem, nawet
przekazanie pisma innemu wykonawcy niż wnoszący protest lub przystępujący do
postępowania nie wypełnia warunku formalnego dla wywołania skutku prawnego czynności.
Na tej podstawie Izba uznała, iż zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w
terminie określonym na podstawie art. 183 ust. 1, a zatem na podstawie ustępu 3 należało
uznać, iż protest został oddalony w dniu 27 grudnia 2008 roku. Od tej daty należało liczyć
termin do wniesienia odwołania, który upłynął w dniu 6 stycznia 2009 roku. Odwołujący
natomiast wniósł odwołanie dopiero w dniu 15 stycznia 2009 roku.

Na podstawie art. 184 ust. 2, w związku z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp, skład
orzekający Izby postanowił jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego
rozstrzygnięto na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………