KIO/UZP 84/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 84/09
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor
Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051
Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul.
Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 31 grudnia 2008 r
przy udziale wykonawcy Infovide-Matrix S.A., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7,
Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801
Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 68 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul.
Cybernetyki 7, Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka
Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051 Kraków, ul.
Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 na
rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę wykonania dokumentacji projektowej na potrzeby
podpisania umowy na realizację projektu indywidualnego Nr 88 pod nazwą Platforma Usług
Elektronicznych dla klientów ZUS (PUE) w ramach Programu Operacyjnego Informacyjna
Gospodarka, w szczególności studium wykonalności wraz z harmonogramem realizacji
projektu, analizę ryzyka, dokumentację techniczną i kosztorys oraz wniosek o
dofinansowanie Projektu wraz z kompletnymi wymaganymi załącznikami (numer
referencyjny TZ/370/83/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 5 listopada 2008r. 2008/S 215-286747.
W dniu 23 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informację o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A., Softtutor Consulting – Mirosław
Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, zwanych dalej konsorcjum. W dniu 31 grudnia 2008 roku konsorcjum złożyło
protest i wniosło o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, ponowną ocenę
wniosku konsorcjum i uznanie, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. W dniu 9
stycznia 2009 roku zamawiający rozstrzygnął wniesiony protest oddalając go w całości. Nie
zgadzając się z takim rozstrzygnięciem konsorcjum 19 stycznia 2009 roku wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przekazując jego treść zamawiającemu w tym
samym dniu za pomocą faksu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Infovide-Matrix S.A.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał postawione w proteście zarzuty rażącego
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 14 w zw. z art. 65 § 1 KC, art. 24 ust. 2 pkt 3, będących
następstwem błędnej wykładni treści ogłoszenia prowadzącej do jej nieuprawnionej
modyfikacji i dokonanej na tej podstawie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania.
Konsorcjum, zgodnie z zasadami wykładni językowej dokonało interpretacji warunku
dotyczącego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością współfinansowanych ze środków publicznych przez Unię Europejską w
ramach jednego, dwóch lub więcej nw Programów. Zapis warunku wskazywał na możliwość
wykazania przez wykonawców usług współfinansowanych tylko ze środków publicznych lub
tylko przez Unię Europejską (w ramach wymienionych programów lub programu) lub
zarówno ze środków publicznych, jak i przez Unię Europejską. Tym samym doświadczenie
mogło być również potwierdzone poprzez wykonanie projektów współfinansowanych ze
środków publicznych, innych podmiotów niż Unia Europejska, co zostało udokumentowane
przez konsorcjum. Wskazując w ogłoszeniu „środki publiczne” zamawiający dopuszczał
również inne źródła finansowania niż Unia Europejska. W odwołaniu powołane zostały
zasady interpunkcji języka polskiego, zgodnie z którymi, jeżeli autor zdania decyduje się na
połączenie bezspójnikowe, to znaczy, że dopuszcza interpretację dwojaką – alternatywę lub
koniunkcję. Zatem przy interpretacji zdań połączonych przecinkiem, przy braku wyraźnie
użytych spójników typu i czy też lub w danym ciągu logicznym, za dopuszczalną należy
uznać zarówno interpretację w której przecinek traktowany jest jako koniunkcja jak też jako
alternatywa. W efekcie interpretacja takiego ciągu logicznego sprowadza się do
potraktowania go jako alternatywy łącznej, która prawdziwa jest zarówno wtedy, gdy oba jej
człony są prawdziwe, jak wtedy, gdy prawdziwy jest jeden z członów. Zatem interpretacja
dokonana przez zamawiającego zakładająca spełnienie obu warunków, tj., finansowania
projektu środkami pochodzącymi ze środków publicznych będących jednocześnie środkami z
Unii Europejskiej, jest niepoprawna i stanowi nieuprawnioną modyfikację treści ogłoszenia,
prowadzącą do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp, na skutek wykluczenia na tej podstawie
konsorcjum z udziału w postępowaniu. Konsorcjum wykazało się doświadczeniem realizacji
projektów współfinansowanych ze środków publicznych i nie istniała żadna merytoryczna
podstawa do uznania, iż miały być to tylko projekty współfinansowane ze środków Unii
Europejskiej, a jakakolwiek wątpliwość w tym zakresie powinna być rozstrzygnięta na
korzyść konsorcjum.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, iż warunek doświadczenia należy
odnosić do usług współfinansowanych ze środków publicznych, ale przez Unię Europejską i
to wyłącznie ze wskazanych programów operacyjnych, gdyż doświadczenie zdobyte w tych
projektach tj. o analogicznej skali wyzwania opracowań zarówno merytorycznych jak i
formalno-prawnych pozwala mieć oczekiwania odnośnie do biegłości wykonawcy w
przygotowaniu prawidłowej dokumentacji opisanej w tym postępowaniu. Wskazał również na
różnicę pomiędzy zakresem działań, jakich wymaga uzyskanie dotacji, a działaniami i
dokumentacji koniecznej do uzyskania wsparcia finansowego w ramach wymienionych
programów UE.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do sposobu interpretacji opisu
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jakim wykonawcy mieli się
wykazać. Rozbieżności wynikają z zapisu warunku w części odnoszącej się projektów
„współfinansowanych ze środków publicznych, przez Unię Europejską w ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013”.
Odwołujący dokonując wykładni literalnej opisanego fragmentu warunku uznał, iż
zamawiający dopuścił możliwość wykazania się projektami finansowanymi z środków
publicznych lub z środków Unii Europejskiej ( w ramach projektu lub projektów).
Zamawiający natomiast, interpretował ten warunek łącznie, odnosząc go do usług
współfinansowanych ze środków publicznych, ale przez Unię Europejską i to wyłącznie ze
wskazanych programów.
Skład orzekający stwierdził, iż opis warunku nie był kwestionowany przez
wykonawców przed upływem terminu do złożenia wniosków, jak również nie było pytań
kierowanych w tym zakresie do zamawiającego. Zatem, dopiero na etapie rozstrzygnięcia
protestu Zamawiający wyjaśnił, iż wartości brutto usług (1 mln oraz 500 tyś.) odnosi się do
współfinansowania ze środków publicznych, ale przez Unię Europejską i to wyłącznie ze
wskazanych programów operacyjnych.
W ocenie składu orzekającego nie można stawiać zarzutu, iż zamawiający dokonał
nieuprawnionej modyfikacji siwz - opisu warunku określonego w ogłoszeniu. Zamawiający
przedstawił sposób w jaki rozumiał opis warunku, co do którego brzmienia wykonawcy nie
zgłaszali zastrzeżeń. Zamawiający w sekcji III.2.3 ogłoszenia zamieścił warunek, iż o
udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy min. „wykonali w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 usługi odpowiadające
swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, polegające na
sporządzeniu dokumentacji projektowej na potrzeby skompletowania umów na realizację
projektów informatycznych, w tym w następujących zakresach: opracowanie studium
wykonalności lub przygotowanie dokumentacji technicznej projektu lub pomocy
merytorycznej (wsparcia technicznego) zamawiającego w fazie realizacyjnej projektu,
współfinansowanych ze środków publicznych, przez Unię Europejską w ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013, dla których do dnia wszczęcia
postępowania popisana została umowa o dofinansowaniu projektu. Wartość brutto jednej
usługi nie może być mniejsza niż 1 000 000 PLN, drugiej nie mniejsza niż 5000 000 PLN”.
W ocenie składu orzekającego zastosowanie wyłącznie wykładni językowej
opisanego warunku nie pozwalał w sposób jednoznaczny ustalić sposobu jego rozumienia.
Sam odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie potwierdził, iż użycie przecinka w
zdaniu złożonym z członów, nie przesądza tego, jaka między tymi częściami zdania zachodzi
relacja logiczna, w szczególności, czy jest to znak pełniący funkcję taką jak „i”, czy taką jak
„lub”. Tym samym przyznał, iż możliwe było potraktowania poszczególnych części zdania,
jako koniunkcji, lub jako alternatywy. Wykonawca założył za właściwe przyjęcie alternatywy,
co pozwalało na łagodniejsze potraktowanie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Izby wykonawca winien zwrócić się do zamawiającego na właściwym etapie o wyjaśnienie
zapisu ogłoszenia, zanim dokonał własnej jego interpretacji. Izba uznała, iż w braku
możliwości jednoznacznego ustalenia znaczenia warunku, konieczne było dokonanie jego
interpretacji odwołując się do wykładni celowościowej, a więc temu czemu miał służyć tak
postawiony warunek udziału w postępowaniu. Skoro przedmiot zamówienia dotyczy usługi
realizowanej w ramach Projektu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, podlegającego
dofinansowaniu z środków wspólnotowych, w ocenie Izby tak postawiony warunek
doświadczenia nie może być interpretowany inaczej, niż przez łączne potraktowanie
wymagania, aby projekty dotychczas wykonane były dofinansowane z środków publicznych
pochodzących z Unii Europejskiej i to wyłącznie w ramach wskazanych programów
operacyjnych. Zamawiający dopiero na tej podstawie byłby w stanie ustalić, iż wykonawcy
posiadają niezbędne doświadczenie w wykonaniu zamówienia, obejmującym między innymi
konieczność przygotowania niezbędnej dokumentacji o uzyskanie dofinansowania na
realizację projektu. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający dokonał oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z warunkiem określonym w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż wykonawca niezależnie od sposobu
interpretacji kwestionowanego opisu warunku, nie potwierdził wymaganego doświadczenia.
Zamawiający ustalił minimalną wartość projektów, uznanych przez niego za odpowiadające
wartością przedmiotowemu zamówieniu. Wartość jednego projektu nie mogła być mniejsza
niż 1 000 000 PLN. Tymczasem we wniosku odwołującego projekt opiewający na wymaganą
wartość nie był realizowany z środków publicznych, ale z środków własnych Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych (str. 4 wniosku). śaden z pozostałych projektów nie
posiadał wartości co najmniej 1 000 000 PLN. Zamawiający zwracał się do wykonawcy o
uzupełnienie oferty w zakresie wspomnianej usługi realizowanej na rzecz PWPW, między
innymi przez wskazanie numeru umowy o dofinansowanie projektu, dla którego opracowano
dokumentację. Wykonawca nie uzupełnił tej informacji wyjaśniając jedynie, iż była ona
wykonywana w ramach prac finansowanych ze środków własnych PWPW. Zamawiający
miała zatem podstawę do stwierdzenia, iż wykonawca nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż
wykonawcy byli zobowiązani podać w wykazie numer umowy o dofinansowanie projektu dla
którego opracowano dokumentację.
Odnosząc się natomiast do zarzutu braku w proteście zarzutu naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, skład orzekający
stwierdził, iż odwołanie zostało poprzedzone w tym zakresie protestem. Pomimo, iż
odwołujący w odwołaniu nie wskazał wyraźnie na konkretny przepis ustawy, to jednak nie
budzi wątpliwości, iż wniósł on protest na czynność wykluczenia go z postępowania
dokonanej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, w treści odwołania konsorcjum
wyraźnie zaznaczyło, iż uznanie przez zamawiającego, że nie wykazało ono wymaganego
doświadczenia, rażąco narusza przepisy ustawy (strona 2 odwołania).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami
zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
wynikającej z przedłożonego rachunku i ograniczonej do kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor
Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051
Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul.
Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 31 grudnia 2008 r
przy udziale wykonawcy Infovide-Matrix S.A., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7,
Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801
Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 68 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wola Info S.A. (lider konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul.
Cybernetyki 7, Softtutor Consulting – Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka
Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul. Puławska 433, InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. Jawna, 30-051 Kraków, ul.
Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014 Warszawa, ul. Nowogrodzka 68 na
rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A. (lider
konsorcjum), 02-677 Warszawa, ul. Cybernetyki 7, Softtutor Consulting –
Mirosław Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, 02-801 Warszawa, ul.
Puławska 433, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp.
Jawna, 30-051 Kraków, ul. Urzędnicza 24/1, Eficom S.A., 02-014
Warszawa, ul. Nowogrodzka 68.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę wykonania dokumentacji projektowej na potrzeby
podpisania umowy na realizację projektu indywidualnego Nr 88 pod nazwą Platforma Usług
Elektronicznych dla klientów ZUS (PUE) w ramach Programu Operacyjnego Informacyjna
Gospodarka, w szczególności studium wykonalności wraz z harmonogramem realizacji
projektu, analizę ryzyka, dokumentację techniczną i kosztorys oraz wniosek o
dofinansowanie Projektu wraz z kompletnymi wymaganymi załącznikami (numer
referencyjny TZ/370/83/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 5 listopada 2008r. 2008/S 215-286747.
W dniu 23 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informację o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wola Info S.A., Softtutor Consulting – Mirosław
Wiatr i Wspólnicy Spółka Komandytowa, InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, zwanych dalej konsorcjum. W dniu 31 grudnia 2008 roku konsorcjum złożyło
protest i wniosło o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, ponowną ocenę
wniosku konsorcjum i uznanie, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. W dniu 9
stycznia 2009 roku zamawiający rozstrzygnął wniesiony protest oddalając go w całości. Nie
zgadzając się z takim rozstrzygnięciem konsorcjum 19 stycznia 2009 roku wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przekazując jego treść zamawiającemu w tym
samym dniu za pomocą faksu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Infovide-Matrix S.A.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał postawione w proteście zarzuty rażącego
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 14 w zw. z art. 65 § 1 KC, art. 24 ust. 2 pkt 3, będących
następstwem błędnej wykładni treści ogłoszenia prowadzącej do jej nieuprawnionej
modyfikacji i dokonanej na tej podstawie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania.
Konsorcjum, zgodnie z zasadami wykładni językowej dokonało interpretacji warunku
dotyczącego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością współfinansowanych ze środków publicznych przez Unię Europejską w
ramach jednego, dwóch lub więcej nw Programów. Zapis warunku wskazywał na możliwość
wykazania przez wykonawców usług współfinansowanych tylko ze środków publicznych lub
tylko przez Unię Europejską (w ramach wymienionych programów lub programu) lub
zarówno ze środków publicznych, jak i przez Unię Europejską. Tym samym doświadczenie
mogło być również potwierdzone poprzez wykonanie projektów współfinansowanych ze
środków publicznych, innych podmiotów niż Unia Europejska, co zostało udokumentowane
przez konsorcjum. Wskazując w ogłoszeniu „środki publiczne” zamawiający dopuszczał
również inne źródła finansowania niż Unia Europejska. W odwołaniu powołane zostały
zasady interpunkcji języka polskiego, zgodnie z którymi, jeżeli autor zdania decyduje się na
połączenie bezspójnikowe, to znaczy, że dopuszcza interpretację dwojaką – alternatywę lub
koniunkcję. Zatem przy interpretacji zdań połączonych przecinkiem, przy braku wyraźnie
użytych spójników typu i czy też lub w danym ciągu logicznym, za dopuszczalną należy
uznać zarówno interpretację w której przecinek traktowany jest jako koniunkcja jak też jako
alternatywa. W efekcie interpretacja takiego ciągu logicznego sprowadza się do
potraktowania go jako alternatywy łącznej, która prawdziwa jest zarówno wtedy, gdy oba jej
człony są prawdziwe, jak wtedy, gdy prawdziwy jest jeden z członów. Zatem interpretacja
dokonana przez zamawiającego zakładająca spełnienie obu warunków, tj., finansowania
projektu środkami pochodzącymi ze środków publicznych będących jednocześnie środkami z
Unii Europejskiej, jest niepoprawna i stanowi nieuprawnioną modyfikację treści ogłoszenia,
prowadzącą do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp, na skutek wykluczenia na tej podstawie
konsorcjum z udziału w postępowaniu. Konsorcjum wykazało się doświadczeniem realizacji
projektów współfinansowanych ze środków publicznych i nie istniała żadna merytoryczna
podstawa do uznania, iż miały być to tylko projekty współfinansowane ze środków Unii
Europejskiej, a jakakolwiek wątpliwość w tym zakresie powinna być rozstrzygnięta na
korzyść konsorcjum.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, iż warunek doświadczenia należy
odnosić do usług współfinansowanych ze środków publicznych, ale przez Unię Europejską i
to wyłącznie ze wskazanych programów operacyjnych, gdyż doświadczenie zdobyte w tych
projektach tj. o analogicznej skali wyzwania opracowań zarówno merytorycznych jak i
formalno-prawnych pozwala mieć oczekiwania odnośnie do biegłości wykonawcy w
przygotowaniu prawidłowej dokumentacji opisanej w tym postępowaniu. Wskazał również na
różnicę pomiędzy zakresem działań, jakich wymaga uzyskanie dotacji, a działaniami i
dokumentacji koniecznej do uzyskania wsparcia finansowego w ramach wymienionych
programów UE.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do sposobu interpretacji opisu
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jakim wykonawcy mieli się
wykazać. Rozbieżności wynikają z zapisu warunku w części odnoszącej się projektów
„współfinansowanych ze środków publicznych, przez Unię Europejską w ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013”.
Odwołujący dokonując wykładni literalnej opisanego fragmentu warunku uznał, iż
zamawiający dopuścił możliwość wykazania się projektami finansowanymi z środków
publicznych lub z środków Unii Europejskiej ( w ramach projektu lub projektów).
Zamawiający natomiast, interpretował ten warunek łącznie, odnosząc go do usług
współfinansowanych ze środków publicznych, ale przez Unię Europejską i to wyłącznie ze
wskazanych programów.
Skład orzekający stwierdził, iż opis warunku nie był kwestionowany przez
wykonawców przed upływem terminu do złożenia wniosków, jak również nie było pytań
kierowanych w tym zakresie do zamawiającego. Zatem, dopiero na etapie rozstrzygnięcia
protestu Zamawiający wyjaśnił, iż wartości brutto usług (1 mln oraz 500 tyś.) odnosi się do
współfinansowania ze środków publicznych, ale przez Unię Europejską i to wyłącznie ze
wskazanych programów operacyjnych.
W ocenie składu orzekającego nie można stawiać zarzutu, iż zamawiający dokonał
nieuprawnionej modyfikacji siwz - opisu warunku określonego w ogłoszeniu. Zamawiający
przedstawił sposób w jaki rozumiał opis warunku, co do którego brzmienia wykonawcy nie
zgłaszali zastrzeżeń. Zamawiający w sekcji III.2.3 ogłoszenia zamieścił warunek, iż o
udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy min. „wykonali w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 usługi odpowiadające
swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, polegające na
sporządzeniu dokumentacji projektowej na potrzeby skompletowania umów na realizację
projektów informatycznych, w tym w następujących zakresach: opracowanie studium
wykonalności lub przygotowanie dokumentacji technicznej projektu lub pomocy
merytorycznej (wsparcia technicznego) zamawiającego w fazie realizacyjnej projektu,
współfinansowanych ze środków publicznych, przez Unię Europejską w ramach jednego,
dwóch lub więcej nw. Programów: Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrostu
konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006, Zintegrowanego Programu Operacyjnego
Rozwoju Regionalnego 2004-2006, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na
lata 2007-2013, Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013,
Regionalnych Programów Operacyjnych 2007-20013, dla których do dnia wszczęcia
postępowania popisana została umowa o dofinansowaniu projektu. Wartość brutto jednej
usługi nie może być mniejsza niż 1 000 000 PLN, drugiej nie mniejsza niż 5000 000 PLN”.
W ocenie składu orzekającego zastosowanie wyłącznie wykładni językowej
opisanego warunku nie pozwalał w sposób jednoznaczny ustalić sposobu jego rozumienia.
Sam odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie potwierdził, iż użycie przecinka w
zdaniu złożonym z członów, nie przesądza tego, jaka między tymi częściami zdania zachodzi
relacja logiczna, w szczególności, czy jest to znak pełniący funkcję taką jak „i”, czy taką jak
„lub”. Tym samym przyznał, iż możliwe było potraktowania poszczególnych części zdania,
jako koniunkcji, lub jako alternatywy. Wykonawca założył za właściwe przyjęcie alternatywy,
co pozwalało na łagodniejsze potraktowanie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Izby wykonawca winien zwrócić się do zamawiającego na właściwym etapie o wyjaśnienie
zapisu ogłoszenia, zanim dokonał własnej jego interpretacji. Izba uznała, iż w braku
możliwości jednoznacznego ustalenia znaczenia warunku, konieczne było dokonanie jego
interpretacji odwołując się do wykładni celowościowej, a więc temu czemu miał służyć tak
postawiony warunek udziału w postępowaniu. Skoro przedmiot zamówienia dotyczy usługi
realizowanej w ramach Projektu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, podlegającego
dofinansowaniu z środków wspólnotowych, w ocenie Izby tak postawiony warunek
doświadczenia nie może być interpretowany inaczej, niż przez łączne potraktowanie
wymagania, aby projekty dotychczas wykonane były dofinansowane z środków publicznych
pochodzących z Unii Europejskiej i to wyłącznie w ramach wskazanych programów
operacyjnych. Zamawiający dopiero na tej podstawie byłby w stanie ustalić, iż wykonawcy
posiadają niezbędne doświadczenie w wykonaniu zamówienia, obejmującym między innymi
konieczność przygotowania niezbędnej dokumentacji o uzyskanie dofinansowania na
realizację projektu. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający dokonał oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z warunkiem określonym w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż wykonawca niezależnie od sposobu
interpretacji kwestionowanego opisu warunku, nie potwierdził wymaganego doświadczenia.
Zamawiający ustalił minimalną wartość projektów, uznanych przez niego za odpowiadające
wartością przedmiotowemu zamówieniu. Wartość jednego projektu nie mogła być mniejsza
niż 1 000 000 PLN. Tymczasem we wniosku odwołującego projekt opiewający na wymaganą
wartość nie był realizowany z środków publicznych, ale z środków własnych Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych (str. 4 wniosku). śaden z pozostałych projektów nie
posiadał wartości co najmniej 1 000 000 PLN. Zamawiający zwracał się do wykonawcy o
uzupełnienie oferty w zakresie wspomnianej usługi realizowanej na rzecz PWPW, między
innymi przez wskazanie numeru umowy o dofinansowanie projektu, dla którego opracowano
dokumentację. Wykonawca nie uzupełnił tej informacji wyjaśniając jedynie, iż była ona
wykonywana w ramach prac finansowanych ze środków własnych PWPW. Zamawiający
miała zatem podstawę do stwierdzenia, iż wykonawca nie potwierdził spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż
wykonawcy byli zobowiązani podać w wykazie numer umowy o dofinansowanie projektu dla
którego opracowano dokumentację.
Odnosząc się natomiast do zarzutu braku w proteście zarzutu naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, skład orzekający
stwierdził, iż odwołanie zostało poprzedzone w tym zakresie protestem. Pomimo, iż
odwołujący w odwołaniu nie wskazał wyraźnie na konkretny przepis ustawy, to jednak nie
budzi wątpliwości, iż wniósł on protest na czynność wykluczenia go z postępowania
dokonanej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, w treści odwołania konsorcjum
wyraźnie zaznaczyło, iż uznanie przez zamawiającego, że nie wykazało ono wymaganego
doświadczenia, rażąco narusza przepisy ustawy (strona 2 odwołania).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami
zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
wynikającej z przedłożonego rachunku i ograniczonej do kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić