Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 76 /09

WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Izabela Kuciak
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Cmentarzy Komunalnych
w Warszawie ul. Powązkowska 43/45, 01-797 Warszawa protestu z dnia
31 grudnia 2008 r.

przy udziale Lucyna Zawicka, Henryk Zawicki prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ZORA Lucyna Zawicka, Henryk Zawicki Sp. j.
ul. Bednarska 23/95, 00-321 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Remondis Sp. z o.o.
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Remondis Sp. z o.o.
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Cmentarzy Komunalnych, 01-797 Warszawa, ul. Powązkawska
43/45 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługi
ogrodnicze, sprzątania i wywozu odpadów stałych na terenach cmentarzy komunalnych m.st.
Warszawy”. Ogłoszenie ukazało się 03.10.2008 r. w Dz. Urz. UE Nr 2008/S 192–253859.

24.12.2008 r. zamawiający powiadomił o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę „Zora” Lucyna Zawicka Henryk Zawicki sp. jawna, ul. Bednarska 23/95 00-321
Warszawa.

31.12. 2008 r. wykonawca Remondis sp. z o.o. Oddział Warszawa, ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa wniósł protest na:
1) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zora na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058),
zwanej dalej w skrócie „Pzp”;
2) zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. oferty złożonej przez
protestującego.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dokonał czynności ustalenia, czy oferta wykonawcy Zora zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp i dokonał
wyboru tej oferty, mimo że – zdaniem protestującego – wyjaśnienie tego wykonawcy nie
odnosiło się w sposób wyczerpujący do kwestii rażąco niskiej ceny i nie dało jakiejkolwiek
podstawy do uznania ceny zawartej w ofercie Zora za chociażby zbliżoną do ceny rynkowej,
tym samym rozwiania istniejących wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Przedmiotowa oferta kwalifikowała się do odrzucenia, albowiem zawierała rażąco niską
cenę, a w konsekwencji jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693,
Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68 oraz z 2007 r. Nr 171, poz. 1206). Zgodnie z tym
przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Protestujący zwraca uwagę na fakt podania przez wykonawcę Zora w kosztorysie
ofertowym rażąco niskich cen jednostkowych.
Z porównania cen, zawartych w ofercie wykonawcy Zora i ofercie protestującego wynika,
że ceny zawarte w ofercie wykonawcy Zora są o ponad połowę niższe aniżeli ceny
protestującego. Zdaniem protestującego ceny podane przez wykonawcę Zora, wynikają z
nierzetelnej kalkulacji. Kalkulacja powinna uwzględniać nie tylko przepisy określające
minimalne wynagrodzenie (koszty personalne), ale również zmieniające się ceny w zakresie
wywozu zanieczyszczeń i odpadów stałych. Znamienne również jest to, że wysokość ceny,
podanej przez wykonawcę Zora, odbiega również w istotnym stopniu od dokonanego przez
Zamawiającego oszacowania wartości całego zamówienia (5.645.234,74 zł), a w
konsekwencji oszacowania wartości II części tego zamówienia, na którą została złożona
oferta wykonawcy Zora. Cena zaoferowana przez wykonawcę Zora to 713.903,12 zł,
natomiast cena zaoferowana przez protestującego to 1.359.959,84 zł. Sama kalkulacja ceny
przy uwzględnieniu jedynie kosztów personalnych dla wyznaczonej niezbędnej liczby
pracowników [17 osób, zgodnie z wymaganiami specyfikacji, a w tym miesięcznie 1

kierownik po 2.900 zł, 8 osób po 2.000 zł i 8 osób po 1276, czyli w wysokości minimalnego
miesięczne wynagrodzenie równego najniższemu wynagrodzeniu zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2007 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za prace w 2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1209)].
(2.900 + 8x2.000 + 8x1.276) x 24 = (2.900 + 16.000 + 10.208) x 24 = 29.108 x 24 = 698.592
Ostatecznie, po zwiększeniu kosztów personalnych, związanych z doliczeniem
dodatkowych obciążeń wykonawcy tytułem zobowiązań publicznoprawnych (składki na
ubezpieczenie społeczne) oraz biorąc pod uwagę okres, jaki obejmuje świadczenie usługi
(24 miesiące), kalkulacja tego rodzaju kosztów wynosi 792.430,92 zł, a więc o 78.527,80 zł
więcej niż cena pełnej oferty wykonawcy Zora.
Przyjmując nawet wymagane na podstawie specyfikacji zatrudnienie 17 osób oraz
minimalne wynagrodzenie, wynoszące w 2009 r. 1.276 zł na osobę, to miesięczne koszty
wynagrodzenia pracowników wyniosą 21.692 zł nie uwzględniając składek na ZUS (18,31%)
uiszczanych przez pracodawcę. Jeśli do tego dodać – na podstawie danych ze specyfikacji
średnio miesięczny wywóz zanieczyszczeń w ilości 500 m3, to nawet stosując stawkę
wykonawcy Zora, to miesięczny koszt wywozu i utylizacji zanieczyszczeń wyniesie 9.000 zł.
Suma tylko tych dwóch pozycji w skali miesiąca przekracza kwotę, którą zaoferował
wykonawca Zora. Koszty personalne to tylko jeden rodzaj kosztów, z jakimi każdy
wykonawca musi się liczyć przy kalkulacji ceny ofertowej za wykonanie usług o świadczenia
powtarzające się okresowo, a mianowicie usług ogrodniczych sprzątania wywozu odpadów
stałych na terenach cmentarzy komunalnych m.st. Warszawy.
Następnym rodzajem kosztów, których kalkulacja w znaczącym stopniu wpływa na
wysokość ceny, to w szczególności koszty wywozu zanieczyszczeń odpadów stałych
pochodzenia roślinnego i innych na czynne wysypisko lub do kompostowni (poz. 26). W tym
zakresie wartość netto określona w kosztorysie wykonawcy Zora wyniosła 108.000 zł, to jest
o 162.000 zł mniej niż wartość netto skalkulowana przez protestującego. Ponadto od 1
stycznia 2009 r. na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 października 2008 r.
stawka za składowanie większości odpadów komunalnych wzrasta o 25%, czyli z 75 zł za
tonę do 100 zł za tonę.
Wyżej przedstawiona argumentacja protestującego wskazuje na zastosowanie przez
wykonawcę Zora rażąco niskiej ceny, która w tym wypadku jest oczywiście nierealna również
z punku widzenia logiki, doświadczenia życiowego i racjonalności decyzji ekonomicznych
przedsiębiorców (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września 2002 r., V Ca
1020/02, ZPO 2002/1/68).
Zdaniem odwołującego, każdą ofertę zawierającą rażąco niską cenę należy oceniać w
kategoriach anomalii, którą charakteryzuje:

1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.

W ocenie protestującego, kiedy zaoferowana cena zawiera chociaż jedno ze znamion
„rażąco niskiej ceny", to konstatacja, że wykonawca przedstawił ofertę zawierającą rażąco
niską cenę staje się uzasadniona. Zdaniem protestującego, istnieje swojego rodzaju
domniemanie zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny. Oznacza to, że z chwilą wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zamawiający przenosi na wykonawcę ciężar
udowodnienia rzetelności sporządzenia kalkulacji i ustalenia wysokości ceny ofertowej.
Zgodnie z art. 6 Kc ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę Zora w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego muszą być wystarczające, aby na ich podstawie można było
potwierdzić rzetelność zaoferowanej ceny, zgodnie z art. 90 Pzp.
Złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi podstawę do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

05.01.2009 r. wykonawca Zora przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
Przystępujący posiada wieloletnie, bogate doświadczenie w świadczeniu takich usług,
jego baza bezpośrednio sąsiaduje z miejscem świadczenia usług oraz skalkulował
minimalne koszty własne – dlatego mógł zaoferować tak niską cenę.

07.01.2009 r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.
Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zażądał od wykonawca Zora złożenia
wyjaśnień czy zaoferowana cena nie jest rażąco niską. Na podstawie przesłanych wyjaśnień,
zamawiający uznał, że kalkulacja cen mieści się w przedziale wartości wskazanych w
„Informatorze o stawkach robocizny kosztorysowej oraz o cenach pracy sprzętu
budowlanego IRS – SEKOCENBUD na IV kwartał 2008 r. – Zeszyt 58/2008 (1095). W
związku z tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zora i dokonania wyboru
oferty protestującego jest bezpodstawny.

16.01.2009 r. wykonawca Remondis złożył odwołanie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca w szczególności naruszenie
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Zora z postępowania;
2) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp przez nieuprawnione objęcie klauzulą poufności
informacji dotyczących sposobu wyliczenia ceny, przedstawionych w wyniku
złożonych wyjaśnień przez wykonawcę Zora;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez wybór
jako najkorzystniejszej oferty, oferty wykonawcy Zora, która to oferta podlega
odrzuceniu i tym samym przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Zora;
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
Zamawiający wskazał w specyfikacji, iż realizacją przedmiotu zamówienia musi
zajmować się 17 pracowników.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy Zora o złożenie
wyjaśnień dotyczących składników cen jednostkowych wymienionych w kosztorysie
ofertowym dotyczącym przedmiotu zamówienia, w zakresie II części kosztorysu ofertowego.
W piśmie z dnia 23 grudnia 2008 r. wykonawca Zora przesłał przedmiotową kalkulację
oraz złożył dokumenty mające potwierdzać przyjęte przez niego założenia. Dokumenty te, w
związku z zastrzeżeniem złożonym przez wykonawcę Zora, nie zostały odwołującemu
ujawnione, dlatego odwołujący nie może w pełni odnieść się do ich treści.
Odwołujący stwierdza, że informacje dotyczące ceny, jakimi są również czynniki
cenotwórcze nie mogą być obejmowane klauzulą poufności. W szczególnie uzasadnionych
wypadkach i tylko w pewnym zakresie nie można wykluczyć konieczności uznania
zastrzeżenia zgłoszonego przez wykonawcę przekazującego informację. A w omawianym
przypadku odwołujący nie został poinformowany nawet o ogólnym brzmieniu
poszczególnych założeń w kalkulacji ceny, a w konsekwencji nie jest w stanie ocenić, w
jakim zakresie wykonawca Zora uzasadniał rzetelność zaoferowanej ceny. Uniemożliwienie
odwołującemu zapoznania się choćby z rodzajem czynników cenotwórczych, na jakie
wskazywał wykonawca Zora (bez szczegółowego zapoznawania się z przedstawioną przez
niego argumentacją) odwołujący ocenia jako nieuprawnione.
Odwołujący stwierdził, że stawki z SEKOCENBUDU ujęte w zestawieniu zostały przyjęte
przez zamawiającego nieadekwatnie, zarówno do rodzaju prac, jak i miejsca wykonywania

usług, będących przedmiotem postępowania oraz stawki przyjęte przez wykonawcę Zora
zawierają rażąco niska cenę.
Odwołujący podkreśla, iż stawki te niekiedy wskazywane wprost w kosztorysie ofertowym
(poz. 21) przede wszystkim stanowią podstawę do wyliczania zryczałtowanych kosztów
realizacji usług określonych w specyfikacji.
W tym zestawieniu wskazana została przez zamawiającego (i wykonawcę Zora) stawka
robocizny kosztorysowej w przedziale pomiędzy 8 a 33 zł.
Przyjęte stawki, zdaniem Odwołującego, nie odnoszą się do prac będących przedmiotem
zamówienia, gdyż przedmiotem przetargu są prace polegające na świadczeniu usług
ogrodniczych, sprzątaniu i wywozie odpadów stałych, a prace te mają być wykonywane na
Cmentarzu Wojskowym w Warszawie (tj. stolicy województwa).
Prace te jak zostało to jednoznacznie wskazane w SEKONCENBUDZIE, na który powołał
się zamawiający zaliczają się do robót inżynieryjnych, dotyczą one bowiem robót terenów
zieleni (przypis, str. 34 SEKOCENBUD na IV kwarta 2008 r. –zeszyt 58/2008).
Tymczasem, stawki robocizny kosztorysowej dla robót inżynieryjnych wykonywanych w
stolicy województwa mazowieckiego wynoszą min. 15,00 złotych netto, maks. 33,00 złotych
netto (str. 19 SEKOCENBUD na IV kwartał 2008 r.). Podana przez wykonawcę Zora stawka
wynosi 10 zł, zatem nie mieści się we wskazanych granicach i jest aż o 50 % niższa od
stawki minimalnej. Ponadto, do stawki tej należy dodać wskaźniki narzutów kosztów zakupu,
wskaźniki narzutów kosztów pośrednich i wskaźniki narzutów zysku, czego wykonawca Zora
nie uczynił. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż podana przez wykonawcę Zora stawka
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący ma prawo zakładać (jako że nie ujawniono mu treści wyjaśnień dotyczących
sposobu kosztorysowania pozycji zryczałtowanych z kosztorysu ofertowego wykonawcy
Zora), iż wykonawca Zora nie ujął w zryczałtowanych stawkach koszów usług i materiałów
nierozerwalnie związanych z realizacją takiej usługi. Oprócz wyżej wymienionych narzutów
do takich kosztów należy zaliczyć m.in. koszty nawozów, nasion, ziemi, torfu, środków
ochrony roślin, kosztów zakupu powyższych materiałów (jak przykładowo w pozycjach nr 5
załącznika nr 10/II do specyfikacji – „Renowacja trawników z dowozem 5 cm warstwy ziemi
urodzajnej i z dodatkiem 3 cm warstwy torfu", czy poz. 10 a – „Pielęgnacja rabat bylinowych,
nawożenie mineralne, Azofoska 2 kg/a'').
Przyjęte przez zamawiającego w zestawieniu stawki, w których mieściła się stawka
podana przez wykonawcę Zora nie odpowiadały przedmiotowi zamówienia, bowiem
dotyczyły stawek dla innych regionów, a nie Warszawy, w której prace miały być
wykonywane. Zatem, nie mogły stanowić podstawy do dokonania ustaleń w zakresie oceny
prawidłowości założeń kosztorysowych oraz ustaleń czy oferta zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się z kolei do kwestii zaniżenia przez wykonawcę Zora kosztów związanych z
wywozem zanieczyszczeń, należy wskazać, iż wykonawca Zora podał cenę jednostkową
wywozu zanieczyszczeń w wysokości 18 zł. Tona nieczystości z terenów rodzajowo
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (cmentarz), stanowi ok. 10 m3. Średnia rynkowa
cena samej tylko utylizacji takich nieczystości wynosi w Warszawie ok. 300 złotych za tonę
nieczystości, czyli ok. 30zł/m3. Wskazać należy, iż do grudnia 2008 r., a zatem w okresie
rozpatrywania protestu wykonawca Zora miał zawartą umowę z odwołującym, i umowna
cena za dostarczenie 1 t odpadów wynosiła 295,00 złotych (28,5 zł/m3). W grudniu 2008 r.
wykonawca Zora dostarczył 29,8 t odpadów. Tymczasem w Kosztorysie ofertowym na usługi
ogrodnicze, sprzątania i wywozu odpadów stałych na Cmentarzu Wojskowym w Warszawie
(Załącznik nr 2/II do specyfikacji, załącznik nr 1 do umowy), pod pozycją 26 wykonawca Zora
podał cenę jednostkową za 1 m3 nieczystości w wysokości 18,00 zł. Na koszt wywozu
nieczystości składają się nie tylko koszty ich utylizacją bądź składowania, ale również koszt
ich załadunku oraz wywozu (transportu) z cmentarza do miejsca utylizacji-składowania, co
nie zostało przez zamawiającego uwzględnione.
Powyższe powoduje, iż w ocenie odwołującego, wskazana przez wykonawcę Zora cena
nie odpowiada cenom rynkowym za przedmiotowe usługi i jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć, iż wykonawca Zora miałby w rzeczywistości
zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, to uznać należy, iż wykonawca Zora
ponosząc realne koszty zatrudnienia 17 osób oraz wywożenia zadanej ilości odpadów w
całym okresie obowiązywania umowy nie byłby w stanie zrealizować jakiegokolwiek zysku,
zaś koszty realizacji usługi przewyższyłyby wartość zamówienia.
Przemawia za tym proste rozliczenie, z którego wynika, iż zatrudnienie wymaganych
przez Zamawiającego 17 osób po minimalnej stawce obowiązującej w 2009 r. (wynoszącej
1276 zł) wynosi w okresie miesięcznych 21.692 zł, zaś w ujęciu rocznym (tak jak wskazują to
kosztorysy do specyfikacji) 260.304 zł. Z kolei, przy wywozie zadanej ilości odpadów rocznie
6.000 m3, tj. 600 t, licząc koszt utylizacji 1 t po 300 zł, daje to kwotę 180.000 zł. Łączny
roczny koszt wynagrodzeń i utylizacji odpadów wynosi 440.304 zł. Zestawienie tej wartości z
zakładanym przez wykonawcę Zora wynagrodzeniem na poziomie (rocznie) 356.960 zł
wskazuje, iż wykonawca Zora poniósłby stratę na realizacji tej części usługi w wysokości
83.343 zł rocznie. Powyższe rozliczenie obejmuje tylko fragment zlecenia i nie uwzględnia
szeregu innych czynników kosztotwórczych, które pogłębiłyby wyżej wskazany deficyt.
Odnosząc się do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w z zw. art.
89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty wykonawcy Zora,
która podlega odrzuceniu, i tym samym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, odwołujący podnosi: w związku z argumentacją zawartą w pkt 1
uzasadnienia odwołania, zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Zora, a

w związku z tym dokonując wyboru oferty wykonawcy Zora jako najkorzystniejszej dokonał
naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. W związku z powyższym
powinna być dokonana ponowna ocena ofert, a w jej wyniku wybór oferty odwołującego jako
jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu i spełniającej wszystkie wymagania specyfikacji
oraz przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i Przystępującego.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.

Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.

W granicach zarzutu pierwszego, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zora na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ze względu na to, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, skład
orzekający Izby nie przychyla się do zarzutu stwierdzając, że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Gdy u zamawiającego zrodziły się wątpliwości co do zaoferowania oferty z rażąco niską
ceną (wywołane przez odwołującego wniesieniem wcześniejszego protestu), zamawiający
zwrócił się w formie pisemnej do wykonawcy Zora o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający po przeanalizowaniu wyjaśnień dokonał wyboru tej oferty, mimo że – zdaniem
protestującego – nie dało to podstawy do rozwiania istniejących wątpliwości co do
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzuca, że już same koszty zatrudnienia 17 osób są zbliżone do ceny całej
oferty. Jednak słusznie zauważa zamawiający, że nie wymagał zatrudnienia przez cały czas
wykonania świadczenia 17 osób, a jedynie postawił warunek, do wykazania na załączniku nr
5/II do specyfikacji, aby podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia posiadały taki
potencjał kadrowy. Tytuł załącznika 5/II do specyfikacji, cyt.: „Potencjał kadrowy / dotyczy II
części zamówienia – Cmentarz Wojskowy” i tytuł 4 rubryki cyt. „Wymagana ilość

pracowników z kwalifikacjami do wykonania zakresu zamówienia”. Jak z tego wynika
zamawiający nie żądał wykonywania zamówienia przez 17 pracowników, a jedynie postawił
warunek, aby o udzielenie zamówienia mogły się ubiegać podmioty zatrudniające tylu
pracowników.
Jak wykazał zamawiający, odwołujący pomylił warunek postawiony przez
zamawiającego, aby wykonawca zatrudniał 17 osób z określonymi specjalnościami, z
wymogiem postawionym przez zamawiającego, zatrudnienia do wykonania przedmiotu
zamówienia takich osób. W rzeczywistości zamawiający nigdzie nie stawiał takiego wymogu
ani nie zredagował kryterium w zakresie zatrudniania jakiejkolwiek liczby pracowników.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że wyliczenia kwot koniecznych na uposażenie
pracowników i korelowanie tych kwot z ceną ofertową jest bezprzedmiotowe.
W dalszej kolejności odwołujący zarzuca protestującemu zaniżenie kosztów wywozu
zanieczyszczeń i odpadów stałych. Jak wynika z wyjaśnień przystępującego,
uprawdopodobnił on, że globalna cena wywozu zanieczyszczeń i odpadów stałych może być
niższa niż 30 zł za 1 m3, wskazana przez odwołującego jako minimalna, a nawet w zasadzie
zaniżona w realiach 2009 r. Jednak ta część wyjaśnień przystępującego została
zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, każdą ofertę zawierającą rażąco niską cenę należy oceniać w
kategoriach anomalii, którą charakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Ad 1. Cena ofertowa wykonawcy Zora nie przekroczyła wyraźnie dolnej granicy cen dla
tego samego rodzaju usług. Zamawiający wskazał na to przedstawiając podobne stawki w
wydawnictwie SEKOCENBUD za IV kwartał 2008 r.
Ad 2. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, a więc w zasadzie porównanie ceny
zaoferowanej przez przystępującego do ceny odwołującego nie może być podstawą do
wysnucia obiektywnych osądów. Jednak ponowne odniesienie do cen rynkowych
wskazanych w przytoczonym wydawnictwie musi być podstawą wniosku, że nie ma istotnych
dysproporcji w zaoferowanych składnikach ceny przystępującego i wartościach całego
zamówienia oraz cen rynkowych.

Ad 3. Odwołujący nie wykazał braku ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu
zamówienia w ofercie przystępującego. Dlatego nie można ulec sugestii, że przystępujący
zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów wytworzenia. W tych granicach należy wziąć
pod uwagę kwestionowane przez odwołującego twierdzenie, że małe podmioty gospodarcze
mogą wykonywać swoją działalność taniej. Jednak przystępujący wykazał, że złożył ofertę
opiewającą na niską cenę nie ze względu na niewielkie rozmiary organizacyjne swojego
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego uprawnionym staje się stwierdzenie, że odwołujący nie wykazał
zaistnienia wyżej przytoczonych za odwołującym znamion rażąco niskiej ceny, dlatego
konstatacja, że wykonawca Zora przedstawił ofertę zawierającą rażąco niską cenę staje się
nieuzasadniona.
Wobec stwierdzenia przez skład orzekający Izby, że przystępujący nie złożył oferty z
rażąco niską ceną, rozpatrzenie pozostałych zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu
doprowadza do konkluzji, że przystępujący nie dokonał czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dlatego zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i w rzeczywistości tego nie uczynił.

Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów które nie były zawarte w
proteście, co wynika z art. 191 ust. 3 Pzp. Wobec tego skład orzekający izby pozostawia
bez rozpatrzenia zarzuty sformułowane w odwołaniu lub na rozprawie i dotyczące zastrzeżeń
do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia i objęcia klauzulą poufności pełnego teksty
wyjaśnień w sprawie zaoferowania rażąco niskiej ceny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………