KIO/UZP 80/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 80 /09
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice protestu z dnia 30 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na wybór generalnego wykonawcy robót budowlanych dla całości zadania
pn.: „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego
w Chorzowie”, nr sprawy ZP/C/2/2008, zostało wszczęte przez Województwo Śląskie,
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 245-326195
w dniu 17.12.2008 r.
W Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolność techniczna: Informacje i formalności konieczne
do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie spełniania wymogów
w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający określił, iż należy dołączyć m.in.: 1. Wykaz wykonanych (zakończonych) robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
W dniu 30.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” firma: Mostostal Warszawa
S.A. ul. Konstruktorska 11A 02-673 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyła protest z dnia 29.12.2008 r. na czynność Zamawiającego polegającą
na sporządzeniu treści Ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej: „ogłoszeniem"
z naruszeniem przepisów Pzp. Protestujący podniósł, iż wymaganie sekcji III.2.3 ogłoszenia -
Zdolność techniczna, odnoszące się do wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę (...) co najmniej jednego
zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu
sportowego - narusza postanowienia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp. Działanie Zamawiającego, polegające na nieuprawnionym określeniu warunku
doświadczenia narusza interes prawny Protestujący, bowiem jak wskazał odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co pozbawia Protestującego możliwości ubiegania się i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym zażądał zmiany oprotestowanej
treści ogłoszenia poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z przepisami Pzp
i wykreślenie sformułowania „z pokryciem poliwęglanownym".
Uwzględniając niniejszy protest, zdaniem Protestującego, Zamawiający powinien
zmodyfikować następującej postanowienie ogłoszenia:
• pkt III.2.3) Zdolność techniczna, minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów ppkt A) - w zakresie żądania wykazania się przez Wykonawcę
doświadczeniem w wykonaniu (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym (...).
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu warunkiem udziału
w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy, zobowiązany jest on do
wykonania m.in.: „co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia
o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji
żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego".
W tym miejscu Protestujący zaznaczył, iż nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do kształtowania warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który
pozwoli mu na wybór wykonawcy rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz żądania dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków,
jednakże dokonując tych czynności Zamawiający musi pamiętać o adekwatności warunków
do przedmiotu zamówienia, braku nadmierności oraz racjonalności, jak również
o przestrzegany zasad uczciwej konkurencji. Z naruszeniem powyższych zasad mamy do
czynienia przy wymaganiach odnoszących się do doświadczenia wykonawcy. Nie można
zgodzić się, bowiem zdaniem Protestującego, z postawionym przez Zamawiającego
warunkiem dotyczącym doświadczenia w zakresie wymagania wykonania zadaszenia
z pokryciem poliweglanowym, gdyż tak postawiony warunek udziału w postępowaniu
ogranicza dostęp do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Wykonawców zdolnych
do jego wykonania. Warunek wykazania się wykonaniem zadaszenia z pokryciem
poliweglanowym znacznie zawęża potencjalny krąg wykonawców. Należy przy tym
podkreślić, iż ciężar płyt poliwęglanowych jest co najmniej kilkukrotnie mniejszy od pokrycia
np. ze szkła lub blachy wraz z ociepleniem i membraną. W związku z powyższym,
konstrukcja nośna nie musi być tak ciężka oraz wymagająca wykonawczo i technologicznie.
Montaż płyt z poliwęglanu jest dużo mniej skomplikowany w porównaniu z innymi
rozwiązaniami ze względu na niski ciężar elementów oraz możliwość używania tylko lekkich
elektronarzędzi. Ponadto przy wykonywaniu pokrycia z płyt poliwęglanowych nie jest
konieczne przestrzeganie rygorystycznych dokładności wykonania przygotowywanych
elementów ze względu na możliwość ciecia i formowania płyt bezpośrednio na
budowie. Tym samym, do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
a warunek wykonania zadaszenia z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostać skreślony. Zauważył, iż wiedzę i doświadczenie techniczne
nabywa się w toku wykonywania robót budowlanych, a posiadanie takiej cechy warunkuje
prawidłowe wykonanie prac. Warunek, którego spełnienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, nie koreluje z zakresem umiejętności niezbędnych do realizacji zadania
inwestycyjnego. Mając powyższe na uwadze stwierdził, iż jest to warunek nieuzasadniony
i prowadzący do ograniczenia konkurencji. Wskazał, iż celem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty w świetle opisanego
przedmiotu zamówienia, a postawione warunki udziału w postępowaniu nie mogą mieć na
celu ograniczenia kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (...). Wprawdzie Zamawiający ma
prawo do każdorazowego kształtowania warunków udziału w postępowaniu jednakże
warunki te muszą mieścić się w przywołanej powyżej dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp. Dlatego
też, postawiony warunek udziału w postępowaniu uznać należy za warunek
w sposób oczywisty niewłaściwy, nie wynikający z realnych potrzeb zamówienia
i ograniczający dostęp do postępowania doświadczonym przedsiębiorcom budowlanym.
Opisując w ten sposób przedmiotowy warunek Zamawiający w sposób nieuzasadniony może
zaważyć krąg wykonawców mogących złożyć prawidłowy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a następnie ofertę. Jednocześnie należy podkreślić, iż zawężenie
to nie ma żadnych podstaw technologicznych, ani żadnego znaczenia z punktu widzenia
doświadczenia wykonawcy niezbędnego do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 30.12.2008 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopię protest
i wezwał zainteresowanych Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie, które nie zostało ponowione
na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iż Protestujący w uzasadnieniu protestu podniósł, iż:
„(….)Wnoszący protest nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do kształtowania
warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który pozwoli mu na wybór wykonawcy
rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz żądania dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, jednakże dokonując tych czynności
Zamawiający musi pamiętać o adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia, braku
nadmierności oraz racjonalności, jak również o przestrzeganiu zasad uczciwej konkurencji."
Następnie określił, iż stawiając warunek aby: „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej
jedno zamówienie polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000
m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego" nie naruszył żadnej z tych zasad.
Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zadaszenie widowni oraz (…), natomiast
w rozdziale II. 1.5) ogłoszenia (Krótki opis zamówienia) w punkcie B wyszczególniono, jako
roboty podstawowe, wykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na
około 50 000 miejsc. Postawiony warunek jest więc, w jego ocenie, w sposób oczywisty
adekwatny do przedmiotu zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie do wykonania zamówienia, a więc w przedmiocie niniejszego zamówienia
wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jako podstawowy element
zamawianych robót budowlanych. Zwrócił uwagę na fakt, że naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji jest zarówno postawienie przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i zbyt łagodnych,
a więc poszerzających krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie.
Z ostrożności proceduralnej odniósł się również do błędnego twierdzenia
Protestującego, że: „(….) do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
warunek wykonania zadaszenia z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostać skreślony." Twierdzenie to jest błędne, gdyż zdaniem
Zamawiającego, wykonywanie pokryć dachowych z poliwęglanu na tak dużych
powierzchniach (w niniejszym zamówieniu powierzchnia dachu wynosi ok. 43 000 m2)
wymaga, ze względu na specyfikę technologii i wymogi bezpieczeństwa robót, wiedzy
i doświadczenia w wykonawstwie właśnie zadaszeń poliwęglanem. Zamawiający, żądając
wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu zadaszeń poliwęglanem, ma na celu uzyskanie
gwarancji poprawności wykonanego zadaszenia, a szczególnie szczelności jego pokrycia,
zarówno po wykonaniu robót jak i w trakcie długotrwałego funkcjonowania obiektu,
Aby wykonawca to gwarantował, musi:
1. posiadać wiedzę i doświadczenie oraz opanować technologię obróbki płyt z tworzywa
sztucznego (jakim jest poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy
z tym materiałem,
2. posiadać wiedzę i doświadczenie oraz opanować technologię systemu połączeń płyt
wielkoformatowych z poliwęglanu,
3. posiadać wiedzę i doświadczenie oraz opanować technologie mocowania
i uszczelniania płyt wielokomorowych na dużych powierzchniach dachowych,
4. posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie
nadających się do bezpośredniego chodzenia po nich,
5. posiadać wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia pod płyty
poliwęglanowe. Konstrukcja ta jest systemem technologicznym, który wymaga ścisłej
współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali konstrukcyjnych na etapie
wykonawstwa.
Wymóg doświadczenia przy wykonywaniu zadaszeń poliwęglanem o powierzchni co
najmniej 10 000 m2 obiektów sportowych ma bardzo duże znaczenie dla Zamawiającego
także ze względu na krótki (22 miesiące) i absolutnie nieprzekraczalny termin wykonania
robót. Zamawiający nie może dopuścić do przetargu wykonawców, którzy technologię
wykonywania zadaszeń poliwęglanem będą opanowywać w trakcie robót.
W dniu 16.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wskazał, iż Zamawiający sporządzając ogłoszenie naruszył:
• art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie
warunku udziału w postępowaniu zdolność techniczna, odnoszącego się do
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, w szczególności do wymagania
wykonania przez wykonawcę (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego
niezgodne z Pzp, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
• uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia
poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z Pzp i wykreślenie
sformułowania „z pokryciem poliwęglanowym".
Działanie Zamawiającego, polegające na nieuprawnionym określeniu warunku
doświadczenia narusza interes prawny Odwołującego, bowiem odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co może pozbawić Odwołującego możliwości ubiegania się i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty z protestu
odnośnie naruszenia wymienionych w nim przepisów Pzp uzupełniając je niniejszym
o ustosunkowanie się do oddalenia protestu przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego, argumenty przytaczane przez Zamawiającego nie
uzasadniają postawienia jako warunku udziału w postępowaniu konieczności wykonania
przez wykonawcę (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu
zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej
konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Odwołujący podtrzymał, jak w proteście, iż Zamawiający ustalając warunek udziału
w postępowaniu powinien pamiętać o adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia,
braku nadmierności oraz racjonalności. Stwierdził, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
wskazał, iż wykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na około
50.000 miejsc jest wymienione jako roboty podstawowe.
W tym miejscu wskazał, iż niezrozumiałym jest zastosowanie wymagania przekrycia
poliwęglanem jako głównego warunku, skoro element ten jest nisko kosztowym poszyciem
(ok. 5% wartości kontraktu), a głównym elementem przekrycia (również kosztowym) jest
konstrukcja stalowa. To konstrukcja stalowa, zdaniem Odwołującego, jako główny element
przekrycia jest najistotniejszym z uwagi na bezpieczeństwo osób pod nim przebywających
elementem przekrycia, zaś poliwęglan stanowi jedynie poszycie wierzchnie chroniące
widzów przed warunkami atmosferycznymi. W opinii Odwołującego, wymagane
doświadczenie powinno odnosić się de facto do konstrukcji stalowej. Poliwęglan to materiał
jedynie osłonowy nie pełniący żadnej roli konstrukcyjnej.
Na marginesie dodał, iż fakt że jest on zamontowany na hali magazynowej, czy na
obiekcie sportowym (w szczególności stadionie) nie ma żadnego znaczenia dla technologii
wykonania zadaszenia i nabytego doświadczenia a wydaje się, iż służy tylko i wyłącznie
ograniczeniu konkurencji i możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.
Doświadczenie w montażu zadaszenia poliwęglanowego na takiej, czy innej powierzchni
także nie ma znaczenia, ponieważ to nie poliwęglan stanowi tu o trudności tego zadania.
Nie odpowiada on za bezpieczeństwo 50.000 ludzi pod dachem, bo taką rolę
przejmuje masywna konstrukcja stalowa.
Zamawiający nazywa dalej „zadaszenie poliwęglanem" „podstawowym elementem
zamawianych robót budowlanych" a przecież, zdaniem Odwołującego, najważniejszym
elementem robót nie można nazwać elementu „ochronnego".
Podnoszenie przez Zamawiającego tego materiału i trudności technologicznych
z jego wykonaniem do rangi nadzwyczajnej nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistym
stopniu skomplikowania wykonywania przekryć dachowych z wykorzystaniem poliwęglanu
i w opinii Odwołującego jako doświadczonego wykonawcy robót budowlanych jest
nieodpowiedzialne pod względem konstrukcyjnym. Tym samym nie zgodził się
z twierdzeniem Zamawiającego, iż konieczność posiadania doświadczenia
w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jest adekwatna do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazał, iż system połączeń płyt poliwęglanowych przewiduje
stosowne uszczelki, a szczelność uzyskuje się przez wykonanie połączeń ściśle według
wskazówek projektu wykonawczego.
Odnosząc się z kolei do argumentu Zamawiającego, że Wykonawca, aby
gwarantował poprawność wykonania zadaszenia musi m.in. „posiadać wiedzę
i doświadczenie oraz opanować technologię obróbki płyt z tworzywa sztucznego (jakim jest
poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy z tym materiałem, (...)",
wskazał, iż płyty poliwęglanowe produkowane są w specjalistycznych wytwórniach, zgodnie
ze projektem wykonawczym. Elementy, podobnie jak przy pokryciach szklanych przychodzą
na budowę w gotowych pociętych formatkach o konkretnych wymiarach o wykończonych
i zabezpieczonych krawędziach zatem dodatkowa obróbka ręczna tychże elementów na
budowie ograniczona jest do minimum.
Ponadto jak wskazał w proteście Odwołujący do montażu zadaszenia
poliwęglanowego konieczne jest stosowanie mniej skomplikowanych urządzeń, niż
w przypadku innego rodzaju pokryć.
Ponadto, nie można, jego zdaniem, zgodzić się z Zamawiającym, iż argumentem
uzasadniającym konieczność postawienia warunku w zakresie wykonania zadaszenia
poliwęglanem jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie nadających
się do bezpośredniego chodzenia po nich. Odwołujący uznał także za naturalną rzecz
konieczność zachowania zasad BHP, tak przy wykonywaniu tej roboty, jak i każdej innej,
w szczególności polegającej na wykonywaniu prac na wysokości. Jednak podnoszenie ich
do rangi wyjątkowej trudności jest nieuzasadnione. Poprzez zastosowanie odpowiednich
rusztowań, podestów i podnośników, czy konstrukcji podwieszanych do konstrukcji stalowej
dachu, a w końcu właściwego przeszkolenia, osoby pracujące na wysokości są znakomicie
zabezpieczone.
Kolejnym argumentem przywołanym przez Zamawiającego, jak wskazał Odwołujący,
jest konieczność posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia
pod płyty poliwęglanowe. W opinii Zamawiającego konstrukcja ta jest systemem
technologicznym, który wymaga ścisłej współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali
konstrukcyjnych na etapie wykonywania.
Odwołujący stwierdził, iż wykonywanie każdej roboty budowlanej wymaga współpracy
z projektantem i ta okoliczność nie jest okolicznością nadzwyczajną. Ponadto powyższe
wymaganie odnosi się do konstrukcji stalowej, nie zaś przekrycia poliwęglanem. Odwołujący
zgadza się z Zamawiającym, iż firma starająca się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia
powinna wykazać się przede wszystkich doświadczeniem w zakresie wykonywania
konstrukcji nośnej stalowej i takie wymaganie jest ze wszech miar zasadne, jednak w opinii
Odwołującego niedopuszczalne jest, jako ograniczające uczciwą konkurencję wymaganie
wykazania się przez wykonawców koniecznością wykonania zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (emailem).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, po wysłuchaniu oświadczeń
woli, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak również z uwagi na okoliczność tego
rodzaju, tj. złożenie oświadczenie podczas rozprawy o możliwym nie spełnianiu spornego
warunku w ramach złożonego wniosku. Należy zwrócić uwagę na kilka aspektów
zagadnienia. Po pierwsze, należy rozpatrywać niniejszy interes na chwilę złożenia protestu
i odwołania, bezsprzecznie Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo
do składania środków ochrony prawnej. Po drugie, Zamawiający miał możliwość
przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
co prawda tryb z art. 180 ust. 5 Pzp odnosi się do terminu składania ofert, jednakże z uwagi
na przedmiot zarzutów (warunek z ogłoszenia w przetargu ograniczonym) oraz art. 183 ust.5
pkt 2 Pzp takie działanie byłoby uzasadnione.
Skład orzekający Izby podzielił w tej materii pogląd wyrażony w wyroku z dnia
12.04.2005 r. przez Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt: IV Ca 588/04 uznając, iż ma on
także analogiczne zastosowanie do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
„Fakt złożenia przez taki podmiot protestu przed upływem terminu do składania ofert nie
nakłada na podmiot ten obowiązku złożenia oferty, aby można było nadać bieg temu oraz po
nim następującym środkom zaskarżenia, co powoduje, iż uwzględnienie któregoś z tych
środków musi spowodować unieważnienie wszystkich czynności postępowania lub
unieważnienie postępowania, albowiem w przeciwnym wypadku korzystający ze środków
ochrony prawnej pozbawiony zostałby praw ubiegania się o zamówienie, skoro nie złożył
oferty w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie”.
W tym miejscu Izba uznaje za właściwe także przywołać komentarz do Wyroku Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06
(M. Stręciwlik: „Prawo Zamówień Publicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208)
pomimo, iż nie odnosi się on stricte do zagadnienia warunków z ogłoszenia, jak i wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu: „(…). Powyższa okoliczność – (w tym wypadku
chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) – ma większe znaczenie niżeli
literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi o możliwości uzyskania
zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany przepis nie stanowi
bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego się
wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że w postępowaniu są
przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż kwestia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i ewentualnego naruszania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz utrudniania dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienie wykonawcom posiadającym niezbędną wiedzę
i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia, w tym Odwołującemu, a tego
dotyczą podniesione w proteście i odwołaniu zarzuty, ma istotne i bezpośrednie znaczenie
dla Wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu -
zdolność techniczna, odnoszącego się do wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia, w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę (...) co
najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10.000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo -
stalowej dla obiektu sportowego - niezgodnego z Pzp, co w konsekwencji powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba uznał, iż
w/w zarzut nie został potwierdzony.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień
ogłoszenia skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolność techniczna: Informacje
i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie
spełniania wymogów w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu określił, iż należy dołączyć m.in.: 1. Wykaz wykonanych
(zakończonych) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
„A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego”.
Zamawiający mimo trwania postępowania protestacyjno-odwoławczego nie przedłużył
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyniku
powyższego w do dnia 19.01.2009 r. godz. 14:00 wpłynęło 8 wniosków, w tym wniosek
Odwołującego w ramach konsorcjum.
Analizując w/w zapisy ogłoszenia w odniesieniu do zarzutu postawionego przez
Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba stwierdza, iż jeżeli nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu
należy udowodnić, to kwestie rażąco niskiej ceny, czy też postawienia warunku
utrudniającego konkurencję wystarczy uprawdopodobnić. W przedmiotowym postępowaniu
wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionemu na rozprawie nie uprawdopodobnił on, iż
Zamawiający postawił warunek utrudniający konkurencje i równe traktowanie wykonawców.
W tej materii Izba zwraca uwagę na okoliczność tego rodzaju, iż: „Zgodnie (……)z ustalonym
orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty”
(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). Izba nie kwestionuje doświadczenia
Odwołującego, na które powoływał się podczas rozprawy zwraca jednakże uwagę, iż
Zamawiającemu przy konstrukcji spornego warunku chodziło o doświadczenie nabyte przez
potencjalnych Wykonawców w danej technologii, w tym wypadku zamówieniach
polegających na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Po drugie, Izba stwierdza, iż Zamawiający wskazał na rozprawie, że określenie
spornego warunku w jego kwestionowanym brzmieniu było poprzedzone przeprowadzeniem
rozeznania rynku, w wyniku którego ustalono, iż w okresie ostatnich 5 lat na 12 obiektach tj.
stadionach budowanych w Europie, miało miejsce użycie i pokrycie z poliwęglanu, w tym na
2 stadionach, na których odbywały się mistrzostwa w piłce nożnej w 2008 r., wskazał
również, iż ostateczną decyzje w tej materii podjął projektant. Z powyższego wynika, iż
Zamawiający poprzedził postawienie spornego warunku analizą tendencji technologicznych
mających miejsce w tej materii i uznał zasadność użycia pokrycia z poliwęglanu w ramach
opisu przedmiotu zamówienia, co miało przełożenie w samym warunku. Izba w tej materii
oparła się także na protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.12.2008 r.
w którym stwierdza się, co następuje: „(…) zadaszenie stadionu jest wyeksponowane w jego
tytule o opisie przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element robót, a ponadto wartość
robót zadaszenia stanowi ponad połowę wartości zamówienia. (….) Projektant wskazał na
piśmie szereg uwarunkowań powodujących, że wykonanie dachu o tak dużej powierzchni
z poliwęglanu wymaga doświadczenia i wiedzy w tym zakresie (….)”. W niniejszym znajduje
się także potwierdzenie oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, gdyż
stwierdza się, iż jeden z przedstawicieli Zamawiającego: „ (….) przedstawił listę szeregu
zadaszeń o powierzchni co najmniej 10.000 m2 stadionów wybudowanych w Europie i na
świecie w okresie ostatnich 5 lat. (….). Zwrócił także uwagę na fakt, że zadaszenia
z poliwęgalnu o powierzchni 43.000 m2 , a takie będzie na Stadionie Śląskim, są
ewenementem w skali światowej (..)”.
Po trzecie, Izba zauważa, iż sam Odwołujący nie kwestionował uprawnienia
Zamawiającego do stawiania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
dopuścić do przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
przy czym uznawał, że konieczne jest, aby warunki były adekwatne do jego przedmiotu.
Powyższe stanowisko jest ze wszechmiar słuszne albowiem warunek i jego zgodność
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać
w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi
zagwarantować należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu nie
dyskryminującego charakteru. W tej kwestii w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza
(wyrok z dnia 29.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/09) stwierdziła, iż: „(..) Zamawiający ma
(…..) obowiązek określić warunek kierując się następującymi wytycznymi ustawowymi – nie
utrudnianiem uczciwej konkurencji i adekwatnością do przedmiotu zamówienia.
Adekwatność do przedmiotu zamówienia nie może być rozumiana jako obowiązek określenia
warunku na tożsamym stopniu skomplikowania, co przedmiot zamówienia. Adekwatność to
raczej obowiązek odniesienia wymogu do przedmiotu zamówienia w sposób nie nakładający
na wykonawcę wyższych wymogów niż niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.(…)”
Zdaniem Izby, mimo wskazanych przez Odwołującego na rozprawie kwestii
technicznych i technologicznych, których nie neguje, Zamawiający miał prawo: „(……)
postawienia warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi
to dobrze” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007,
wyd. I, str. 209). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wykazał w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości, iż postawił warunek który jest nie tylko adekwatny do
przedmiotu zamówienia, ale wręcz konieczny i nierozerwalnie z nim związany (projekt,
okoliczności wynikające z protokołu z dnia 04.12.2008 r. oraz oświadczenie złożone na
rozprawie). Izba ponownie podkreśla, iż nie można wiązać niedyskryminacyjny charakter
warunku z koniecznością dopuszczenia do postępowania wszystkich uczestników obrotu
gospodarczego. Zamawiający nałożył wymóg wykazania się tylko 1 zamówieniem, i tylko
o powierzchni co najmniej 10.000 m2 , poza tym warunek odnosił się do obiektu sportowego
niekoniecznie stadionów piłkarskich. Zaś kwestia pokrycia poliwęglanem, zdaniem Izby jest
uzasadniona po analizie całości dokumentacji i stanowisk stron z rozprawy.
Po czwarte, Izba pragnie wyjaśnić Odwołującemu, iż stanowisko przedstawione na
wstępie, że podczas rozprawy nie uprawdopodobnił on, iż Zamawiający postawił warunek
utrudniający konkurencję i równe traktowanie wykonawców wynika z okoliczności tego
rodzaju, że odnosił się on tylko i wyłącznie do swojej pozycji na rynku oraz aspektów
technologicznych. W żaden sposób nie wykazał dyskryminacyjnego charakteru spornego
warunku w odniesieniu do innych uczestników rynku w kraju, czy też Europie i wynikającego
z tego faktycznego ograniczenia podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Izba
nie brała pod uwagę okoliczności złożenia w postępowaniu 8 wniosków, w tym
Odwołującego, Wykonawcy przystępującego na etapie protestu i innego uczestnika
postępowania, który oprotestowywał sporny warunek, gdyż kwestia ich oceny nie została
jeszcze rozstrzygnięta przez Zamawiającego. Ponadto, z uwagi na ich nie dostarczenie na
rozprawę przez Zamawiającego, ich analiza pod katem spornego warunku przez Izbę nie
była możliwa. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie Odwołującego, iż złożył wniosek
w celu zachowania interesu prawnego w ramach przedmiotowego odwołania, którego
jednakże istnienie Izba potwierdziła już wcześniej. Należy tylko zauważyć, iż wszystkie 8
wniosków złożyły konsorcja, w tym 7 z udziałem podmiotów zagranicznych.
Biorąc pod uwagę nie zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice protestu z dnia 30 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mostostal Warszawa S.A.
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na wybór generalnego wykonawcy robót budowlanych dla całości zadania
pn.: „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego
w Chorzowie”, nr sprawy ZP/C/2/2008, zostało wszczęte przez Województwo Śląskie,
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 245-326195
w dniu 17.12.2008 r.
W Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolność techniczna: Informacje i formalności konieczne
do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie spełniania wymogów
w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający określił, iż należy dołączyć m.in.: 1. Wykaz wykonanych (zakończonych) robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
W dniu 30.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” firma: Mostostal Warszawa
S.A. ul. Konstruktorska 11A 02-673 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyła protest z dnia 29.12.2008 r. na czynność Zamawiającego polegającą
na sporządzeniu treści Ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej: „ogłoszeniem"
z naruszeniem przepisów Pzp. Protestujący podniósł, iż wymaganie sekcji III.2.3 ogłoszenia -
Zdolność techniczna, odnoszące się do wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę (...) co najmniej jednego
zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2
z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu
sportowego - narusza postanowienia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp. Działanie Zamawiającego, polegające na nieuprawnionym określeniu warunku
doświadczenia narusza interes prawny Protestujący, bowiem jak wskazał odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co pozbawia Protestującego możliwości ubiegania się i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym zażądał zmiany oprotestowanej
treści ogłoszenia poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z przepisami Pzp
i wykreślenie sformułowania „z pokryciem poliwęglanownym".
Uwzględniając niniejszy protest, zdaniem Protestującego, Zamawiający powinien
zmodyfikować następującej postanowienie ogłoszenia:
• pkt III.2.3) Zdolność techniczna, minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów ppkt A) - w zakresie żądania wykazania się przez Wykonawcę
doświadczeniem w wykonaniu (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym (...).
Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu warunkiem udziału
w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy, zobowiązany jest on do
wykonania m.in.: „co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia
o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji
żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego".
W tym miejscu Protestujący zaznaczył, iż nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do kształtowania warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który
pozwoli mu na wybór wykonawcy rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz żądania dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków,
jednakże dokonując tych czynności Zamawiający musi pamiętać o adekwatności warunków
do przedmiotu zamówienia, braku nadmierności oraz racjonalności, jak również
o przestrzegany zasad uczciwej konkurencji. Z naruszeniem powyższych zasad mamy do
czynienia przy wymaganiach odnoszących się do doświadczenia wykonawcy. Nie można
zgodzić się, bowiem zdaniem Protestującego, z postawionym przez Zamawiającego
warunkiem dotyczącym doświadczenia w zakresie wymagania wykonania zadaszenia
z pokryciem poliweglanowym, gdyż tak postawiony warunek udziału w postępowaniu
ogranicza dostęp do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Wykonawców zdolnych
do jego wykonania. Warunek wykazania się wykonaniem zadaszenia z pokryciem
poliweglanowym znacznie zawęża potencjalny krąg wykonawców. Należy przy tym
podkreślić, iż ciężar płyt poliwęglanowych jest co najmniej kilkukrotnie mniejszy od pokrycia
np. ze szkła lub blachy wraz z ociepleniem i membraną. W związku z powyższym,
konstrukcja nośna nie musi być tak ciężka oraz wymagająca wykonawczo i technologicznie.
Montaż płyt z poliwęglanu jest dużo mniej skomplikowany w porównaniu z innymi
rozwiązaniami ze względu na niski ciężar elementów oraz możliwość używania tylko lekkich
elektronarzędzi. Ponadto przy wykonywaniu pokrycia z płyt poliwęglanowych nie jest
konieczne przestrzeganie rygorystycznych dokładności wykonania przygotowywanych
elementów ze względu na możliwość ciecia i formowania płyt bezpośrednio na
budowie. Tym samym, do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
a warunek wykonania zadaszenia z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostać skreślony. Zauważył, iż wiedzę i doświadczenie techniczne
nabywa się w toku wykonywania robót budowlanych, a posiadanie takiej cechy warunkuje
prawidłowe wykonanie prac. Warunek, którego spełnienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, nie koreluje z zakresem umiejętności niezbędnych do realizacji zadania
inwestycyjnego. Mając powyższe na uwadze stwierdził, iż jest to warunek nieuzasadniony
i prowadzący do ograniczenia konkurencji. Wskazał, iż celem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty w świetle opisanego
przedmiotu zamówienia, a postawione warunki udziału w postępowaniu nie mogą mieć na
celu ograniczenia kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (...). Wprawdzie Zamawiający ma
prawo do każdorazowego kształtowania warunków udziału w postępowaniu jednakże
warunki te muszą mieścić się w przywołanej powyżej dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp. Dlatego
też, postawiony warunek udziału w postępowaniu uznać należy za warunek
w sposób oczywisty niewłaściwy, nie wynikający z realnych potrzeb zamówienia
i ograniczający dostęp do postępowania doświadczonym przedsiębiorcom budowlanym.
Opisując w ten sposób przedmiotowy warunek Zamawiający w sposób nieuzasadniony może
zaważyć krąg wykonawców mogących złożyć prawidłowy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a następnie ofertę. Jednocześnie należy podkreślić, iż zawężenie
to nie ma żadnych podstaw technologicznych, ani żadnego znaczenia z punktu widzenia
doświadczenia wykonawcy niezbędnego do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 30.12.2008 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej kopię protest
i wezwał zainteresowanych Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie, które nie zostało ponowione
na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iż Protestujący w uzasadnieniu protestu podniósł, iż:
„(….)Wnoszący protest nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do kształtowania
warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który pozwoli mu na wybór wykonawcy
rzetelnego, zdolnego do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz żądania dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, jednakże dokonując tych czynności
Zamawiający musi pamiętać o adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia, braku
nadmierności oraz racjonalności, jak również o przestrzeganiu zasad uczciwej konkurencji."
Następnie określił, iż stawiając warunek aby: „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej
jedno zamówienie polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000
m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego" nie naruszył żadnej z tych zasad.
Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zadaszenie widowni oraz (…), natomiast
w rozdziale II. 1.5) ogłoszenia (Krótki opis zamówienia) w punkcie B wyszczególniono, jako
roboty podstawowe, wykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na
około 50 000 miejsc. Postawiony warunek jest więc, w jego ocenie, w sposób oczywisty
adekwatny do przedmiotu zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie do wykonania zamówienia, a więc w przedmiocie niniejszego zamówienia
wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jako podstawowy element
zamawianych robót budowlanych. Zwrócił uwagę na fakt, że naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji jest zarówno postawienie przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i zbyt łagodnych,
a więc poszerzających krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie.
Z ostrożności proceduralnej odniósł się również do błędnego twierdzenia
Protestującego, że: „(….) do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędne są
wyłącznie wiedza i doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania podobnych prac,
warunek wykonania zadaszenia z pokryciem poliwęglanowym jest bezzasadny
merytorycznie i powinien zostać skreślony." Twierdzenie to jest błędne, gdyż zdaniem
Zamawiającego, wykonywanie pokryć dachowych z poliwęglanu na tak dużych
powierzchniach (w niniejszym zamówieniu powierzchnia dachu wynosi ok. 43 000 m2)
wymaga, ze względu na specyfikę technologii i wymogi bezpieczeństwa robót, wiedzy
i doświadczenia w wykonawstwie właśnie zadaszeń poliwęglanem. Zamawiający, żądając
wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu zadaszeń poliwęglanem, ma na celu uzyskanie
gwarancji poprawności wykonanego zadaszenia, a szczególnie szczelności jego pokrycia,
zarówno po wykonaniu robót jak i w trakcie długotrwałego funkcjonowania obiektu,
Aby wykonawca to gwarantował, musi:
1. posiadać wiedzę i doświadczenie oraz opanować technologię obróbki płyt z tworzywa
sztucznego (jakim jest poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy
z tym materiałem,
2. posiadać wiedzę i doświadczenie oraz opanować technologię systemu połączeń płyt
wielkoformatowych z poliwęglanu,
3. posiadać wiedzę i doświadczenie oraz opanować technologie mocowania
i uszczelniania płyt wielokomorowych na dużych powierzchniach dachowych,
4. posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie
nadających się do bezpośredniego chodzenia po nich,
5. posiadać wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia pod płyty
poliwęglanowe. Konstrukcja ta jest systemem technologicznym, który wymaga ścisłej
współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali konstrukcyjnych na etapie
wykonawstwa.
Wymóg doświadczenia przy wykonywaniu zadaszeń poliwęglanem o powierzchni co
najmniej 10 000 m2 obiektów sportowych ma bardzo duże znaczenie dla Zamawiającego
także ze względu na krótki (22 miesiące) i absolutnie nieprzekraczalny termin wykonania
robót. Zamawiający nie może dopuścić do przetargu wykonawców, którzy technologię
wykonywania zadaszeń poliwęglanem będą opanowywać w trakcie robót.
W dniu 16.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wskazał, iż Zamawiający sporządzając ogłoszenie naruszył:
• art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie
warunku udziału w postępowaniu zdolność techniczna, odnoszącego się do
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, w szczególności do wymagania
wykonania przez wykonawcę (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na
wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego
niezgodne z Pzp, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
• uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia
poprzez doprowadzenie jego treści do stanu zgodnego z Pzp i wykreślenie
sformułowania „z pokryciem poliwęglanowym".
Działanie Zamawiającego, polegające na nieuprawnionym określeniu warunku
doświadczenia narusza interes prawny Odwołującego, bowiem odstąpienie przez
Zamawiającego od wymogów nałożonych na niego na podstawie przepisów prawa
powszechnego prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych, przez co może pozbawić Odwołującego możliwości ubiegania się i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty z protestu
odnośnie naruszenia wymienionych w nim przepisów Pzp uzupełniając je niniejszym
o ustosunkowanie się do oddalenia protestu przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego, argumenty przytaczane przez Zamawiającego nie
uzasadniają postawienia jako warunku udziału w postępowaniu konieczności wykonania
przez wykonawcę (...) co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu
zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej
konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Odwołujący podtrzymał, jak w proteście, iż Zamawiający ustalając warunek udziału
w postępowaniu powinien pamiętać o adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia,
braku nadmierności oraz racjonalności. Stwierdził, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
wskazał, iż wykonanie konstrukcji stalowej zadaszenia poliwęglanem widowni na około
50.000 miejsc jest wymienione jako roboty podstawowe.
W tym miejscu wskazał, iż niezrozumiałym jest zastosowanie wymagania przekrycia
poliwęglanem jako głównego warunku, skoro element ten jest nisko kosztowym poszyciem
(ok. 5% wartości kontraktu), a głównym elementem przekrycia (również kosztowym) jest
konstrukcja stalowa. To konstrukcja stalowa, zdaniem Odwołującego, jako główny element
przekrycia jest najistotniejszym z uwagi na bezpieczeństwo osób pod nim przebywających
elementem przekrycia, zaś poliwęglan stanowi jedynie poszycie wierzchnie chroniące
widzów przed warunkami atmosferycznymi. W opinii Odwołującego, wymagane
doświadczenie powinno odnosić się de facto do konstrukcji stalowej. Poliwęglan to materiał
jedynie osłonowy nie pełniący żadnej roli konstrukcyjnej.
Na marginesie dodał, iż fakt że jest on zamontowany na hali magazynowej, czy na
obiekcie sportowym (w szczególności stadionie) nie ma żadnego znaczenia dla technologii
wykonania zadaszenia i nabytego doświadczenia a wydaje się, iż służy tylko i wyłącznie
ograniczeniu konkurencji i możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.
Doświadczenie w montażu zadaszenia poliwęglanowego na takiej, czy innej powierzchni
także nie ma znaczenia, ponieważ to nie poliwęglan stanowi tu o trudności tego zadania.
Nie odpowiada on za bezpieczeństwo 50.000 ludzi pod dachem, bo taką rolę
przejmuje masywna konstrukcja stalowa.
Zamawiający nazywa dalej „zadaszenie poliwęglanem" „podstawowym elementem
zamawianych robót budowlanych" a przecież, zdaniem Odwołującego, najważniejszym
elementem robót nie można nazwać elementu „ochronnego".
Podnoszenie przez Zamawiającego tego materiału i trudności technologicznych
z jego wykonaniem do rangi nadzwyczajnej nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistym
stopniu skomplikowania wykonywania przekryć dachowych z wykorzystaniem poliwęglanu
i w opinii Odwołującego jako doświadczonego wykonawcy robót budowlanych jest
nieodpowiedzialne pod względem konstrukcyjnym. Tym samym nie zgodził się
z twierdzeniem Zamawiającego, iż konieczność posiadania doświadczenia
w wykonywaniu zadaszenia poliwęglanem jest adekwatna do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazał, iż system połączeń płyt poliwęglanowych przewiduje
stosowne uszczelki, a szczelność uzyskuje się przez wykonanie połączeń ściśle według
wskazówek projektu wykonawczego.
Odnosząc się z kolei do argumentu Zamawiającego, że Wykonawca, aby
gwarantował poprawność wykonania zadaszenia musi m.in. „posiadać wiedzę
i doświadczenie oraz opanować technologię obróbki płyt z tworzywa sztucznego (jakim jest
poliwęglan) z odpowiednim wyposażeniem w sprzęt do pracy z tym materiałem, (...)",
wskazał, iż płyty poliwęglanowe produkowane są w specjalistycznych wytwórniach, zgodnie
ze projektem wykonawczym. Elementy, podobnie jak przy pokryciach szklanych przychodzą
na budowę w gotowych pociętych formatkach o konkretnych wymiarach o wykończonych
i zabezpieczonych krawędziach zatem dodatkowa obróbka ręczna tychże elementów na
budowie ograniczona jest do minimum.
Ponadto jak wskazał w proteście Odwołujący do montażu zadaszenia
poliwęglanowego konieczne jest stosowanie mniej skomplikowanych urządzeń, niż
w przypadku innego rodzaju pokryć.
Ponadto, nie można, jego zdaniem, zgodzić się z Zamawiającym, iż argumentem
uzasadniającym konieczność postawienia warunku w zakresie wykonania zadaszenia
poliwęglanem jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie bezpieczeństwa pracy przy
wykonywaniu prac montażowych na konstrukcjach dachowych o powłokach nie nadających
się do bezpośredniego chodzenia po nich. Odwołujący uznał także za naturalną rzecz
konieczność zachowania zasad BHP, tak przy wykonywaniu tej roboty, jak i każdej innej,
w szczególności polegającej na wykonywaniu prac na wysokości. Jednak podnoszenie ich
do rangi wyjątkowej trudności jest nieuzasadnione. Poprzez zastosowanie odpowiednich
rusztowań, podestów i podnośników, czy konstrukcji podwieszanych do konstrukcji stalowej
dachu, a w końcu właściwego przeszkolenia, osoby pracujące na wysokości są znakomicie
zabezpieczone.
Kolejnym argumentem przywołanym przez Zamawiającego, jak wskazał Odwołujący,
jest konieczność posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu konstrukcji zadaszenia
pod płyty poliwęglanowe. W opinii Zamawiającego konstrukcja ta jest systemem
technologicznym, który wymaga ścisłej współpracy z projektantem przy rozwiązywaniu detali
konstrukcyjnych na etapie wykonywania.
Odwołujący stwierdził, iż wykonywanie każdej roboty budowlanej wymaga współpracy
z projektantem i ta okoliczność nie jest okolicznością nadzwyczajną. Ponadto powyższe
wymaganie odnosi się do konstrukcji stalowej, nie zaś przekrycia poliwęglanem. Odwołujący
zgadza się z Zamawiającym, iż firma starająca się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia
powinna wykazać się przede wszystkich doświadczeniem w zakresie wykonywania
konstrukcji nośnej stalowej i takie wymaganie jest ze wszech miar zasadne, jednak w opinii
Odwołującego niedopuszczalne jest, jako ograniczające uczciwą konkurencję wymaganie
wykazania się przez wykonawców koniecznością wykonania zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (emailem).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, po wysłuchaniu oświadczeń
woli, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak również z uwagi na okoliczność tego
rodzaju, tj. złożenie oświadczenie podczas rozprawy o możliwym nie spełnianiu spornego
warunku w ramach złożonego wniosku. Należy zwrócić uwagę na kilka aspektów
zagadnienia. Po pierwsze, należy rozpatrywać niniejszy interes na chwilę złożenia protestu
i odwołania, bezsprzecznie Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo
do składania środków ochrony prawnej. Po drugie, Zamawiający miał możliwość
przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
co prawda tryb z art. 180 ust. 5 Pzp odnosi się do terminu składania ofert, jednakże z uwagi
na przedmiot zarzutów (warunek z ogłoszenia w przetargu ograniczonym) oraz art. 183 ust.5
pkt 2 Pzp takie działanie byłoby uzasadnione.
Skład orzekający Izby podzielił w tej materii pogląd wyrażony w wyroku z dnia
12.04.2005 r. przez Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt: IV Ca 588/04 uznając, iż ma on
także analogiczne zastosowanie do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
„Fakt złożenia przez taki podmiot protestu przed upływem terminu do składania ofert nie
nakłada na podmiot ten obowiązku złożenia oferty, aby można było nadać bieg temu oraz po
nim następującym środkom zaskarżenia, co powoduje, iż uwzględnienie któregoś z tych
środków musi spowodować unieważnienie wszystkich czynności postępowania lub
unieważnienie postępowania, albowiem w przeciwnym wypadku korzystający ze środków
ochrony prawnej pozbawiony zostałby praw ubiegania się o zamówienie, skoro nie złożył
oferty w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie”.
W tym miejscu Izba uznaje za właściwe także przywołać komentarz do Wyroku Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06
(M. Stręciwlik: „Prawo Zamówień Publicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208)
pomimo, iż nie odnosi się on stricte do zagadnienia warunków z ogłoszenia, jak i wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu: „(…). Powyższa okoliczność – (w tym wypadku
chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) – ma większe znaczenie niżeli
literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi o możliwości uzyskania
zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany przepis nie stanowi
bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego się
wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że w postępowaniu są
przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż kwestia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i ewentualnego naruszania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz utrudniania dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienie wykonawcom posiadającym niezbędną wiedzę
i potencjał gwarantujący należyte wykonanie zamówienia, w tym Odwołującemu, a tego
dotyczą podniesione w proteście i odwołaniu zarzuty, ma istotne i bezpośrednie znaczenie
dla Wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu -
zdolność techniczna, odnoszącego się do wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia, w szczególności do wymagania wykonania przez wykonawcę (...) co
najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10.000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo -
stalowej dla obiektu sportowego - niezgodnego z Pzp, co w konsekwencji powoduje
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba uznał, iż
w/w zarzut nie został potwierdzony.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień
ogłoszenia skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w Sekcji III.2.3 ogłoszenia Zdolność techniczna: Informacje
i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: Na potwierdzenie
spełniania wymogów w zakresie zdolności technicznej do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu określił, iż należy dołączyć m.in.: 1. Wykaz wykonanych
(zakończonych) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. -
Załącznik nr 3.
Określił także minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
„A. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego”.
Zamawiający mimo trwania postępowania protestacyjno-odwoławczego nie przedłużył
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyniku
powyższego w do dnia 19.01.2009 r. godz. 14:00 wpłynęło 8 wniosków, w tym wniosek
Odwołującego w ramach konsorcjum.
Analizując w/w zapisy ogłoszenia w odniesieniu do zarzutu postawionego przez
Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba stwierdza, iż jeżeli nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu
należy udowodnić, to kwestie rażąco niskiej ceny, czy też postawienia warunku
utrudniającego konkurencję wystarczy uprawdopodobnić. W przedmiotowym postępowaniu
wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionemu na rozprawie nie uprawdopodobnił on, iż
Zamawiający postawił warunek utrudniający konkurencje i równe traktowanie wykonawców.
W tej materii Izba zwraca uwagę na okoliczność tego rodzaju, iż: „Zgodnie (……)z ustalonym
orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty”
(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). Izba nie kwestionuje doświadczenia
Odwołującego, na które powoływał się podczas rozprawy zwraca jednakże uwagę, iż
Zamawiającemu przy konstrukcji spornego warunku chodziło o doświadczenie nabyte przez
potencjalnych Wykonawców w danej technologii, w tym wypadku zamówieniach
polegających na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10.000 m2 z pokryciem
poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo - stalowej dla obiektu sportowego.
Po drugie, Izba stwierdza, iż Zamawiający wskazał na rozprawie, że określenie
spornego warunku w jego kwestionowanym brzmieniu było poprzedzone przeprowadzeniem
rozeznania rynku, w wyniku którego ustalono, iż w okresie ostatnich 5 lat na 12 obiektach tj.
stadionach budowanych w Europie, miało miejsce użycie i pokrycie z poliwęglanu, w tym na
2 stadionach, na których odbywały się mistrzostwa w piłce nożnej w 2008 r., wskazał
również, iż ostateczną decyzje w tej materii podjął projektant. Z powyższego wynika, iż
Zamawiający poprzedził postawienie spornego warunku analizą tendencji technologicznych
mających miejsce w tej materii i uznał zasadność użycia pokrycia z poliwęglanu w ramach
opisu przedmiotu zamówienia, co miało przełożenie w samym warunku. Izba w tej materii
oparła się także na protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.12.2008 r.
w którym stwierdza się, co następuje: „(…) zadaszenie stadionu jest wyeksponowane w jego
tytule o opisie przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element robót, a ponadto wartość
robót zadaszenia stanowi ponad połowę wartości zamówienia. (….) Projektant wskazał na
piśmie szereg uwarunkowań powodujących, że wykonanie dachu o tak dużej powierzchni
z poliwęglanu wymaga doświadczenia i wiedzy w tym zakresie (….)”. W niniejszym znajduje
się także potwierdzenie oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, gdyż
stwierdza się, iż jeden z przedstawicieli Zamawiającego: „ (….) przedstawił listę szeregu
zadaszeń o powierzchni co najmniej 10.000 m2 stadionów wybudowanych w Europie i na
świecie w okresie ostatnich 5 lat. (….). Zwrócił także uwagę na fakt, że zadaszenia
z poliwęgalnu o powierzchni 43.000 m2 , a takie będzie na Stadionie Śląskim, są
ewenementem w skali światowej (..)”.
Po trzecie, Izba zauważa, iż sam Odwołujący nie kwestionował uprawnienia
Zamawiającego do stawiania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
dopuścić do przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
przy czym uznawał, że konieczne jest, aby warunki były adekwatne do jego przedmiotu.
Powyższe stanowisko jest ze wszechmiar słuszne albowiem warunek i jego zgodność
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać
w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi
zagwarantować należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu nie
dyskryminującego charakteru. W tej kwestii w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza
(wyrok z dnia 29.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/09) stwierdziła, iż: „(..) Zamawiający ma
(…..) obowiązek określić warunek kierując się następującymi wytycznymi ustawowymi – nie
utrudnianiem uczciwej konkurencji i adekwatnością do przedmiotu zamówienia.
Adekwatność do przedmiotu zamówienia nie może być rozumiana jako obowiązek określenia
warunku na tożsamym stopniu skomplikowania, co przedmiot zamówienia. Adekwatność to
raczej obowiązek odniesienia wymogu do przedmiotu zamówienia w sposób nie nakładający
na wykonawcę wyższych wymogów niż niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.(…)”
Zdaniem Izby, mimo wskazanych przez Odwołującego na rozprawie kwestii
technicznych i technologicznych, których nie neguje, Zamawiający miał prawo: „(……)
postawienia warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi
to dobrze” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007,
wyd. I, str. 209). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wykazał w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości, iż postawił warunek który jest nie tylko adekwatny do
przedmiotu zamówienia, ale wręcz konieczny i nierozerwalnie z nim związany (projekt,
okoliczności wynikające z protokołu z dnia 04.12.2008 r. oraz oświadczenie złożone na
rozprawie). Izba ponownie podkreśla, iż nie można wiązać niedyskryminacyjny charakter
warunku z koniecznością dopuszczenia do postępowania wszystkich uczestników obrotu
gospodarczego. Zamawiający nałożył wymóg wykazania się tylko 1 zamówieniem, i tylko
o powierzchni co najmniej 10.000 m2 , poza tym warunek odnosił się do obiektu sportowego
niekoniecznie stadionów piłkarskich. Zaś kwestia pokrycia poliwęglanem, zdaniem Izby jest
uzasadniona po analizie całości dokumentacji i stanowisk stron z rozprawy.
Po czwarte, Izba pragnie wyjaśnić Odwołującemu, iż stanowisko przedstawione na
wstępie, że podczas rozprawy nie uprawdopodobnił on, iż Zamawiający postawił warunek
utrudniający konkurencję i równe traktowanie wykonawców wynika z okoliczności tego
rodzaju, że odnosił się on tylko i wyłącznie do swojej pozycji na rynku oraz aspektów
technologicznych. W żaden sposób nie wykazał dyskryminacyjnego charakteru spornego
warunku w odniesieniu do innych uczestników rynku w kraju, czy też Europie i wynikającego
z tego faktycznego ograniczenia podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Izba
nie brała pod uwagę okoliczności złożenia w postępowaniu 8 wniosków, w tym
Odwołującego, Wykonawcy przystępującego na etapie protestu i innego uczestnika
postępowania, który oprotestowywał sporny warunek, gdyż kwestia ich oceny nie została
jeszcze rozstrzygnięta przez Zamawiającego. Ponadto, z uwagi na ich nie dostarczenie na
rozprawę przez Zamawiającego, ich analiza pod katem spornego warunku przez Izbę nie
była możliwa. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie Odwołującego, iż złożył wniosek
w celu zachowania interesu prawnego w ramach przedmiotowego odwołania, którego
jednakże istnienie Izba potwierdziła już wcześniej. Należy tylko zauważyć, iż wszystkie 8
wniosków złożyły konsorcja, w tym 7 z udziałem podmiotów zagranicznych.
Biorąc pod uwagę nie zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………