KIO/UZP 78/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 78/09
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-
Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 23 grudnia
2008 r.
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe
„MOSTY” S.A., ul. Marywilska 38/40, 03–228 Warszawa (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg I Mostów Sp. z o.o., ul. Kolejowa 28, 05–300 Mińsk
Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka
8W, 30-415 Kraków na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - konsorcjum firm Mota-Engil Polska S.A. w Krakowie – lider oraz Mota-Engil,
Engenharia e Construcao, Amarante, Porto, Portugalia zarzucił Zamawiającemu w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych dla zadania „Przebudowa mostu nad
Kanałem śerańskim oraz wiaduktu nad torami kolejowymi bocznicy do EC śerań w ciągu
ulicy Modlińskiej w Warszawie” naruszenie
- art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) poprzez bezpodstawne ich
zastosowanie i nieuzasadnione odrzucenie protestu jako wniesionego po terminie,
- art. 82 ust 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 83 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum – Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe „Mosty” S.A. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zwanym dalej
„Mosty”,
- art. 91 Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
„Mosty”, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z SIWZ
- z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, że dnia 8 stycznia 2009 r. został poinformowany
o odrzuceniu protestu datowanego na 23 grudnia 2008 r. jako wniesionego po terminie. W
ocenie Zamawiającego zarzuty protestu zostały wniesione po terminie, ponieważ
kwestionują one treść oferty, która została opracowana według informacji zawartych we
wcześniejszych odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców.
Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Odwołujący wskazał, że protest nie dotyczył treści
odpowiedzi na pytania wykonawców lecz czynności Zamawiającego wymienionych w
proteście i odwołaniu tj. wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty, o czym dowiedział się
dnia 19.12.2008 r. Odwołujący stwierdził, że nie mógł wcześniej dowiedzieć się o wyborze
oferty konsorcjum „Mosty”.
Odwołujący wskazał na treść pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2008 r. zn
ZMID/DZP/0717/296/08, w którym na dwa pytania dotyczące tej samej kwestii, udzielono
sprzecznych odpowiedzi, bowiem z odpowiedzi na pytanie 6 wynika, iż Zamawiający
wymaga uwzględnienia w ofercie wykonania mostu tymczasowego i nie dopuszcza składania
oferty wariantowej, nie uwzględniającej wykonania mostu tymczasowego, natomiast z
odpowiedzi nr 12 wynika, iż Zamawiający dopuszcza składanie ofert, w których odstępuje się
od realizacji mostu objazdowego.
Dopiero w kolejnym piśmie z tego samego dnia (Zn. ZMID/DZP/0717/301/08), Zamawiający
wskazał, że przewiduje konieczność zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych. Zgodnie z tą instrukcją, dla celów realizacji budowy
wykonawca mógł zastosować także inną organizację ruchu, jednak zastosowanie innej
organizacji ruchu nie zwalniało wykonawcy z obowiązku wyceny mostów tymczasowych.
Odwołujący przyjął, że pismo to stanowiło wiążącą instrukcję dla wykonawców i odpowiedź
ta, jako chronologicznie najpóźniejsza, stanowi ostateczne rozstrzygnięcie postawionej
kwestii, jako że zmierza do zachowania w postępowaniu jednolitych warunków
przetargowych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie unieważnił pozycji przedmiaru robót
dotyczących mostu objazdowego, zgodnie z którą to okolicznością koszt wykonania i
rozebrania mostów objazdowych winien być uwzględniony w ofertach. Dotyczy to SIWZ,
dział VI pkt 2 ppkt 2.1. SST M.32.01.01 i przedmiar Pt. „Modlińska estakada objazdowa” z
pozycjami kosztorysowymi: Wykonanie mostu objazdowego (…) i rozebranie mostu
objazdowego (…).
Zdaniem Odwołującego wszyscy wykonawcy winni byli zatem uwzględnić w ofercie koszty
wykonania mostów tymczasowych na czas realizacji zadania poprzez wpisanie w przedmiar
pod nazwą „Modlińska estakada objazdowa” kosztu wybudowania i rozbiórki mostów
tymczasowych oraz określić ceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót (pkt 12.4 SIWZ). Wbrew powyższemu w ofercie
złożonej przez konsorcjum „Mosty” w pozycjach Most objazdowy nadwodny wpisano cenę 0
(słownie: zero) złotych. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty wobec nie podania
ceny za wykonanie mostów tymczasowych.
Odwołujący zakwestionował również argument, jakoby konsorcjum „Mosty” uwzględniło w
swojej ofercie, w ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej
organizacji ruchu przy wykorzystaniu mostów tymczasowych. Odwołujący wskazał, że
pozycje dotyczące tymczasowej organizacji ruchu należało podać w załączniku nr 3 do oferty
w formularzu cenowym przebudowy mostu i wiaduktu w ciągu ul. Modlińskiej w poz. 12 i 13,
będących pozycjami ryczałtowymi, podczas gdy koszt mostów tymczasowych zgodnie z
treścią SIWZ podlegał rozliczeniu kosztorysowemu. Gdyby nawet przyjąć, że wykonawca
uwzględnił cenę mostów tymczasowych w pozycjach 12 i 13 załącznika nr 3 to brak jest w
ofercie wskazania wymaganej dla danej pozycji ceny jednostkowej, służącej rozliczeniu robót
zgodnie z przedmiarem dot. estakady objazdowej. Oznacza to, że brak wypełnienia
kosztorysu skutkuje brakiem możliwości ustalenia, jaka kwota została przewidziana za
wykonanie mostów tymczasowych i brak podstaw do obliczenia wartości robót, które
zmniejszą wartość kontraktu w przypadku, gdy na etapie realizacji możliwe będzie
odstąpienie od realizacji tymczasowych mostów objazdowych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł kwestię dopuszczalności składania w postępowaniu oferty
wariantowej wskazując, że zgodnie z pkt 3.4. SIWZ Zamawiający nie dopuścił takiej
możliwości, co potwierdził także pisemnie w odpowiedzi na pytanie 6 w piśmie z dnia 6
listopada 2008 r. Oferta nie uwzględniająca wykonania mostu tymczasowego staje się ofertą
wariantową, jako niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał również, że na etapie realizacji zamówienia przewiduje możliwość
odstąpienia od konieczności wykonania tymczasowych mostów, a w takim wypadku jego
oferta byłaby tańsza od wybranej o 7.322.951,4 zł. Ewentualność taka uzależniona jest
jednak od decyzji organów niezależnych od Odwołującego i Zamawiającego (Inżynier Ruchu
m.st. Warszawy), a co za tym idzie, nie można mieć pewności, czy na etapie realizacji
zadania taka zgoda zostanie wydana.
Na rozprawie Odwołujący wskazał, że każda oferta powinna zawierać wycenę mostu
objazdowego, a nie jest sporne, że oferta Przystępującego takiej wyceny nie zawierała, gdyż
Przystępujący ujął w tej pozycji wielkość 0 zł. Wycena powinna być dokonana w celu
uzyskania porównywalności wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Powołując treść
pytań i odpowiedzi z 6 listopada 2008 r. stwierdził, że są one wzajemnie sprzeczne.
Wskazał, że jednoznacznie zrozumiał treść ostatniego pisma z 6 listopada
2008 r., w którym Zamawiający stwierdził, iż przewiduje tymczasową organizację ruchu, przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych, dających możliwość przejazdu trzema pasami ruchu.
W piśmie tym Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów
budowy mostów dla jednolitości warunków przetargowych.
Odwołujący wskazał też, że Zamawiający wprowadził różne nazewnictwo obiektów
tymczasowych (mostów) na potrzeby postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł również że Zamawiający, udzielając różnych odpowiedzi, nie dokonał
jednocześnie zmiany specyfikacji.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
konsorcjum „Mosty”,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty
konsorcjum „Mosty”, jako niezgodnej z SIWZ,
- nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
zasad określonych w art. 91 Pzp.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania mając na względzie, że protest został wniesiony
po terminie, ewentualnie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że
uczestnicy postępowania od 24 września 2008 roku (data publikacji SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego oraz udostępnienia SIWZ w wersji papierowej) mieli wiedzę o
wykonaniu i rozbiórce mostu tymczasowego – objazdowego (organizacja ruchu). W wyniku
zapytań wykonawców, Zamawiający udzielał wyczerpujących wyjaśnień, jak również
odpowiedzi. W piśmie z dnia 27.10.2008 r. oraz w pismach z dnia 6.11.2008 r Zamawiający
dopuścił możliwość zastosowania innej organizacji ruchu niż wykonanie tymczasowej
estakady, jeśli uzyska ona akceptację Inżyniera Ruchu m. st. Warszawy. W tych
przypadkach, na podstawie udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, wykonawcy mieli
możliwość wstawienia w odpowiednie pozycje kosztorysu ofertowego wartości „0”.
Przedmiotowe odpowiedzi nie zostały zakwestionowane przez żadnego z wykonawców i nie
został złożony na tę czynność protest. Zamawiający miał zatem prawo założyć, że udzielone
wyjaśnienia były zrozumiałe i umożliwiły złożenie prawidłowych ofert.
W związku z powyższym Zamawiający uznał zarzuty zawarte w proteście za wniesione po
terminie, ponieważ kwestionują treść oferty opracowaną wg informacji zawartych w
otrzymanych odpowiedziach. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że dochował całkowitej,
pełnej staranności związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania oraz, że
wybrany wykonawca złożył ofertę prawidłową wg zapisów SIWZ tj. w ofercie uwzględnił
koszty wskazanego przez Zamawiającego rozwiązania czasowej organizacji ruchu, tym
samym nie zmieniając i nie pomijając pozycji przedmiaru. Jednocześnie zastosował się do
możliwości wyceny tej pozycji koszt „0”, ponieważ dla celów realizacji budowy mógł
przewidzieć inne rozwiązanie organizacji ruchu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
zakwestionował możliwości oszacowania wykonania i rozbiórki mostu objazdowego
nadwodnego na kwotę 0 zł.
Zamawiający stwierdził, że nie dopuścił składania ofert wariantowych i podkreślił, że pojęcie
„mosty tymczasowe” jest szersze od wskazanego w przedmiarze pojęcia „most tymczasowy
nadwodny”. Wskazał, że wykonawca miał prawo zorganizować ruch przy wykorzystaniu
„mostów tymczasowych” w inny sposób niż przez wybudowanie jednego mostu nadwodnego
oraz o innych niż wskazane w przedmiarze parametrach – wynikało to z wyjaśnienia z dnia
6.11.08 r. oraz odpowiedzi na pytanie nr 12 w piśmie z tej samej daty. Dopuszczenie innego
rozwiązania, pod warunkiem aprobaty Inżyniera Ruchu m.st. Warszawy, Zamawiający
sformułował w piśmie z 27.10.08 r. w odpowiedzi na pyt. 32. Wskazane możliwości
Zamawiający uznaje za spójne i zrozumiałe dla uczestników profesjonalnego obrotu.
Wskazał na różne sposoby wykonania mostów tymczasowych i możliwość przyjęcia innej
koncepcji niż przewidziana w projekcie. W takiej sytuacji wskazał, że należało wpisać w
pozycji przedmiarowej most objazdowy kwotę 0 zł oraz oszacować przewidywane roboty w
innej pozycji formularza cenowego tj. w pozycji 12 i 13 załącznika nr 3 do oferty –
dotyczących czasowej organizacji ruchu, przy czym pozycje te są objęte ryczałtem, a nie
kosztorysem. W takim przypadku jedyną różnicą jest ujęcie kosztu wykonania i rozbiórki
mostów tymczasowych wykonanych w inny niż przewidziany w przedmiarze sposób – w poz.
12 i 13 formularza cenowego, podczas gdy wykonanie i rozbiórka mostu objazdowego
nadwodnego powinna być wyceniona w poz. 2 formularza cenowego.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z dz. VI pkt 2 ppkt 2.1 ogólnych warunków umowy roboty
nieujęte w przedmiarach podlegają rozliczeniu ryczałtowemu, czyli jedynie koszt budowy
jednego z rodzajów mostów tymczasowych, jakim jest most objazdowy nadwodny, podlegał
rozliczeniu kosztorysowemu. Koszty budowy mostów tymczasowych nienadwodnych, o
innych parametrach niż wskazane w przedmiarze podlegać miały rozliczeniu ryczałtowemu w
pozycji 12 i 13 formularza cenowego.
Zamawiający wskazał przy tym, że także oferty pozostałych wykonawców zawierają duże
różnice w wycenie pozycji przedmiarowej „Most objazdowy nadwodny”, np. Budimex Dromex
S.A. także wpisał w omawianej pozycji wartość „0”, a konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.
budowę i rozbiórkę mostu tymczasowego objazdowego wyceniło na kwotę 14.870,32 zł.
Oferty te również zostały uznane za prawidłowe.
Zamawiający zauważył, że zapewnienie tymczasowej organizacji ruchu obciąża wykonawcę,
któremu umożliwiono zaoferowanie innego niż wskazany w przedmiarze sposobu wykonania
mostów tymczasowych. Wykonawca, który w przedmiarze przyjął kwotę 0 zł ponosi przy tym
ryzyko, że w przypadku niezatwierdzenia proponowanej organizacji ruchu, będzie
zobowiązany wykonać most w sposób przewidziany w przedmiarze za cenę 0 zł. Podanie
takiej stawki nie oznacza w ocenie Zamawiającego, że wykonawca składa ofertę pod tytułem
dartym, bowiem umowa o zamówienie publiczne jest odpłatna, a o odpłatności decyduje
cena za wykonanie całego zamówienia. Wskazuje również, że konsorcjum Mosty nie
pominęło pozycji kosztorysowej i jest to zapis dopuszczony, zgodny z wyjaśnieniami
Zamawiającego, a także wiążący wykonawcę.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie
odwołania w całości, podtrzymał wszystkie wnioski i argumenty zawarte w piśmie z dnia 28
stycznia 2009 r., załączonym do akt postępowania.
Wskazał, że w odwołaniu zawarto również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy,
który nie był podnoszony w proteście, a zatem nie powinien być rozpoznawany przez Izbę.
Wskazał na definicję ceny zawartą w Prawie zamówień publicznych.
Wskazał, że dopuszczalne jest wpisanie kwoty 0 zł w niektórych pozycjach kosztorysowych,
natomiast niedopuszczalne jest badanie poszczególnych pozycji kosztorysu. Powołał
orzeczenie KIO/UZP 1134/08 i KIO/UZP1093/08.
Zamawiający wskazał również na różnice cen w poz. „most objazdowy nadwodny” w ofercie
konsorcjum MOSTY – 0 zł, w ofercie Odwołującego jest to kwota 9 339 888,45 zł oraz
różnicę w poz. „koszt tymczasowej organizacji ruchu; oferta MOSTY – 5 245 000 zł, a w
ofercie Odwołującego - 688 995,34 zł. Te ostanie pozycje są pozycjami ryczałtowymi i
oczywiste jest, że w kwocie 5 mln mieści się wykonanie jakiegoś obiektu inżynierskiego, w
tym wypadku mostu lub mostów tymczasowych.
Zamawiający przypomniał treść odwiedzi na pytanie 32 w piśmie z 27 października 2008 r.
Wskazał na funkcję, jaką ma zapewnić tymczasowa organizacja ruchu i dopuszczalność
różnych rozwiązań, tj. równoważnych stwierdzając jednocześnie, że nie dopuszczał
wariantowych.
Wskazał, że cena ofertowa obejmuje całość zamówienia zgodnie z treścią pkt 12 instrukcji
dla wykonawców. Zauważył, że wszyscy wykonawcy zobowiązali się wykonać zamówienie i
zadeklarowali związanie warunkami zamówienia.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania
stwierdzając, że zarzuty i argumenty odwołania świadczą o nieznajomości wszystkich
odpowiedzi udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego, który w piśmie
ZMID/DZP/0717/296/08 z dnia 6.11.2008 r. na pytanie nr 3 udzielił odpowiedzi:
„Jeżeli wykonawca nie przewiduje wykonania tymczasowej estakady objazdowej w
przedmiarach należy wpisać wartość „0”,” co uczynił w swojej ofercie Przystępujący.
Po zapoznaniu się z kolejnymi wyjaśnieniami i informacjami Zamawiającego zawartymi w
piśmie ZMID/DZP/0717/301/08 z dnia 6.11.08, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie, w
ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu
przy wykorzystaniu mostów tymczasowych dających możliwość przejazdu trzema pasami
ruchu. Na rozprawie Przystępujący wskazał, że argumentacja Odwołującego jest wywodzona
z tezy o sprzeczności wyjaśnień Zamawiającego udzielnych na zadawane pytania (pisma z
dnia 27 października 2008 r. i dnia 6 listopada 2008 r.). Otrzymując te wyjaśnienia
Odwołujący mógł je oprotestować, a nie uczynił tego, gdyż zawarł te zarzuty dopiero w
proteście na wybór innej oferty.
Uwzględniając dokumentację postępowania, a w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz wyjaśnieniami zawartymi w pismach
Zamawiającego, treść ofert wykonawców oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje.
Izba uznaje za nieuzasadnione stanowisko Zamawiającego, że odwołanie podlega
odrzuceniu z uwagi na wniesienie protestu po terminie. Protest oraz odwołanie, jak słusznie
twierdzi Odwołujący, wniesiono na czynność wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i
podjętą równocześnie decyzję o zaniechaniu odrzucenia tej oferty. O wyborze oferty
Odwołujący powziął wiadomość dnia 19.12.08 r., a zatem protest na tę czynność złożony
dnia 23.12.08 r. został wniesiony w ustawowym terminie określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Fakt, że oprotestowano treść oferty sporządzonej na
podstawie postanowień SIWZ znanych od daty ich publikacji tj. 24.09.08 i treści wyjaśnień z
dnia 27.10.08 oraz dwóch pism z dnia 6.11.08 nie ma wpływu na niniejszą ocenę.
W tym miejscu należy wskazać, że treść wyjaśnień Zamawiającego zawierająca odpowiedzi
na pytania wykonawców nie była kwestionowana przez wykonawców, stała się zatem
wiążąca jako wskazanie sposobu przygotowania ofert składanych w tym postępowaniu.
Odwołujący wystąpił jednakże dnia 6.11.08 do Zamawiającego z pismem o wyjaśnienie
odpowiedzi na pytanie 6 i 12 wskazując na ich niespójność. Wskazał, że zgodnie z
odpowiedzią na pyt. 6 obowiązkiem każdego wykonawcy jest uwzględnienie w swojej ofercie
wykonania mostu tymczasowego i nie jest możliwe składanie żadnej innej oferty wariantowej
tj. bez uwzględnienia takiego mostu tymczasowego, co oznacza że wykonawca jest
zobowiązany do wyceny takiej pozycji w kosztorysie – mosty objazdowe. Jednocześnie
zauważył, że zgodnie z odpowiedzią na pyt. 12 Zamawiający dopuszcza możliwość
odstąpienia przez wykonawcę od realizacji mostu objazdowego i wpisania w kosztorysie
kwoty „0”, co w ocenie Odwołującego doprowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie do stosowania różnych kryteriów przy
sporządzaniu oferty. W piśmie z tej samej daty tj. 6.11.08 r. Zamawiający poinformował, że
„przewiduje konieczność zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy wykorzystaniu
mostów tymczasowych dających możliwość przejazdu trzema pasami ruchu. Na tej
podstawie zobowiązuje wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów ich budowy (dla
jednolitości warunków przetargowych). Dla celów realizacji budowy wykonawca może
zastosować inną organizację ruchu (np. objazdy w ramach tymczasowej organizacji ruchu
oczywiście zatwierdzonej przez wymagane instytucje). Należy zauważyć, że wraz z
cytowanym wyjaśnieniem Zamawiający nie dokonał żadnej zmiany postanowień SIWZ, nie
modyfikował też swojego wcześniejszego stanowiska zawartego w doręczanych
wykonawcom wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te, w zakresie mającym znaczenie dla
rozpatrzenia sprawy zawarte zostały w odpowiedzi na pytanie 3 (powiązane z odpowiedzią
na pytanie 32 w piśmie ZMID/DZP/0717/197/08 z 27.10.2008), w której dopuszczono
wpisanie w przedmiarach „0” w sytuacji rezygnacji z wykonania tymczasowej estakady
objazdowej, w odpowiedzi na pytanie 6 potwierdzającej obowiązek uwzględnienia w ofercie
wykonania mostu tymczasowego i braku możliwości złożenia oferty wariantowej, odpowiedzi
na pytanie 12 o powinności wpisania kwoty 0 zł w pozycjach dotyczących wykonania i
rozbiórki mostu w przypadku odstąpienia od realizacji mostu objazdowego, zawartych
w piśmie z 6.11.2008 r. zn. ZMID/DZP/296/08. Ponadto we wspomnianym piśmie z dnia
27.10.2008 r. stwierdzono w odpowiedzi na pytanie 32, że Zamawiający dopuszcza
zastosowanie innej organizacji ruchu jeśli uzyska ona aprobatę u Inżyniera Ruchu m.st.
Warszawy, a tymczasowa organizacji ruchu jest wynikiem ogólnej organizacji budowy przez
wykonawcę. Zestawiając przytoczone wyjaśnienia nie sposób nie odnieść wrażenia, że nie
są one wzajemnie spójne, a dopuszczalność ujęcia w przedmiarach kwoty 0 zł dla pozycji
mostu objazdowego z jednoczesną koniecznością uwzględnienia w ofercie kosztów budowy
mostów tymczasowych dających możliwość przejazdu trzema pasami ruchu może budzić
wątpliwości co do rzeczywiście wymaganej zawartości oferty. Biorąc powyższe pod uwagę i
mając na uwadze okoliczność, że złożone oferty, mimo znaczących różnic w wycenie pozycji
przedmiaru mostu tymczasowego nadwodnego w przedmiarze robót, zostały uznane wobec
ich nieodrzucenia przez Zamawiającego za niesprzeczne w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, mając nadto na uwadze, że w postępowaniu stały się
wiążące wszystkie wskazane wyjaśnienia Zamawiającego, skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do uznania za zasadny zarzutu, iż oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów zawartych w proteście Izba odstąpiła
od rozpatrzenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż nie był to zarzut
podniesiony w proteście.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-
Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 23 grudnia
2008 r.
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe
„MOSTY” S.A., ul. Marywilska 38/40, 03–228 Warszawa (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg I Mostów Sp. z o.o., ul. Kolejowa 28, 05–300 Mińsk
Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A. (lider
konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka
8W, 30-415 Kraków na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd
Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Mota-Engil
Polska S.A. (lider konsorcjum), Mota-Engil Engenharia e Construcao
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - konsorcjum firm Mota-Engil Polska S.A. w Krakowie – lider oraz Mota-Engil,
Engenharia e Construcao, Amarante, Porto, Portugalia zarzucił Zamawiającemu w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych dla zadania „Przebudowa mostu nad
Kanałem śerańskim oraz wiaduktu nad torami kolejowymi bocznicy do EC śerań w ciągu
ulicy Modlińskiej w Warszawie” naruszenie
- art. 180 ust. 2 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) poprzez bezpodstawne ich
zastosowanie i nieuzasadnione odrzucenie protestu jako wniesionego po terminie,
- art. 82 ust 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 83 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum – Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe „Mosty” S.A. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zwanym dalej
„Mosty”,
- art. 91 Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
„Mosty”, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z SIWZ
- z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, że dnia 8 stycznia 2009 r. został poinformowany
o odrzuceniu protestu datowanego na 23 grudnia 2008 r. jako wniesionego po terminie. W
ocenie Zamawiającego zarzuty protestu zostały wniesione po terminie, ponieważ
kwestionują one treść oferty, która została opracowana według informacji zawartych we
wcześniejszych odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców.
Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Odwołujący wskazał, że protest nie dotyczył treści
odpowiedzi na pytania wykonawców lecz czynności Zamawiającego wymienionych w
proteście i odwołaniu tj. wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty, o czym dowiedział się
dnia 19.12.2008 r. Odwołujący stwierdził, że nie mógł wcześniej dowiedzieć się o wyborze
oferty konsorcjum „Mosty”.
Odwołujący wskazał na treść pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2008 r. zn
ZMID/DZP/0717/296/08, w którym na dwa pytania dotyczące tej samej kwestii, udzielono
sprzecznych odpowiedzi, bowiem z odpowiedzi na pytanie 6 wynika, iż Zamawiający
wymaga uwzględnienia w ofercie wykonania mostu tymczasowego i nie dopuszcza składania
oferty wariantowej, nie uwzględniającej wykonania mostu tymczasowego, natomiast z
odpowiedzi nr 12 wynika, iż Zamawiający dopuszcza składanie ofert, w których odstępuje się
od realizacji mostu objazdowego.
Dopiero w kolejnym piśmie z tego samego dnia (Zn. ZMID/DZP/0717/301/08), Zamawiający
wskazał, że przewiduje konieczność zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych. Zgodnie z tą instrukcją, dla celów realizacji budowy
wykonawca mógł zastosować także inną organizację ruchu, jednak zastosowanie innej
organizacji ruchu nie zwalniało wykonawcy z obowiązku wyceny mostów tymczasowych.
Odwołujący przyjął, że pismo to stanowiło wiążącą instrukcję dla wykonawców i odpowiedź
ta, jako chronologicznie najpóźniejsza, stanowi ostateczne rozstrzygnięcie postawionej
kwestii, jako że zmierza do zachowania w postępowaniu jednolitych warunków
przetargowych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie unieważnił pozycji przedmiaru robót
dotyczących mostu objazdowego, zgodnie z którą to okolicznością koszt wykonania i
rozebrania mostów objazdowych winien być uwzględniony w ofertach. Dotyczy to SIWZ,
dział VI pkt 2 ppkt 2.1. SST M.32.01.01 i przedmiar Pt. „Modlińska estakada objazdowa” z
pozycjami kosztorysowymi: Wykonanie mostu objazdowego (…) i rozebranie mostu
objazdowego (…).
Zdaniem Odwołującego wszyscy wykonawcy winni byli zatem uwzględnić w ofercie koszty
wykonania mostów tymczasowych na czas realizacji zadania poprzez wpisanie w przedmiar
pod nazwą „Modlińska estakada objazdowa” kosztu wybudowania i rozbiórki mostów
tymczasowych oraz określić ceny jednostkowe oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót (pkt 12.4 SIWZ). Wbrew powyższemu w ofercie
złożonej przez konsorcjum „Mosty” w pozycjach Most objazdowy nadwodny wpisano cenę 0
(słownie: zero) złotych. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty wobec nie podania
ceny za wykonanie mostów tymczasowych.
Odwołujący zakwestionował również argument, jakoby konsorcjum „Mosty” uwzględniło w
swojej ofercie, w ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej
organizacji ruchu przy wykorzystaniu mostów tymczasowych. Odwołujący wskazał, że
pozycje dotyczące tymczasowej organizacji ruchu należało podać w załączniku nr 3 do oferty
w formularzu cenowym przebudowy mostu i wiaduktu w ciągu ul. Modlińskiej w poz. 12 i 13,
będących pozycjami ryczałtowymi, podczas gdy koszt mostów tymczasowych zgodnie z
treścią SIWZ podlegał rozliczeniu kosztorysowemu. Gdyby nawet przyjąć, że wykonawca
uwzględnił cenę mostów tymczasowych w pozycjach 12 i 13 załącznika nr 3 to brak jest w
ofercie wskazania wymaganej dla danej pozycji ceny jednostkowej, służącej rozliczeniu robót
zgodnie z przedmiarem dot. estakady objazdowej. Oznacza to, że brak wypełnienia
kosztorysu skutkuje brakiem możliwości ustalenia, jaka kwota została przewidziana za
wykonanie mostów tymczasowych i brak podstaw do obliczenia wartości robót, które
zmniejszą wartość kontraktu w przypadku, gdy na etapie realizacji możliwe będzie
odstąpienie od realizacji tymczasowych mostów objazdowych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł kwestię dopuszczalności składania w postępowaniu oferty
wariantowej wskazując, że zgodnie z pkt 3.4. SIWZ Zamawiający nie dopuścił takiej
możliwości, co potwierdził także pisemnie w odpowiedzi na pytanie 6 w piśmie z dnia 6
listopada 2008 r. Oferta nie uwzględniająca wykonania mostu tymczasowego staje się ofertą
wariantową, jako niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał również, że na etapie realizacji zamówienia przewiduje możliwość
odstąpienia od konieczności wykonania tymczasowych mostów, a w takim wypadku jego
oferta byłaby tańsza od wybranej o 7.322.951,4 zł. Ewentualność taka uzależniona jest
jednak od decyzji organów niezależnych od Odwołującego i Zamawiającego (Inżynier Ruchu
m.st. Warszawy), a co za tym idzie, nie można mieć pewności, czy na etapie realizacji
zadania taka zgoda zostanie wydana.
Na rozprawie Odwołujący wskazał, że każda oferta powinna zawierać wycenę mostu
objazdowego, a nie jest sporne, że oferta Przystępującego takiej wyceny nie zawierała, gdyż
Przystępujący ujął w tej pozycji wielkość 0 zł. Wycena powinna być dokonana w celu
uzyskania porównywalności wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Powołując treść
pytań i odpowiedzi z 6 listopada 2008 r. stwierdził, że są one wzajemnie sprzeczne.
Wskazał, że jednoznacznie zrozumiał treść ostatniego pisma z 6 listopada
2008 r., w którym Zamawiający stwierdził, iż przewiduje tymczasową organizację ruchu, przy
wykorzystaniu mostów tymczasowych, dających możliwość przejazdu trzema pasami ruchu.
W piśmie tym Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów
budowy mostów dla jednolitości warunków przetargowych.
Odwołujący wskazał też, że Zamawiający wprowadził różne nazewnictwo obiektów
tymczasowych (mostów) na potrzeby postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł również że Zamawiający, udzielając różnych odpowiedzi, nie dokonał
jednocześnie zmiany specyfikacji.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
konsorcjum „Mosty”,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty
konsorcjum „Mosty”, jako niezgodnej z SIWZ,
- nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
zasad określonych w art. 91 Pzp.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania mając na względzie, że protest został wniesiony
po terminie, ewentualnie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że
uczestnicy postępowania od 24 września 2008 roku (data publikacji SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego oraz udostępnienia SIWZ w wersji papierowej) mieli wiedzę o
wykonaniu i rozbiórce mostu tymczasowego – objazdowego (organizacja ruchu). W wyniku
zapytań wykonawców, Zamawiający udzielał wyczerpujących wyjaśnień, jak również
odpowiedzi. W piśmie z dnia 27.10.2008 r. oraz w pismach z dnia 6.11.2008 r Zamawiający
dopuścił możliwość zastosowania innej organizacji ruchu niż wykonanie tymczasowej
estakady, jeśli uzyska ona akceptację Inżyniera Ruchu m. st. Warszawy. W tych
przypadkach, na podstawie udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, wykonawcy mieli
możliwość wstawienia w odpowiednie pozycje kosztorysu ofertowego wartości „0”.
Przedmiotowe odpowiedzi nie zostały zakwestionowane przez żadnego z wykonawców i nie
został złożony na tę czynność protest. Zamawiający miał zatem prawo założyć, że udzielone
wyjaśnienia były zrozumiałe i umożliwiły złożenie prawidłowych ofert.
W związku z powyższym Zamawiający uznał zarzuty zawarte w proteście za wniesione po
terminie, ponieważ kwestionują treść oferty opracowaną wg informacji zawartych w
otrzymanych odpowiedziach. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że dochował całkowitej,
pełnej staranności związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania oraz, że
wybrany wykonawca złożył ofertę prawidłową wg zapisów SIWZ tj. w ofercie uwzględnił
koszty wskazanego przez Zamawiającego rozwiązania czasowej organizacji ruchu, tym
samym nie zmieniając i nie pomijając pozycji przedmiaru. Jednocześnie zastosował się do
możliwości wyceny tej pozycji koszt „0”, ponieważ dla celów realizacji budowy mógł
przewidzieć inne rozwiązanie organizacji ruchu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
zakwestionował możliwości oszacowania wykonania i rozbiórki mostu objazdowego
nadwodnego na kwotę 0 zł.
Zamawiający stwierdził, że nie dopuścił składania ofert wariantowych i podkreślił, że pojęcie
„mosty tymczasowe” jest szersze od wskazanego w przedmiarze pojęcia „most tymczasowy
nadwodny”. Wskazał, że wykonawca miał prawo zorganizować ruch przy wykorzystaniu
„mostów tymczasowych” w inny sposób niż przez wybudowanie jednego mostu nadwodnego
oraz o innych niż wskazane w przedmiarze parametrach – wynikało to z wyjaśnienia z dnia
6.11.08 r. oraz odpowiedzi na pytanie nr 12 w piśmie z tej samej daty. Dopuszczenie innego
rozwiązania, pod warunkiem aprobaty Inżyniera Ruchu m.st. Warszawy, Zamawiający
sformułował w piśmie z 27.10.08 r. w odpowiedzi na pyt. 32. Wskazane możliwości
Zamawiający uznaje za spójne i zrozumiałe dla uczestników profesjonalnego obrotu.
Wskazał na różne sposoby wykonania mostów tymczasowych i możliwość przyjęcia innej
koncepcji niż przewidziana w projekcie. W takiej sytuacji wskazał, że należało wpisać w
pozycji przedmiarowej most objazdowy kwotę 0 zł oraz oszacować przewidywane roboty w
innej pozycji formularza cenowego tj. w pozycji 12 i 13 załącznika nr 3 do oferty –
dotyczących czasowej organizacji ruchu, przy czym pozycje te są objęte ryczałtem, a nie
kosztorysem. W takim przypadku jedyną różnicą jest ujęcie kosztu wykonania i rozbiórki
mostów tymczasowych wykonanych w inny niż przewidziany w przedmiarze sposób – w poz.
12 i 13 formularza cenowego, podczas gdy wykonanie i rozbiórka mostu objazdowego
nadwodnego powinna być wyceniona w poz. 2 formularza cenowego.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z dz. VI pkt 2 ppkt 2.1 ogólnych warunków umowy roboty
nieujęte w przedmiarach podlegają rozliczeniu ryczałtowemu, czyli jedynie koszt budowy
jednego z rodzajów mostów tymczasowych, jakim jest most objazdowy nadwodny, podlegał
rozliczeniu kosztorysowemu. Koszty budowy mostów tymczasowych nienadwodnych, o
innych parametrach niż wskazane w przedmiarze podlegać miały rozliczeniu ryczałtowemu w
pozycji 12 i 13 formularza cenowego.
Zamawiający wskazał przy tym, że także oferty pozostałych wykonawców zawierają duże
różnice w wycenie pozycji przedmiarowej „Most objazdowy nadwodny”, np. Budimex Dromex
S.A. także wpisał w omawianej pozycji wartość „0”, a konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.
budowę i rozbiórkę mostu tymczasowego objazdowego wyceniło na kwotę 14.870,32 zł.
Oferty te również zostały uznane za prawidłowe.
Zamawiający zauważył, że zapewnienie tymczasowej organizacji ruchu obciąża wykonawcę,
któremu umożliwiono zaoferowanie innego niż wskazany w przedmiarze sposobu wykonania
mostów tymczasowych. Wykonawca, który w przedmiarze przyjął kwotę 0 zł ponosi przy tym
ryzyko, że w przypadku niezatwierdzenia proponowanej organizacji ruchu, będzie
zobowiązany wykonać most w sposób przewidziany w przedmiarze za cenę 0 zł. Podanie
takiej stawki nie oznacza w ocenie Zamawiającego, że wykonawca składa ofertę pod tytułem
dartym, bowiem umowa o zamówienie publiczne jest odpłatna, a o odpłatności decyduje
cena za wykonanie całego zamówienia. Wskazuje również, że konsorcjum Mosty nie
pominęło pozycji kosztorysowej i jest to zapis dopuszczony, zgodny z wyjaśnieniami
Zamawiającego, a także wiążący wykonawcę.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie
odwołania w całości, podtrzymał wszystkie wnioski i argumenty zawarte w piśmie z dnia 28
stycznia 2009 r., załączonym do akt postępowania.
Wskazał, że w odwołaniu zawarto również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy,
który nie był podnoszony w proteście, a zatem nie powinien być rozpoznawany przez Izbę.
Wskazał na definicję ceny zawartą w Prawie zamówień publicznych.
Wskazał, że dopuszczalne jest wpisanie kwoty 0 zł w niektórych pozycjach kosztorysowych,
natomiast niedopuszczalne jest badanie poszczególnych pozycji kosztorysu. Powołał
orzeczenie KIO/UZP 1134/08 i KIO/UZP1093/08.
Zamawiający wskazał również na różnice cen w poz. „most objazdowy nadwodny” w ofercie
konsorcjum MOSTY – 0 zł, w ofercie Odwołującego jest to kwota 9 339 888,45 zł oraz
różnicę w poz. „koszt tymczasowej organizacji ruchu; oferta MOSTY – 5 245 000 zł, a w
ofercie Odwołującego - 688 995,34 zł. Te ostanie pozycje są pozycjami ryczałtowymi i
oczywiste jest, że w kwocie 5 mln mieści się wykonanie jakiegoś obiektu inżynierskiego, w
tym wypadku mostu lub mostów tymczasowych.
Zamawiający przypomniał treść odwiedzi na pytanie 32 w piśmie z 27 października 2008 r.
Wskazał na funkcję, jaką ma zapewnić tymczasowa organizacja ruchu i dopuszczalność
różnych rozwiązań, tj. równoważnych stwierdzając jednocześnie, że nie dopuszczał
wariantowych.
Wskazał, że cena ofertowa obejmuje całość zamówienia zgodnie z treścią pkt 12 instrukcji
dla wykonawców. Zauważył, że wszyscy wykonawcy zobowiązali się wykonać zamówienie i
zadeklarowali związanie warunkami zamówienia.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania
stwierdzając, że zarzuty i argumenty odwołania świadczą o nieznajomości wszystkich
odpowiedzi udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego, który w piśmie
ZMID/DZP/0717/296/08 z dnia 6.11.2008 r. na pytanie nr 3 udzielił odpowiedzi:
„Jeżeli wykonawca nie przewiduje wykonania tymczasowej estakady objazdowej w
przedmiarach należy wpisać wartość „0”,” co uczynił w swojej ofercie Przystępujący.
Po zapoznaniu się z kolejnymi wyjaśnieniami i informacjami Zamawiającego zawartymi w
piśmie ZMID/DZP/0717/301/08 z dnia 6.11.08, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie, w
ramach tymczasowej organizacji ruchu, koszty zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu
przy wykorzystaniu mostów tymczasowych dających możliwość przejazdu trzema pasami
ruchu. Na rozprawie Przystępujący wskazał, że argumentacja Odwołującego jest wywodzona
z tezy o sprzeczności wyjaśnień Zamawiającego udzielnych na zadawane pytania (pisma z
dnia 27 października 2008 r. i dnia 6 listopada 2008 r.). Otrzymując te wyjaśnienia
Odwołujący mógł je oprotestować, a nie uczynił tego, gdyż zawarł te zarzuty dopiero w
proteście na wybór innej oferty.
Uwzględniając dokumentację postępowania, a w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz wyjaśnieniami zawartymi w pismach
Zamawiającego, treść ofert wykonawców oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje.
Izba uznaje za nieuzasadnione stanowisko Zamawiającego, że odwołanie podlega
odrzuceniu z uwagi na wniesienie protestu po terminie. Protest oraz odwołanie, jak słusznie
twierdzi Odwołujący, wniesiono na czynność wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i
podjętą równocześnie decyzję o zaniechaniu odrzucenia tej oferty. O wyborze oferty
Odwołujący powziął wiadomość dnia 19.12.08 r., a zatem protest na tę czynność złożony
dnia 23.12.08 r. został wniesiony w ustawowym terminie określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Fakt, że oprotestowano treść oferty sporządzonej na
podstawie postanowień SIWZ znanych od daty ich publikacji tj. 24.09.08 i treści wyjaśnień z
dnia 27.10.08 oraz dwóch pism z dnia 6.11.08 nie ma wpływu na niniejszą ocenę.
W tym miejscu należy wskazać, że treść wyjaśnień Zamawiającego zawierająca odpowiedzi
na pytania wykonawców nie była kwestionowana przez wykonawców, stała się zatem
wiążąca jako wskazanie sposobu przygotowania ofert składanych w tym postępowaniu.
Odwołujący wystąpił jednakże dnia 6.11.08 do Zamawiającego z pismem o wyjaśnienie
odpowiedzi na pytanie 6 i 12 wskazując na ich niespójność. Wskazał, że zgodnie z
odpowiedzią na pyt. 6 obowiązkiem każdego wykonawcy jest uwzględnienie w swojej ofercie
wykonania mostu tymczasowego i nie jest możliwe składanie żadnej innej oferty wariantowej
tj. bez uwzględnienia takiego mostu tymczasowego, co oznacza że wykonawca jest
zobowiązany do wyceny takiej pozycji w kosztorysie – mosty objazdowe. Jednocześnie
zauważył, że zgodnie z odpowiedzią na pyt. 12 Zamawiający dopuszcza możliwość
odstąpienia przez wykonawcę od realizacji mostu objazdowego i wpisania w kosztorysie
kwoty „0”, co w ocenie Odwołującego doprowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie do stosowania różnych kryteriów przy
sporządzaniu oferty. W piśmie z tej samej daty tj. 6.11.08 r. Zamawiający poinformował, że
„przewiduje konieczność zapewnienia tymczasowej organizacji ruchu przy wykorzystaniu
mostów tymczasowych dających możliwość przejazdu trzema pasami ruchu. Na tej
podstawie zobowiązuje wykonawców do uwzględnienia w ofercie kosztów ich budowy (dla
jednolitości warunków przetargowych). Dla celów realizacji budowy wykonawca może
zastosować inną organizację ruchu (np. objazdy w ramach tymczasowej organizacji ruchu
oczywiście zatwierdzonej przez wymagane instytucje). Należy zauważyć, że wraz z
cytowanym wyjaśnieniem Zamawiający nie dokonał żadnej zmiany postanowień SIWZ, nie
modyfikował też swojego wcześniejszego stanowiska zawartego w doręczanych
wykonawcom wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te, w zakresie mającym znaczenie dla
rozpatrzenia sprawy zawarte zostały w odpowiedzi na pytanie 3 (powiązane z odpowiedzią
na pytanie 32 w piśmie ZMID/DZP/0717/197/08 z 27.10.2008), w której dopuszczono
wpisanie w przedmiarach „0” w sytuacji rezygnacji z wykonania tymczasowej estakady
objazdowej, w odpowiedzi na pytanie 6 potwierdzającej obowiązek uwzględnienia w ofercie
wykonania mostu tymczasowego i braku możliwości złożenia oferty wariantowej, odpowiedzi
na pytanie 12 o powinności wpisania kwoty 0 zł w pozycjach dotyczących wykonania i
rozbiórki mostu w przypadku odstąpienia od realizacji mostu objazdowego, zawartych
w piśmie z 6.11.2008 r. zn. ZMID/DZP/296/08. Ponadto we wspomnianym piśmie z dnia
27.10.2008 r. stwierdzono w odpowiedzi na pytanie 32, że Zamawiający dopuszcza
zastosowanie innej organizacji ruchu jeśli uzyska ona aprobatę u Inżyniera Ruchu m.st.
Warszawy, a tymczasowa organizacji ruchu jest wynikiem ogólnej organizacji budowy przez
wykonawcę. Zestawiając przytoczone wyjaśnienia nie sposób nie odnieść wrażenia, że nie
są one wzajemnie spójne, a dopuszczalność ujęcia w przedmiarach kwoty 0 zł dla pozycji
mostu objazdowego z jednoczesną koniecznością uwzględnienia w ofercie kosztów budowy
mostów tymczasowych dających możliwość przejazdu trzema pasami ruchu może budzić
wątpliwości co do rzeczywiście wymaganej zawartości oferty. Biorąc powyższe pod uwagę i
mając na uwadze okoliczność, że złożone oferty, mimo znaczących różnic w wycenie pozycji
przedmiaru mostu tymczasowego nadwodnego w przedmiarze robót, zostały uznane wobec
ich nieodrzucenia przez Zamawiającego za niesprzeczne w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, mając nadto na uwadze, że w postępowaniu stały się
wiążące wszystkie wskazane wyjaśnienia Zamawiającego, skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do uznania za zasadny zarzutu, iż oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów zawartych w proteście Izba odstąpiła
od rozpatrzenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż nie był to zarzut
podniesiony w proteście.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić