KIO/UZO 85/09, KIO/UZP 82/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 82/09,
KIO/UZO 85/09
WYROK
z dnia 3 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B. Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji
Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków protestów:
A Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa z dnia 30 grudnia 2008 r.
B Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków z dnia 30 grudnia 2008 r.
orzeka:
1a. Uwzględnia odwołanie Skanska S.A. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności zatrzymania
wadium Skanska S.A., dokonanie ponownego wezwania Skanska S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty i dokonanie ponownej oceny ofert.
1b. Oddala odwołanie Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A. oraz Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
3 049 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści
cztery groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia
cztery złote dwadzieścia siedem groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków na
rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków na rzecz
Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 36 950 zł 66 gr (słownie: trzydzieści sześć tysięcy
dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: Budostal–2
S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A., ul.
Lublańska 34, 31-476 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku
dydaktycznego Akademii Pedagogicznej w Krakowie, z infrastrukturą techniczną przy ul.
Podchorążych 2 w ramach realizacji projektu Rozbudowa Akademii Pedagogicznej im.
Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
roku Nr 171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą – Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 5 listopada 2008 roku pod numerem 2008/S215-286256
W dniu 30 grudnia 2008 roku Skanska S.A. (zwana dalej: Odwołującym 1) wniosła
protest wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy – Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 3 i art. 22 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a w związku z art. 26 ust. 4 oraz art.
25 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pkt 35 i wniosła o:
1) Przywrócenie wykluczonego i odrzuconego wykonawcy, powtórzenie czynności
oceny ofert na wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym skutecznego przesłania
Odwołującemu ad 1 stosownego wezwania do uzupełnienia dokumentów i poprawienia
oczywistych omyłek pisarskich.
2) Zaniechanie zatrzymywania wadium w trybie art.46 ust. 1 pkt.4a ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący 1 podniósł, iż w dniu 23.12.2008 r. o godzinie 16.51
wysłane zostało drogą faksową pismo od Zamawiającego informujące Odwołującego o
fakcie odrzucenia jego oferty z powodu nie przesłania wymaganych dokumentów i
oświadczeń oraz zgody na poprawę „Wykazu cen" i tym samym wartości oferty, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp oraz o
zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium zgodnie z art. .46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 nie zgodził się z takim działaniem Zamawiającego, .ponieważ
Zamawiający w pkt. 35 SIWZ opisał sposób porozumiewania się z Wykonawcami: faksem
lub elektronicznie, a fakt ich otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez
stronę otrzymującą.
Ponieważ zamawiający w w/w faksie powołuje się na pismo z dnia 19.12.2008 r., w
którym wzywa Wykonawcą do uzupełnienia dokumentów, a które podobno zostało
przekazane drogą faksową w tym dniu do Odwołującego 1, Odwołujący 1 jednak nie
otrzymał takiego pisma ani faksem. ani żadnym innym nośnikiem, ponieważ potwierdziłby
fakt jego otrzymania oraz zapewne udzieliłby informacji wymaganej przez Zamawiającego.
Ponieważ jednak takiego wezwania Wykonawca nie otrzymał, to Zamawiający nie miał
prawa odrzucić oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ oraz zatrzymać wadium w trybie
art. 46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 podniósł, iż jego interes prawny, polegający na możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia oraz utraty wadium, doznał uszczerbku, co uzasadnia złożenie
protestu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający odrzucił protest Odwołującego 1.
W uzasadnieniu podniósł, że Odwołujący 1 nie zajmuje stanowiska wobec zasadności
wyboru najkorzystniejszej oferty, a także wobec zasadności przyjęcia, że oferty nie
odrzucone przez Zamawiającego, istotnie nie podlegają odrzuceniu. Tym samym nie zostało
wykazane, że Odwołujący w wyniku działań Zamawiającego utracił szansę na uzyskanie
zamówienia publicznego, o którego udzielenie toczy się przedmiotowe postępowanie, tj.
interes prawny Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia został co najmniej zagrożony. W
przypadku bowiem, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego 1 z prowadzonego
postępowania i nie zatrzymał wniesionego wadium, oferta złożona przez Odwołującego 1 i
tak nie zostałaby uznana najkorzystniejszą. Jak wynika z treści art. 179 ust. 1 ustawy - Pzp,
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym
osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku. Zatem przesłanka, od której spełnienia zależy uprawnienie do wniesienia
protestu, odnosi się do interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, nie zaś do
jakiegokolwiek interesu prawnego związanego z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w
tym do interesu prawnego związanego z zatrzymaniem wadium.
Zgodnie z art. 187 ustawy Pzp, Zamawiający ma, m. in., obowiązek odrzucić protest
wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iż niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że,
w przypadku nie odrzucenia przedmiotowego protestu byłby on oddalony jako bezzasadny.
Pismo Zamawiąjącego z dnia 19 grudnia 2008 r. przesłane faksem, na co Zamawiający
posiada potwierdzenie, zostało bowiem doręczone skutecznie. Fakt braku potwierdzenia
jego otrzymania nie może być zaś traktowany, jako powód potwierdzenia okoliczności nie
doręczenia. Nic sposób bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w której o braku skutecznego
doręczenia pisma decydowałaby dobra wola Wykonawcy.
W niniejszym przypadku Odwołujący 1 nie dysponuje też jakimkolwiek dowodem na
okoliczność nie otrzymania pisma ,a w przypadku zyskania bilingu faksów Odwołującego 1
zostałoby potwierdzone, że wzmiankowane pismo Zamawiającego zostało jednak skutecznie
doręczone. Wobec zaś doręczenia pisma i braku stosownej odpowiedzi od Odwołującego 1,
Zamawiający nic miał innego wyjścia, aniżeli postąpić zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, co też uczynił.
Nadto, w ocenie Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz
zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym
przypadku, w szczególności, na bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych
czynności. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego winny dotyczyć w równym stopniu wszystkich wykonawców.
Odwołujący 1 wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał
zarzuty i argumentację zawartą w proteście i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Skanska S.A. z postępowania i odrzucenia jej
oferty,
2) unieważnienie czynności zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 1 pkt. 4a w/w ustawy,
w związku z zaistnieniem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
(nie leżących po jego stronie).
3) nakazanie powtórzenia Zamawiającemu czynności badania i oceny ofert.
W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający nie ma prawa odmówić interesu prawnego
Wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i ubiegającemu się o zamówienie do czasu
prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania. Bez pokrycia jest twierdzenie Zamawiającego
zawarte w odrzuceniu protestu, iż oferta Odwołującego 1, gdyby ten nie został wykluczony a
jego oferta nie odrzucona, nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w niniejszym w
postępowaniu. Wprawdzie oferta jest na dalszej pozycji w rankingu, jednakże cały czas trwa
postępowanie, ponieważ wybór oferty najkorzystniejszej został oprotestowany przez 2 innych
Wykonawców. Może się zdarzyć tak, że w wyniku procedury protestacyjno-odwoławczej,
oferta Odwołującego 1 może zmienić miejsce w rankingu ofert. Nadto gdyby Zamawiający
dokonał skutecznego wyboru oferty innego Wykonawcy, a ten odmówiłby podpisania umowy,
Odwołujący 1 zostałby pozbawiony możliwości wyboru swojej oferty na podstawie art. 94 ust.
2, który pozwala Zamawiającemu na wybór najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzania ponownej oceny.
Ponadto podstawowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma obecny stan prawny
wynikający z niedawnej zmiany ustawy - Pzp, który daje Zamawiającemu możliwość
zatrzymania wadium w wyniku nie wypełnienia przez Wykonawcę obowiązku z art. 26 ust. 3
ustawy - Pzp. Nie można twierdzić, iż brak jest interesu prawnego w zaskarżeniu decyzji
Zamawiającego, w opinii Wykonawcy wydanych z naruszeniem prawa, w wyniku których
Wykonawca doznaje realnego uszczerbku w swoim majątku. Ponadto konsekwencje
zatrzymania wadium w jednym postępowaniu mogą rzutować na zdolność Wykonawcy do
ubiegania się o zamówienia w innych postępowaniach, poprzez uszczuplenie posiadanych
środków finansowych lub zagrożenie dostępu do linii kredytowej.
Nadto Odwołujący 1 podniósł, iż obecnie obowiązujące przepisy ustawy – Pzp
zakreślają prawo do składania odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych tylko do
możliwości kwestionowania rozstrzygnięcia protestu od wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Wynika z tego jednoznacznie, iż Wykonawca nie ma ani prawa w postępowaniu
odwoławczym skarżenia decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty. A nawet jeśliby podnosił w
odwołaniu zarzuty dotyczące wyboru innego Wykonawcy, nie mogłyby być rozpatrzone przez
KIO.
Odnosząc się do merytorycznych podstaw odrzucenia oferty i zatrzymania wadium
Odwołujący 1 podniósł, iż fakt posiadania przez Zamawiającego potwierdzenia nadania
faksu (bo tym jest raport faksowy) nie jest dowodem doręczenia, szczególnie w taki sposób,
aby mieć pewność, że odbiorca faksu mógł zapoznać się z treścią przesyłanych informacji.
Nie może się ostać więc twierdzenie Zamawiającego o doręczeniu pisma, jak również
twierdzenie, iż to Odwołujący 1 ma udowodnić, iż pisma nie dostał. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki
prawne. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż Zamawiający ustanowił zasady
porozumiewania się w przedmiotowym postępowaniu w pkt 35 SIWZ poprzez zapis, iż.w
przypadku przesyłania informacji faksem lub elektronicznie fakt ich otrzymania powinien być
niezwłocznie potwierdzony przez stronę otrzymującą. Z zapisu tego należy wywodzić, iż
dowodem przesądzającym o skutecznym doręczeniu miał być fakt niezwłocznego
potwierdzenia przez stronę otrzymującą. A nie mógł więc Odwołujący 1 potwierdzić czegoś
czego nie otrzymał.
Ostatnim aspektem przedmiotowej sytuacji, jest fakt, iż Zamawiający nadużył swojego
prawa w kontekście art. 46 ust. 4a. Z treści pisma, które jak twierdzi Zamawiający, przesłał
do Odwołującego 1 w dniu 19.12.2008 r. (Skanska zapoznała się z protokołem z
przedmiotowego postępowania w dniu 15.01.2009 r.) wynika, iż zwrócił się na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy – Pzp o wyjaśnienie i uzupełnienie treści oferty w zakresie osoby
wskazanej na stanowisko przedstawiciela Wykonawcy. W obliczu faktu, iż Wykonawca złożył
wszystkie wymagane SIWZ dokumenty i żaden z nich nie stanowił potwierdzenia nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie mógł wzywać do
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3, a jedynie do wyjaśnienia dotyczącego
złożonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4. W ocenie Odwołującego brak jest
możliwości zastosowania obu tych przepisów łącznie w odniesieniu do tego samego
dokumentu, jak również brak możliwości zatrzymania wadium na skutek nie udzielenia przez
Wykonawcę wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Zatem wezwanie do
uzupełnienia dokumentów było wadliwe. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwość, co do
życiorysu pana Marka N. najpierw powinien wyjaśnić zawartość tego dokumentu, a dopiero
w drugiej kolejności wezwać do uzupełnienia, gdyby z wyjaśnień okazało się, że jednak
dokument ten nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1
próbował złożyć w/w wyjaśnienia dotyczące treści załącznika nr5 w piśmie dołączonym do
protestu, jednakże nie miał do końca wiedzy, co jest kwestionowane w tym dokumencie, nie
posiadając wezwania z 19.12.2008 r.
Dodatkowo należy zauważyć prawną niekonsekwencję Zamawiającego w trakcie
prowadzenia postępowania. W piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego 1 podał jako
podstawę odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. pkt 3), natomiast w piśmie z
19.12.2008 r. (którego Odwołujący nie otrzymał) wezwał do potwierdzenia poprawek w tabeli
"Wykaz cen" na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2).
W dniu 30 grudnia 2008 roku Konsorcjum w składzie: Budostal – 2 Spółka Akcyjna
oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie Spółka Akcyjna w Krakowie, ul.
Lublańska 34, 31 – 476 Kraków (zwane dalej: Odwołującym 2) wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
a) dokonaniu wyboru wykonawcy, pomimo, że jego oferta obarczona jest istotnymi wadami
polegającymi na tym, że nie spełnia ona wymogów określonych w Rozdziale 9 pkt 2. ppkt
(a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia (SIWZ),
zgodnie z którymi wykonawca winien: -wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy - Pzp, -dysponować potencjałem technicznym w
tym projektantem, który zaprojektował je-den budynek użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 20.000 m³, -wykonać co najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule
"projektuj i buduj" o wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. szkoły o kubaturze 20.000 m³
b) nie odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy pomimo tego, że nie spełnia ona wymogów
określonych w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt (a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji
Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ),
c) oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona oferty z rażąco
niską ceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji.
Zdaniem Odwołującego 2 spółka ABM SOLID S.A., której oferta została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, 1) nie dołączyła stosownych zaświadczeń o
niekaralności osób podpisanych na pełnomocnictwie z dnia 16.12.2008r. udzielonym panu
Adamowi S. - dołączono jedynie stosowne zaświadczenie Wiceprezesa Zarządu Dyrektora
Technicznego, a nie dołączono takich zaświadczeń dla głównego księgowego oraz dyrektora
ds. marketingu, jak i nie dokonano opłaty od czynności cywilnoprawnych, co czyni stosowne
pełnomocnictwo nieważnym;
2) nie wykazała, poprzez brak przedstawienia odpowiednich referencji bądź innych
dokumentów, że osoba projektanta dysponuje stosownym doświadczeniem wymaganym w
SIWZ, to jest, że zaprojektował on 1 budynek użyteczności publicznej o kubaturze min.
20.000 m³
3) dołączyła do swojej oferty referencje z dnia 28.11.2008r. wystawione przez Państwową
Wyższą Szkołę Zawodową w Tarnowie, z której wynika, że spółka ABM SOLID S.A. jako
Generalny Wykonawca zrealizowała zadanie inwestycyjne pn. Budowa obiektu dla potrzeb
Centrum Nowoczesnych Technologii Instytut Politechniczny Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Tarnowie, w zakresie dwóch pawilonów, w których zakres wchodziły między
innymi prace projektowe i nadzór autorski. Protestujący I po zapoznaniu się z Biuletynem
Zamówień Publicznych nr 46 z dnia 08.03.2005r. pozycja 1025a stwierdza, że ówczesny
zamawiający wskazał, że SIWZ dla zadania inwestycyjnego objętego referencjami z dnia
28.11.2008r. jak i projekt budowlany są do otrzymania za odpłatnością w kwocie 933zł, oraz
że wykonawca winien pozyskać od wskazanej przez zamawiajacego firmy projektowej
dokumentacje wykonawczą. W takiej sytuacji przedłożone przez Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Tamowie referencja z dnia 28.11.2008 r. są niezgodne ze stanem faktycznym
gdyż ówczesny zamawiający był w posiadaniu projektu budowlanego, a projekty
wykonawcze zostały sporządzone przez projektanta wskazanego przez ówczesnego
zamawiającego. Taki stan rzeczy świadczy jednoznaczne, że spółka ABM SOLID S.A. nie
może wykazać się zrealizowaniem roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.
szkoły o kubaturze 20.000 m³ w formule "zaprojektuj i wybuduj" oczekiwanej przez
Zamawiającego.
Oprócz tego oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona
oferty z rażąco niską ceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i
klimatyzacji. Szczegółowe określenie wymagań odnośnie przedmiotowych instalacji i sieci w
pro-gramie użytkowym, w najwyższym możliwym do uzyskania, na obecnym etapie wiedzy
technicznej, rozwiązań nie zostało przez spółkę ABM SOLID S.A. uwzględnione, gdyż kwoty
jakie zamierzała ww. spółka przeznaczyć na przedmiotowe sieci i instalacje nie ujmują
urządzeń i materiałów, mogą co najwyżej pokryć koszty ich montażu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący 2 wniósł o odrzucenie oferty spółki ABM SOLID
S.A. i uchylenie decyzji zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru wykonawcy,
dokonanie ponownej weryfikacji złożonych ofert oraz następnie dokonanie ponownego
wyboru oferty - oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego 2. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że
Oferta złożona przez ABM SOLID.S.A. nie podlega odrzuceniu, zaś sam Wykonawca
nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania.
Zaświadczenia o niekaralności miały dotyczyć jedynie członków organów
zarządzających osób prawnych, nie zaś osób pełniących funkcję głównego księgowego, czy
dyrektora ds. marketingu, natomiast brak opłaty od pełnomocnictwa, jest co prawda
uchybieniem, lecz nie skutkuje nieważnością. Ponadto nie załączenie dowodu opłaty za
pełnomocnictwo nie stanowi o jej nie wniesieniu, gdyż Zamawiający nie wymagał, aby taki
dowód został dołączony do oferty.
Po drugie - przeprowadzenie dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu może nastąpić w dowolny sposób, zatem nie jest bezwzględnie wymagane,
aby doświadczenie osób wskazanych na poszczególne stanowiska było udokumentowane
referencjami, czy innymi dokumentami; wystarczyło bowiem złożyć wymagany w
postanowieniach SIWZ wykaz kluczowych osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz
uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez
nich czynności (zapisy zawarte w wykazie winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu).
Po trzecie - Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
wykazał, że posiada wymagane doświadczenie tak w zakresie budowy jak i w zakresie
projektowania. Z kolei informacje podane w biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 08
03.2005 r. nie przesądzają jeszcze, iż przedmiotowe prace projektowe nie zostały przez
wybranego Wykonawcę zrealizowane.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, o rażąco niskiej cenie czy też uzasadnionym
przypuszczeniu, że dana oferta zawiera rażąco niską cenę można mówić jedynie W
odniesieniu do ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zatem okoliczność, czy w
odniesieniu do sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji (jeden z elementów
przedmiotu zamówienia), cena została w sposób znaczny zaniżona, czy też nie, pozostaje
bez znaczenia. Ponadto, w tym zakresie Odwołujący 2 nie przedstawił obiektywnej
argumentacji, poprzestając na własnych subiektywnych opiniach.
W przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do naruszenia art. 7 ust.1 ustawy –
Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym przypadku, w szczególności, na
bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych czynności. Tymczasem rygory
związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny dotyczyć w równym
stopniu wszystkich wykonawców.
Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący 2 wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy – Pzp, w tym: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) wykluczenie z postępowania firmy ABM SOLID S.A. oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy;
3) uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący 2 w odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentację podniesione w treści
protestu, a w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez ABM SOLID S.A.
warunków udziału wskazał, iż dokumenty załączone do oferty ABM SOLID S.A. świadczą o
tym, iż przedsiębiorca ten nie wykazał się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego kontraktu na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o
wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN, w tym robót budowlanych, których przedmiotem
jest budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, tj. szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W ocenie Odwołującego 2 o powyższym świadczy przedstawiony przez ABM SOLID
S.A. wykaz doświadczenia oraz referencje. Opis roboty budowlanej na rzecz Państwowej
Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie (jedynej roboty, która mogła być brana pod uwagę w
ocenie spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu) nie daje podstaw do uznania, iż
jej zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego o
kubaturze min. 20.000m³. Wykonawca określił bowiem zakres zamówienia jako „projekt
wykonawczy i realizacja pod klucz”, a zatem zakres tej roboty budowlanej nie obejmował
sporządzenia dokumentacji projektowej.
Odwołujący 2 podniósł, iż w treści warunku, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 3c
specyfikacji Zamawiający wyraźnie wymagał wykazania się wykonaniem roboty budowlanej,
której zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i budowę obiektu odpowiadającego
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zatem skoro przedmiotem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest m.in. sporządzenie dokumentacji projektowej niezbędnej
do wykonania obiektu budowlanego, to wykazanie się przez ABM SOLID S.A. wykonaniem
jedynie projektów wykonawczych, to jest części dokumentacji projektowej, nie może być
uznane za posiadanie doświadczenia w projektowaniu, które odpowiadałoby swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Odwołujący 2 zwrócił również uwagę na treść referencji
przedstawionej przez ABM SOLID S.A., a wystawionej przez Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Tarnowie. Wynika z niej, że zadanie obejmowało budowę budynku złożonego z
dwóch segmentów połączonych przewiązką wraz z instalacjami wewnętrznymi, sieci
zewnętrzne, roboty drogowe i zagospodarowanie terenu. Z treści referencji nie wynika zaś
nie tylko okoliczność wykonania przez ABM SOLID S.A. dokumentacji projektowej w ramach
realizacji zamówienia w formule „projekt i wykonanie”, ale również samych projektów
wykonawczych.
Ponadto Odwołujący 2 wskazał, iż z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia firmie ABM SOLID S.A. wynika, iż zakres udzielonego zamówienia
nie mógł obejmować czynności zaprojektowania obiektu budowlanego, a faktycznym
wykonawcą projektów wykonawczych, nie wspominając o pozostałej części dokumentacji
projektowej była firma PERBO-PROJEKT Sp. z o.o. w Krakowie.
Na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 roku Odwołujący 2 ograniczył zarzuty i żądania
odwołania wyłącznie do niespełnienia przez ABM SOLID S.A. warunku opisanego w pkt. 9
ppkt 3c specyfikacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie złożone przez Odwołującego 1 jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Odwołujący 1 wykazał uszczerbek w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia, uprawniający go do złożenia środków odwoławczych.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji Zamawiającego, jakoby Odwołujący 1 nie legitymował się
posiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż nawet gdyby
jego oferta nie zostałaby odrzucona i nie zatrzymano by mu wadium, i tak – z uwagi na
sklasyfikowanie oferty na ostatnim miejscu – nie otrzymałby przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na
nieprawidłowym wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska
Europejskie Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszenia środków
odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać takie prawo
również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie mogą zawężać kręgu podmiotom
uprawnionym.
Zdaniem Izby naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w
przedmiotowej sprawie polegało na tym, iż wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 1
uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego oferty do oceny. W niniejszym przypadku
nie ma przy tym znaczenia, że oferta Odwołującego 1 uzyskałaby pozycję uniemożliwiającą
mu uzyskanie zamówienia.
Osobną kwestią, jaką należało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 1. Spór w istocie zasadzał się na ustaleniu faktu,
czy Odwołujący 1 otrzymał pismo z dnia 19 grudnia 2008 roku wzywające go do złożenia
stosownych wyjaśnień, względnie do uzupełnienia oferty, czy też nie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treść pkt. 35 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którą korespondencja pomiędzy Zamawiającym
a uczestnikami postępowania mogła być prowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym
fakt ich otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę
otrzymującą.
Zamawiający sam ustalił zasady prowadzenia korespondencji za pomocą faksu i
postanowienie to winno być respektowane również przez niego. Wobec takiego właśnie
postanowienia o nie budzącym wątpliwości fakcie doręczenia Odwołującemu 1 pisma z dnia
19 grudnia 2008 roku można byłoby mówić wówczas, gdyby Zamawiający dysponował
otrzymanym od Odwołującego 1 potwierdzeniem otrzymania faksu. Tak więc – wbrew
stanowisku Zamawiającego – to nie Odwołujący winien był udowodnić, że faksu nie otrzymał.
To na Zamawiającym - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp oraz art. 6
Kodeksu cywilnego – spoczywał obowiązek udowodnienia, iż doręczył Odwołującemu 1
wzmiankowane pismo, a winien był to zrobić poprzez okazanie potwierdzenia przez
Odwołującego 1 otrzymania faksu.
Stanowisko Izby nie stoi tutaj w sprzeczności ze stanowiskiem orzecznictwa sądów,
zespołów arbitrów czy KIO, na które powoływał się Zamawiający, a zgodnie z którym
pozytywny raport faksowy dowodzi, iż faks został przez odbiorcę otrzymany. Jednakże w
niniejszym przypadku pierwszorzędne i zasadnicze znaczenie winien mieć ustanowiony
przez Zamawiającego obowiązek potwierdzenia otrzymania faksu.
Zdaniem Izby dla niniejszego rozstrzygnięcia bez znaczenia jest fakt, iż w toku
postępowania strony przekazywały sobie korespondencję za pomocą faksu i nie
przekazywały sobie wymaganych potwierdzeń. Działanie takie, jakkolwiek pozostające w
sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowiło bowiem o
dorozumianej zmianie zapisu specyfikacji. Zmiana treści specyfikacji jest reglamentowana
przez odpowiednie przepisy ustawy – Pzp i dopuszczalna jest wyłącznie w przypadkach i na
zasadach ustalonych w ustawie. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, a z takimi mamy do
czynienia w przypadku przekazywania faksu z 19 grudnia 2008 roku, decydujące znacznie
mają zaś postanowienia specyfikacji, a nie przyjęta przez strony praktyka.
Wobec tego, iż Zamawiający nie mógł mieć pewności co do skutecznego przekazania
faksu, brak odpowiedzi ze strony Odwołującego 1 nie uprawniał go do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
Konkludując, Odwołujący 1 wykazał, że jego interes doznał uszczerbku lub na taki
uszczerbek został narażony w toku postępowania, w którym uczestniczył, a uszczerbek ten
wiąże się z utratą możliwości uzyskania zamówienia. Wykazał również związek przyczynowy
pomiędzy doznanym uszczerbkiem a faktem naruszenia reguł rządzących prawem
zamówień publicznych przez Zamawiającego. Świadczy to o zasadności wniesionych przez
Odwołującego środków odwoławczych w niniejszej sprawie.
Odwołanie Odwołującego 2 jest bezzasadne.
Dla oceny zasadności protestu i odwołania złożonego przez Konsorcjum Budostal 2
S.A. oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków S.A. w Krakowie (Odwołujący 2)
należało ustalić, czy ABM SOLID S.A., którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą,
spełnia warunek określony w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wykonał
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co
najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o wartości łącznej
co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane, których przedmiotem jest budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.
szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Wykonawcy winni byli przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych oraz dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały
wykonane należycie (np. referencje).
Dla niniejszego rozstrzygnięcia istotnym jest fakt, że w toku postępowania do
Zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy - Pzp, w którym poproszono o potwierdzenie, czy
Zamawiający uzna za dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 9
ppkt. 3 lit. c SIWZ) poprzez udokumentowanie należytego wykonania: kompletnych
projektów wykonawczych i budowę budynku dydaktycznego szkoły wyższej o kubaturze min.
20.000 m³ i wartości netto min. 30 mln PLN. Zamawiający potwierdził, iż opisane w pytaniu
doświadczenie spełnia wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający czyniąc zadość wynikającemu z ustawy obowiązkowi przekazał
wyjaśnienia wszystkim wykonawcom, którzy pobrali SIWZ w jednakowym czasie. Na
wyjaśnienia Zamawiającego żaden z wykonawców nie wniósł w przepisanym terminie
przewidzianych w ustawie – Pzp środków ochrony prawnej, mimo że na przedstawione przez
zamawiającego wyjaśnienia wykonawca może złożyć protest, jeżeli zachowane są przesłanki
do jego wniesienia.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Zamawiający skutecznie dopuścił do udziału
w postępowaniu tych wykonawców, którzy mogli wykazać się sporządzeniem tylko projektów
wykonawczych, nie zaś wyłącznie całej dokumentacji projektowej.
Z załączonych przez ABM SOLID S.A. dokumentów wynika, iż wykonawca ten
legitymuje się doświadczeniem w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Z
załączonego przez niego wykazu wynika, iż w zakres robót budowlanych wykonywanych na
rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie wchodziło również wykonanie
projektów wykonawczych.
Skład orzekający Izby zwraca tu uwagę na treść art. 179 ust. 1 in finito ustawy – Pzp,
z którego wynika, iż podstawą skutecznego złożenia środka odwoławczego jest naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W rozpoznawanym przypadku nie sposób zarzucić Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy - Pzp. Dokonując oceny spełniania warunków przez ABM SOLID S.A.
Zamawiający stwierdził, iż stosowne doświadczenie tego wykonawcy wynika ze złożonego
wykazu robót oraz że wykonawca potwierdził należyty fakt wykonania robót załączając
wymagane referencje. Ze względu na fakt, iż przedłożone dokumenty nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, nie był on obowiązany żądać złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy – Pzp.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy jest konieczną przesłanką
zasadności środków ochrony prawnej. Jej brak skutkować musi oddalenie odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U.
z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZO 85/09
WYROK
z dnia 3 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B. Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji
Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków protestów:
A Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa z dnia 30 grudnia 2008 r.
B Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków z dnia 30 grudnia 2008 r.
orzeka:
1a. Uwzględnia odwołanie Skanska S.A. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności zatrzymania
wadium Skanska S.A., dokonanie ponownego wezwania Skanska S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty i dokonanie ponownej oceny ofert.
1b. Oddala odwołanie Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A. oraz Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
3 049 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści
cztery groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia
cztery złote dwadzieścia siedem groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków na
rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków na rzecz
Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 36 950 zł 66 gr (słownie: trzydzieści sześć tysięcy
dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: Budostal–2
S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A., ul.
Lublańska 34, 31-476 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku
dydaktycznego Akademii Pedagogicznej w Krakowie, z infrastrukturą techniczną przy ul.
Podchorążych 2 w ramach realizacji projektu Rozbudowa Akademii Pedagogicznej im.
Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
roku Nr 171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą – Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 5 listopada 2008 roku pod numerem 2008/S215-286256
W dniu 30 grudnia 2008 roku Skanska S.A. (zwana dalej: Odwołującym 1) wniosła
protest wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy – Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 3 i art. 22 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a w związku z art. 26 ust. 4 oraz art.
25 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pkt 35 i wniosła o:
1) Przywrócenie wykluczonego i odrzuconego wykonawcy, powtórzenie czynności
oceny ofert na wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym skutecznego przesłania
Odwołującemu ad 1 stosownego wezwania do uzupełnienia dokumentów i poprawienia
oczywistych omyłek pisarskich.
2) Zaniechanie zatrzymywania wadium w trybie art.46 ust. 1 pkt.4a ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący 1 podniósł, iż w dniu 23.12.2008 r. o godzinie 16.51
wysłane zostało drogą faksową pismo od Zamawiającego informujące Odwołującego o
fakcie odrzucenia jego oferty z powodu nie przesłania wymaganych dokumentów i
oświadczeń oraz zgody na poprawę „Wykazu cen" i tym samym wartości oferty, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp oraz o
zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium zgodnie z art. .46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 nie zgodził się z takim działaniem Zamawiającego, .ponieważ
Zamawiający w pkt. 35 SIWZ opisał sposób porozumiewania się z Wykonawcami: faksem
lub elektronicznie, a fakt ich otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez
stronę otrzymującą.
Ponieważ zamawiający w w/w faksie powołuje się na pismo z dnia 19.12.2008 r., w
którym wzywa Wykonawcą do uzupełnienia dokumentów, a które podobno zostało
przekazane drogą faksową w tym dniu do Odwołującego 1, Odwołujący 1 jednak nie
otrzymał takiego pisma ani faksem. ani żadnym innym nośnikiem, ponieważ potwierdziłby
fakt jego otrzymania oraz zapewne udzieliłby informacji wymaganej przez Zamawiającego.
Ponieważ jednak takiego wezwania Wykonawca nie otrzymał, to Zamawiający nie miał
prawa odrzucić oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ oraz zatrzymać wadium w trybie
art. 46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 podniósł, iż jego interes prawny, polegający na możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia oraz utraty wadium, doznał uszczerbku, co uzasadnia złożenie
protestu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający odrzucił protest Odwołującego 1.
W uzasadnieniu podniósł, że Odwołujący 1 nie zajmuje stanowiska wobec zasadności
wyboru najkorzystniejszej oferty, a także wobec zasadności przyjęcia, że oferty nie
odrzucone przez Zamawiającego, istotnie nie podlegają odrzuceniu. Tym samym nie zostało
wykazane, że Odwołujący w wyniku działań Zamawiającego utracił szansę na uzyskanie
zamówienia publicznego, o którego udzielenie toczy się przedmiotowe postępowanie, tj.
interes prawny Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia został co najmniej zagrożony. W
przypadku bowiem, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego 1 z prowadzonego
postępowania i nie zatrzymał wniesionego wadium, oferta złożona przez Odwołującego 1 i
tak nie zostałaby uznana najkorzystniejszą. Jak wynika z treści art. 179 ust. 1 ustawy - Pzp,
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym
osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku. Zatem przesłanka, od której spełnienia zależy uprawnienie do wniesienia
protestu, odnosi się do interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, nie zaś do
jakiegokolwiek interesu prawnego związanego z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w
tym do interesu prawnego związanego z zatrzymaniem wadium.
Zgodnie z art. 187 ustawy Pzp, Zamawiający ma, m. in., obowiązek odrzucić protest
wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iż niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że,
w przypadku nie odrzucenia przedmiotowego protestu byłby on oddalony jako bezzasadny.
Pismo Zamawiąjącego z dnia 19 grudnia 2008 r. przesłane faksem, na co Zamawiający
posiada potwierdzenie, zostało bowiem doręczone skutecznie. Fakt braku potwierdzenia
jego otrzymania nie może być zaś traktowany, jako powód potwierdzenia okoliczności nie
doręczenia. Nic sposób bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w której o braku skutecznego
doręczenia pisma decydowałaby dobra wola Wykonawcy.
W niniejszym przypadku Odwołujący 1 nie dysponuje też jakimkolwiek dowodem na
okoliczność nie otrzymania pisma ,a w przypadku zyskania bilingu faksów Odwołującego 1
zostałoby potwierdzone, że wzmiankowane pismo Zamawiającego zostało jednak skutecznie
doręczone. Wobec zaś doręczenia pisma i braku stosownej odpowiedzi od Odwołującego 1,
Zamawiający nic miał innego wyjścia, aniżeli postąpić zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, co też uczynił.
Nadto, w ocenie Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz
zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym
przypadku, w szczególności, na bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych
czynności. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego winny dotyczyć w równym stopniu wszystkich wykonawców.
Odwołujący 1 wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał
zarzuty i argumentację zawartą w proteście i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Skanska S.A. z postępowania i odrzucenia jej
oferty,
2) unieważnienie czynności zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 1 pkt. 4a w/w ustawy,
w związku z zaistnieniem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
(nie leżących po jego stronie).
3) nakazanie powtórzenia Zamawiającemu czynności badania i oceny ofert.
W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający nie ma prawa odmówić interesu prawnego
Wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i ubiegającemu się o zamówienie do czasu
prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania. Bez pokrycia jest twierdzenie Zamawiającego
zawarte w odrzuceniu protestu, iż oferta Odwołującego 1, gdyby ten nie został wykluczony a
jego oferta nie odrzucona, nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w niniejszym w
postępowaniu. Wprawdzie oferta jest na dalszej pozycji w rankingu, jednakże cały czas trwa
postępowanie, ponieważ wybór oferty najkorzystniejszej został oprotestowany przez 2 innych
Wykonawców. Może się zdarzyć tak, że w wyniku procedury protestacyjno-odwoławczej,
oferta Odwołującego 1 może zmienić miejsce w rankingu ofert. Nadto gdyby Zamawiający
dokonał skutecznego wyboru oferty innego Wykonawcy, a ten odmówiłby podpisania umowy,
Odwołujący 1 zostałby pozbawiony możliwości wyboru swojej oferty na podstawie art. 94 ust.
2, który pozwala Zamawiającemu na wybór najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzania ponownej oceny.
Ponadto podstawowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma obecny stan prawny
wynikający z niedawnej zmiany ustawy - Pzp, który daje Zamawiającemu możliwość
zatrzymania wadium w wyniku nie wypełnienia przez Wykonawcę obowiązku z art. 26 ust. 3
ustawy - Pzp. Nie można twierdzić, iż brak jest interesu prawnego w zaskarżeniu decyzji
Zamawiającego, w opinii Wykonawcy wydanych z naruszeniem prawa, w wyniku których
Wykonawca doznaje realnego uszczerbku w swoim majątku. Ponadto konsekwencje
zatrzymania wadium w jednym postępowaniu mogą rzutować na zdolność Wykonawcy do
ubiegania się o zamówienia w innych postępowaniach, poprzez uszczuplenie posiadanych
środków finansowych lub zagrożenie dostępu do linii kredytowej.
Nadto Odwołujący 1 podniósł, iż obecnie obowiązujące przepisy ustawy – Pzp
zakreślają prawo do składania odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych tylko do
możliwości kwestionowania rozstrzygnięcia protestu od wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Wynika z tego jednoznacznie, iż Wykonawca nie ma ani prawa w postępowaniu
odwoławczym skarżenia decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty. A nawet jeśliby podnosił w
odwołaniu zarzuty dotyczące wyboru innego Wykonawcy, nie mogłyby być rozpatrzone przez
KIO.
Odnosząc się do merytorycznych podstaw odrzucenia oferty i zatrzymania wadium
Odwołujący 1 podniósł, iż fakt posiadania przez Zamawiającego potwierdzenia nadania
faksu (bo tym jest raport faksowy) nie jest dowodem doręczenia, szczególnie w taki sposób,
aby mieć pewność, że odbiorca faksu mógł zapoznać się z treścią przesyłanych informacji.
Nie może się ostać więc twierdzenie Zamawiającego o doręczeniu pisma, jak również
twierdzenie, iż to Odwołujący 1 ma udowodnić, iż pisma nie dostał. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki
prawne. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż Zamawiający ustanowił zasady
porozumiewania się w przedmiotowym postępowaniu w pkt 35 SIWZ poprzez zapis, iż.w
przypadku przesyłania informacji faksem lub elektronicznie fakt ich otrzymania powinien być
niezwłocznie potwierdzony przez stronę otrzymującą. Z zapisu tego należy wywodzić, iż
dowodem przesądzającym o skutecznym doręczeniu miał być fakt niezwłocznego
potwierdzenia przez stronę otrzymującą. A nie mógł więc Odwołujący 1 potwierdzić czegoś
czego nie otrzymał.
Ostatnim aspektem przedmiotowej sytuacji, jest fakt, iż Zamawiający nadużył swojego
prawa w kontekście art. 46 ust. 4a. Z treści pisma, które jak twierdzi Zamawiający, przesłał
do Odwołującego 1 w dniu 19.12.2008 r. (Skanska zapoznała się z protokołem z
przedmiotowego postępowania w dniu 15.01.2009 r.) wynika, iż zwrócił się na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy – Pzp o wyjaśnienie i uzupełnienie treści oferty w zakresie osoby
wskazanej na stanowisko przedstawiciela Wykonawcy. W obliczu faktu, iż Wykonawca złożył
wszystkie wymagane SIWZ dokumenty i żaden z nich nie stanowił potwierdzenia nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie mógł wzywać do
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3, a jedynie do wyjaśnienia dotyczącego
złożonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4. W ocenie Odwołującego brak jest
możliwości zastosowania obu tych przepisów łącznie w odniesieniu do tego samego
dokumentu, jak również brak możliwości zatrzymania wadium na skutek nie udzielenia przez
Wykonawcę wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Zatem wezwanie do
uzupełnienia dokumentów było wadliwe. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwość, co do
życiorysu pana Marka N. najpierw powinien wyjaśnić zawartość tego dokumentu, a dopiero
w drugiej kolejności wezwać do uzupełnienia, gdyby z wyjaśnień okazało się, że jednak
dokument ten nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1
próbował złożyć w/w wyjaśnienia dotyczące treści załącznika nr5 w piśmie dołączonym do
protestu, jednakże nie miał do końca wiedzy, co jest kwestionowane w tym dokumencie, nie
posiadając wezwania z 19.12.2008 r.
Dodatkowo należy zauważyć prawną niekonsekwencję Zamawiającego w trakcie
prowadzenia postępowania. W piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego 1 podał jako
podstawę odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. pkt 3), natomiast w piśmie z
19.12.2008 r. (którego Odwołujący nie otrzymał) wezwał do potwierdzenia poprawek w tabeli
"Wykaz cen" na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2).
W dniu 30 grudnia 2008 roku Konsorcjum w składzie: Budostal – 2 Spółka Akcyjna
oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie Spółka Akcyjna w Krakowie, ul.
Lublańska 34, 31 – 476 Kraków (zwane dalej: Odwołującym 2) wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
a) dokonaniu wyboru wykonawcy, pomimo, że jego oferta obarczona jest istotnymi wadami
polegającymi na tym, że nie spełnia ona wymogów określonych w Rozdziale 9 pkt 2. ppkt
(a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia (SIWZ),
zgodnie z którymi wykonawca winien: -wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy - Pzp, -dysponować potencjałem technicznym w
tym projektantem, który zaprojektował je-den budynek użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 20.000 m³, -wykonać co najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule
"projektuj i buduj" o wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. szkoły o kubaturze 20.000 m³
b) nie odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy pomimo tego, że nie spełnia ona wymogów
określonych w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt (a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji
Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ),
c) oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona oferty z rażąco
niską ceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji.
Zdaniem Odwołującego 2 spółka ABM SOLID S.A., której oferta została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, 1) nie dołączyła stosownych zaświadczeń o
niekaralności osób podpisanych na pełnomocnictwie z dnia 16.12.2008r. udzielonym panu
Adamowi S. - dołączono jedynie stosowne zaświadczenie Wiceprezesa Zarządu Dyrektora
Technicznego, a nie dołączono takich zaświadczeń dla głównego księgowego oraz dyrektora
ds. marketingu, jak i nie dokonano opłaty od czynności cywilnoprawnych, co czyni stosowne
pełnomocnictwo nieważnym;
2) nie wykazała, poprzez brak przedstawienia odpowiednich referencji bądź innych
dokumentów, że osoba projektanta dysponuje stosownym doświadczeniem wymaganym w
SIWZ, to jest, że zaprojektował on 1 budynek użyteczności publicznej o kubaturze min.
20.000 m³
3) dołączyła do swojej oferty referencje z dnia 28.11.2008r. wystawione przez Państwową
Wyższą Szkołę Zawodową w Tarnowie, z której wynika, że spółka ABM SOLID S.A. jako
Generalny Wykonawca zrealizowała zadanie inwestycyjne pn. Budowa obiektu dla potrzeb
Centrum Nowoczesnych Technologii Instytut Politechniczny Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Tarnowie, w zakresie dwóch pawilonów, w których zakres wchodziły między
innymi prace projektowe i nadzór autorski. Protestujący I po zapoznaniu się z Biuletynem
Zamówień Publicznych nr 46 z dnia 08.03.2005r. pozycja 1025a stwierdza, że ówczesny
zamawiający wskazał, że SIWZ dla zadania inwestycyjnego objętego referencjami z dnia
28.11.2008r. jak i projekt budowlany są do otrzymania za odpłatnością w kwocie 933zł, oraz
że wykonawca winien pozyskać od wskazanej przez zamawiajacego firmy projektowej
dokumentacje wykonawczą. W takiej sytuacji przedłożone przez Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Tamowie referencja z dnia 28.11.2008 r. są niezgodne ze stanem faktycznym
gdyż ówczesny zamawiający był w posiadaniu projektu budowlanego, a projekty
wykonawcze zostały sporządzone przez projektanta wskazanego przez ówczesnego
zamawiającego. Taki stan rzeczy świadczy jednoznaczne, że spółka ABM SOLID S.A. nie
może wykazać się zrealizowaniem roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.
szkoły o kubaturze 20.000 m³ w formule "zaprojektuj i wybuduj" oczekiwanej przez
Zamawiającego.
Oprócz tego oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona
oferty z rażąco niską ceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i
klimatyzacji. Szczegółowe określenie wymagań odnośnie przedmiotowych instalacji i sieci w
pro-gramie użytkowym, w najwyższym możliwym do uzyskania, na obecnym etapie wiedzy
technicznej, rozwiązań nie zostało przez spółkę ABM SOLID S.A. uwzględnione, gdyż kwoty
jakie zamierzała ww. spółka przeznaczyć na przedmiotowe sieci i instalacje nie ujmują
urządzeń i materiałów, mogą co najwyżej pokryć koszty ich montażu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący 2 wniósł o odrzucenie oferty spółki ABM SOLID
S.A. i uchylenie decyzji zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru wykonawcy,
dokonanie ponownej weryfikacji złożonych ofert oraz następnie dokonanie ponownego
wyboru oferty - oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego 2. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że
Oferta złożona przez ABM SOLID.S.A. nie podlega odrzuceniu, zaś sam Wykonawca
nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania.
Zaświadczenia o niekaralności miały dotyczyć jedynie członków organów
zarządzających osób prawnych, nie zaś osób pełniących funkcję głównego księgowego, czy
dyrektora ds. marketingu, natomiast brak opłaty od pełnomocnictwa, jest co prawda
uchybieniem, lecz nie skutkuje nieważnością. Ponadto nie załączenie dowodu opłaty za
pełnomocnictwo nie stanowi o jej nie wniesieniu, gdyż Zamawiający nie wymagał, aby taki
dowód został dołączony do oferty.
Po drugie - przeprowadzenie dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu może nastąpić w dowolny sposób, zatem nie jest bezwzględnie wymagane,
aby doświadczenie osób wskazanych na poszczególne stanowiska było udokumentowane
referencjami, czy innymi dokumentami; wystarczyło bowiem złożyć wymagany w
postanowieniach SIWZ wykaz kluczowych osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz
uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez
nich czynności (zapisy zawarte w wykazie winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu).
Po trzecie - Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
wykazał, że posiada wymagane doświadczenie tak w zakresie budowy jak i w zakresie
projektowania. Z kolei informacje podane w biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 08
03.2005 r. nie przesądzają jeszcze, iż przedmiotowe prace projektowe nie zostały przez
wybranego Wykonawcę zrealizowane.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, o rażąco niskiej cenie czy też uzasadnionym
przypuszczeniu, że dana oferta zawiera rażąco niską cenę można mówić jedynie W
odniesieniu do ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zatem okoliczność, czy w
odniesieniu do sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji (jeden z elementów
przedmiotu zamówienia), cena została w sposób znaczny zaniżona, czy też nie, pozostaje
bez znaczenia. Ponadto, w tym zakresie Odwołujący 2 nie przedstawił obiektywnej
argumentacji, poprzestając na własnych subiektywnych opiniach.
W przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do naruszenia art. 7 ust.1 ustawy –
Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym przypadku, w szczególności, na
bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych czynności. Tymczasem rygory
związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny dotyczyć w równym
stopniu wszystkich wykonawców.
Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący 2 wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy – Pzp, w tym: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) wykluczenie z postępowania firmy ABM SOLID S.A. oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy;
3) uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący 2 w odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentację podniesione w treści
protestu, a w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez ABM SOLID S.A.
warunków udziału wskazał, iż dokumenty załączone do oferty ABM SOLID S.A. świadczą o
tym, iż przedsiębiorca ten nie wykazał się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego kontraktu na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o
wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN, w tym robót budowlanych, których przedmiotem
jest budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, tj. szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W ocenie Odwołującego 2 o powyższym świadczy przedstawiony przez ABM SOLID
S.A. wykaz doświadczenia oraz referencje. Opis roboty budowlanej na rzecz Państwowej
Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie (jedynej roboty, która mogła być brana pod uwagę w
ocenie spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu) nie daje podstaw do uznania, iż
jej zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego o
kubaturze min. 20.000m³. Wykonawca określił bowiem zakres zamówienia jako „projekt
wykonawczy i realizacja pod klucz”, a zatem zakres tej roboty budowlanej nie obejmował
sporządzenia dokumentacji projektowej.
Odwołujący 2 podniósł, iż w treści warunku, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 3c
specyfikacji Zamawiający wyraźnie wymagał wykazania się wykonaniem roboty budowlanej,
której zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i budowę obiektu odpowiadającego
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zatem skoro przedmiotem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest m.in. sporządzenie dokumentacji projektowej niezbędnej
do wykonania obiektu budowlanego, to wykazanie się przez ABM SOLID S.A. wykonaniem
jedynie projektów wykonawczych, to jest części dokumentacji projektowej, nie może być
uznane za posiadanie doświadczenia w projektowaniu, które odpowiadałoby swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Odwołujący 2 zwrócił również uwagę na treść referencji
przedstawionej przez ABM SOLID S.A., a wystawionej przez Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Tarnowie. Wynika z niej, że zadanie obejmowało budowę budynku złożonego z
dwóch segmentów połączonych przewiązką wraz z instalacjami wewnętrznymi, sieci
zewnętrzne, roboty drogowe i zagospodarowanie terenu. Z treści referencji nie wynika zaś
nie tylko okoliczność wykonania przez ABM SOLID S.A. dokumentacji projektowej w ramach
realizacji zamówienia w formule „projekt i wykonanie”, ale również samych projektów
wykonawczych.
Ponadto Odwołujący 2 wskazał, iż z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia firmie ABM SOLID S.A. wynika, iż zakres udzielonego zamówienia
nie mógł obejmować czynności zaprojektowania obiektu budowlanego, a faktycznym
wykonawcą projektów wykonawczych, nie wspominając o pozostałej części dokumentacji
projektowej była firma PERBO-PROJEKT Sp. z o.o. w Krakowie.
Na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 roku Odwołujący 2 ograniczył zarzuty i żądania
odwołania wyłącznie do niespełnienia przez ABM SOLID S.A. warunku opisanego w pkt. 9
ppkt 3c specyfikacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie złożone przez Odwołującego 1 jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Odwołujący 1 wykazał uszczerbek w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia, uprawniający go do złożenia środków odwoławczych.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji Zamawiającego, jakoby Odwołujący 1 nie legitymował się
posiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż nawet gdyby
jego oferta nie zostałaby odrzucona i nie zatrzymano by mu wadium, i tak – z uwagi na
sklasyfikowanie oferty na ostatnim miejscu – nie otrzymałby przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na
nieprawidłowym wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska
Europejskie Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszenia środków
odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać takie prawo
również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie mogą zawężać kręgu podmiotom
uprawnionym.
Zdaniem Izby naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w
przedmiotowej sprawie polegało na tym, iż wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 1
uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego oferty do oceny. W niniejszym przypadku
nie ma przy tym znaczenia, że oferta Odwołującego 1 uzyskałaby pozycję uniemożliwiającą
mu uzyskanie zamówienia.
Osobną kwestią, jaką należało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 1. Spór w istocie zasadzał się na ustaleniu faktu,
czy Odwołujący 1 otrzymał pismo z dnia 19 grudnia 2008 roku wzywające go do złożenia
stosownych wyjaśnień, względnie do uzupełnienia oferty, czy też nie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treść pkt. 35 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którą korespondencja pomiędzy Zamawiającym
a uczestnikami postępowania mogła być prowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym
fakt ich otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę
otrzymującą.
Zamawiający sam ustalił zasady prowadzenia korespondencji za pomocą faksu i
postanowienie to winno być respektowane również przez niego. Wobec takiego właśnie
postanowienia o nie budzącym wątpliwości fakcie doręczenia Odwołującemu 1 pisma z dnia
19 grudnia 2008 roku można byłoby mówić wówczas, gdyby Zamawiający dysponował
otrzymanym od Odwołującego 1 potwierdzeniem otrzymania faksu. Tak więc – wbrew
stanowisku Zamawiającego – to nie Odwołujący winien był udowodnić, że faksu nie otrzymał.
To na Zamawiającym - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp oraz art. 6
Kodeksu cywilnego – spoczywał obowiązek udowodnienia, iż doręczył Odwołującemu 1
wzmiankowane pismo, a winien był to zrobić poprzez okazanie potwierdzenia przez
Odwołującego 1 otrzymania faksu.
Stanowisko Izby nie stoi tutaj w sprzeczności ze stanowiskiem orzecznictwa sądów,
zespołów arbitrów czy KIO, na które powoływał się Zamawiający, a zgodnie z którym
pozytywny raport faksowy dowodzi, iż faks został przez odbiorcę otrzymany. Jednakże w
niniejszym przypadku pierwszorzędne i zasadnicze znaczenie winien mieć ustanowiony
przez Zamawiającego obowiązek potwierdzenia otrzymania faksu.
Zdaniem Izby dla niniejszego rozstrzygnięcia bez znaczenia jest fakt, iż w toku
postępowania strony przekazywały sobie korespondencję za pomocą faksu i nie
przekazywały sobie wymaganych potwierdzeń. Działanie takie, jakkolwiek pozostające w
sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowiło bowiem o
dorozumianej zmianie zapisu specyfikacji. Zmiana treści specyfikacji jest reglamentowana
przez odpowiednie przepisy ustawy – Pzp i dopuszczalna jest wyłącznie w przypadkach i na
zasadach ustalonych w ustawie. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, a z takimi mamy do
czynienia w przypadku przekazywania faksu z 19 grudnia 2008 roku, decydujące znacznie
mają zaś postanowienia specyfikacji, a nie przyjęta przez strony praktyka.
Wobec tego, iż Zamawiający nie mógł mieć pewności co do skutecznego przekazania
faksu, brak odpowiedzi ze strony Odwołującego 1 nie uprawniał go do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
Konkludując, Odwołujący 1 wykazał, że jego interes doznał uszczerbku lub na taki
uszczerbek został narażony w toku postępowania, w którym uczestniczył, a uszczerbek ten
wiąże się z utratą możliwości uzyskania zamówienia. Wykazał również związek przyczynowy
pomiędzy doznanym uszczerbkiem a faktem naruszenia reguł rządzących prawem
zamówień publicznych przez Zamawiającego. Świadczy to o zasadności wniesionych przez
Odwołującego środków odwoławczych w niniejszej sprawie.
Odwołanie Odwołującego 2 jest bezzasadne.
Dla oceny zasadności protestu i odwołania złożonego przez Konsorcjum Budostal 2
S.A. oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków S.A. w Krakowie (Odwołujący 2)
należało ustalić, czy ABM SOLID S.A., którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą,
spełnia warunek określony w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wykonał
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co
najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o wartości łącznej
co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane, których przedmiotem jest budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.
szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Wykonawcy winni byli przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych oraz dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały
wykonane należycie (np. referencje).
Dla niniejszego rozstrzygnięcia istotnym jest fakt, że w toku postępowania do
Zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy - Pzp, w którym poproszono o potwierdzenie, czy
Zamawiający uzna za dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 9
ppkt. 3 lit. c SIWZ) poprzez udokumentowanie należytego wykonania: kompletnych
projektów wykonawczych i budowę budynku dydaktycznego szkoły wyższej o kubaturze min.
20.000 m³ i wartości netto min. 30 mln PLN. Zamawiający potwierdził, iż opisane w pytaniu
doświadczenie spełnia wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający czyniąc zadość wynikającemu z ustawy obowiązkowi przekazał
wyjaśnienia wszystkim wykonawcom, którzy pobrali SIWZ w jednakowym czasie. Na
wyjaśnienia Zamawiającego żaden z wykonawców nie wniósł w przepisanym terminie
przewidzianych w ustawie – Pzp środków ochrony prawnej, mimo że na przedstawione przez
zamawiającego wyjaśnienia wykonawca może złożyć protest, jeżeli zachowane są przesłanki
do jego wniesienia.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż Zamawiający skutecznie dopuścił do udziału
w postępowaniu tych wykonawców, którzy mogli wykazać się sporządzeniem tylko projektów
wykonawczych, nie zaś wyłącznie całej dokumentacji projektowej.
Z załączonych przez ABM SOLID S.A. dokumentów wynika, iż wykonawca ten
legitymuje się doświadczeniem w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Z
załączonego przez niego wykazu wynika, iż w zakres robót budowlanych wykonywanych na
rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie wchodziło również wykonanie
projektów wykonawczych.
Skład orzekający Izby zwraca tu uwagę na treść art. 179 ust. 1 in finito ustawy – Pzp,
z którego wynika, iż podstawą skutecznego złożenia środka odwoławczego jest naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W rozpoznawanym przypadku nie sposób zarzucić Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy - Pzp. Dokonując oceny spełniania warunków przez ABM SOLID S.A.
Zamawiający stwierdził, iż stosowne doświadczenie tego wykonawcy wynika ze złożonego
wykazu robót oraz że wykonawca potwierdził należyty fakt wykonania robót załączając
wymagane referencje. Ze względu na fakt, iż przedłożone dokumenty nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, nie był on obowiązany żądać złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy – Pzp.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy jest konieczną przesłanką
zasadności środków ochrony prawnej. Jej brak skutkować musi oddalenie odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U.
z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić