93/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt 93/09
WYROK
z dnia 3 luty 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie : XXX) przez XXX na rzecz
XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Famur Sp. z o. o., ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „najem 3 sztuk fabrycznie
nowych kompletnych wysokodajnych kombajnów ścianowych z elektrycznym systemem
posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Zofiówka”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 243-323856.
W dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec następujących
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1) pkt IV w zw. pkt VII ppkt 1 - poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (w
zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do zrealizowania, z
technicznego punktu widzenia, dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez Zamawiającego, że nie można składać ofert
częściowych;
2) Załącznika nr 1 pkt II ppkt 18 i pkt III ppk 18 - poprzez określenie wymaganych
wymiarów odległości mierzonej pomiędzy osiami organów urabiających.
W opinii Odwołującego się, Zmawiający formułując przedmiotowe postanowienia
naruszył przepis art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący się stwierdza, że ustalenie przez Zamawiającego
miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego kompletnego, wysokowydajnego
kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem
(dotyczy pierwszego urządzenia) od daty podpisania umowy, w praktyce oznacza, że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi mieć gotowy, gdyż proces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy. W konsekwencji, przedmiotowe postanowienie
służy ograniczeniu ilości potencjalnych wykonawców, co powoduje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
W zakresie drugiego kwestionowanego postanowienia Odwołujący się wskazuje, że
z technicznego punktu widzenia, dla warunków eksploatacji ściany czy też transportu
urządzenia w podziemiach kopalń, nie ma znaczenia wskazana odległość pomiędzy osiami
organów urabiających. Zatem należy uznać, iż sporna regulacja ma na celu jedynie
ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców.
Zdaniem Odwołującego się, jeżeli Zamawiający określa wymagania, jakie powinien
spełniać przedmiot zamówienia, w sposób rygorystyczny i nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, to takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej
konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący się wniósł o dokonanie zmiany SIWZ w następujący
sposób: modyfikację zapisu pkt IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych oraz wykreślenie zakwestionowanych zapisów wskazanych w załączniku nr 1
pkt II ppkt 18, pkt III ppk 18.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w taki sposób, że
oddalił zarzut nr 1, zaś uwzględnił zarzut nr 2.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający ma prawo dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot
zamówienia jest podzielny. Powyższy przepis ma charakter dyspozytywny, a nie
obligatoryjny, co pozwala Zamawiającemu podjąć decyzję o podziale zamówienia na części,
czy też udzielenia zamówienia w całości. Ponadto zgodnie z art. 379 § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) świadczenie jest
podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości.
W sytuacji konieczności najmu trzech kombajnów ścianowych przez Zamawiającego, podział
zamówienia na części, skutkować mógłby istotną zmianą zamówienia wynikającą z
podniesienia kosztów serwisowych. Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zmówienia. Dla Zamawiającego bez
znaczenia jest, czy wykonawca jest już w posiadaniu gotowego urządzenia objętego
przedmiotem zamówienia, czy urządzenie to zostanie mu udostępnione przez inny pomiot,
co stanowi zaprzeczenie zarzutu stawianego przez Odwołującego się, odnośnie działania
ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie naruszenia treści art. 7 i
29 ustawy Pzp.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 15 stycznia
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut nr 1 zgłoszony w proteście oraz żądania,
formułując jednocześnie żądanie alternatywne unieważnienia postępowania, w przypadku
uznania, że zmiana treści SIWZ wiąże się z naruszeniem ustawowego zakazu jej
modyfikacji, na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący się podnosi, iż wskazany termin ustalony został dla podmiotów
posiadających już gotowe urządzenia (i posiadających wiedzę o docelowych warunkach
eksploatacji). Specyfika produkcji maszyn górniczych wymaga od producenta przed
uruchomieniem produkcji kombajnu, szczegółowej wiedzy o warunkach górniczo-
geologicznych panujących w docelowym miejscu eksploatacji urządzenia i tym samym
uniemożliwia tzw. "wykonywanie maszyn na półkę". Niemożliwym jest wykonanie kombajnu
w okresie miesięcznym od daty podpisania umowy.
Odwołujący się ponadto zwraca uwagę, że dla wykonawcy koszty obsługi serwisowej
są kalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku kombajnów,
stanowią odpowiednio wielokrotność takiego kosztu i nie ma możliwości, aby uległy one
zmniejszeniu w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na dostawę kilku
kombajnów, tym bardziej, jeśli jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający wymaga dla każdego dostarczonego kombajnu osobnego, identycznego (poza
jedną pozycją) wyposażenia dodatkowego.
Odwołujący się podnosi również, ze nawet gdyby doszło do realizacji zamówienia
wspólnie przez dotychczas konkurujących ze sobą wykonawców, ich oferta z pewnością
byłaby dla Zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik
pomiędzy producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych samodzielnie przez samych
wykonawców.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołujący się sformułował zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z treścią pkt VII ppkt 1 lit. b SIWZ, z którego
wynika, że dostawa pierwszego kombajnu ma nastąpić w ciągu jednego miesiąca od daty
zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego się termin ten jest niemożliwy do dotrzymania
przez wykonawcę, który nie zna warunków górniczo-geologicznych kopalni i podejmie
produkcję po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przedmiotowy zarzut nie znalazł jednakże
potwierdzenia w badanym stanie faktycznym, z kilku przyczyn.
Odwołujący się w żaden sposób nie wykazał, że którykolwiek z potencjalnych
wykonawców uzyskał od Zamawiającego tego rodzaju wiedzę, która umożliwi mu
przygotowanie się do postępowania w takim czasie, który z kolei pozwoli na skrócenie
procesu produkcji. Odwołujący się wskazał jedynie na własne możliwości produkcyjne, które
oszacował na przynajmniej trzy miesiące, natomiast z tego nie wynika, że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Co się zaś tyczy znajomości warunków
górniczo-geologicznych, to Odwołujący się nie udowodnił, iż w sposób istotny przekładają się
na proces produkcji. Wręcz przeciwnie, jak wynika z oświadczeń złożonych przez
Zamawiającego na rozprawie, zamawiane kombajny należą do grupy kombajnów
popularnych (standardowych) w branży górniczej i na potrzeby konkretnej kopalni wymagają
dostosowania jedynie w niewielkim zakresie. Co więcej, jak wynika z przedłożonego przez
Zamawiającego na rozprawie zestawienia zamówień publicznych na kombajny ścianowe,
warunki górniczo-geologiczne występujące w kopalni „Zofiówka”, na potrzeby której mają być
dostarczone przedmiotowe kombajny, są Odwołującemu się znane, bowiem złożył ofertę w
postępowaniu na dzierżawę kombajnu ścianowego w postępowaniu oznaczonym nr
74/XII/ZP/05 (pozycja 5 przedmiotowego zestawienia).
Ponadto, Odwołujący się nie tylko nie wykazał, że proces produkcji trwa dłużej niż
jeden miesiąc, ale zgromadzony materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, że stanowisko
powyższe nie jest prawdziwe. Jak wynika bowiem ze wskazywanego zestawienia,
Odwołujący się składał ofertę w postępowaniach na dzierżawę kombajnów ścianowych z
terminem dostawy, jak w niniejszym postępowaniu. Wystarczy ponownie wymienić
postępowania prowadzone przez Zamawiającego, jak wspomniane postępowanie nr
74/XII/ZP/05 oraz postępowanie nr 45/X/ZP/07. Co więcej, wskazać również można
postępowanie, w którym Odwołujący się zadeklarował termin dostawy do dwóch tygodni (nr
25/VI/ZP/08 – poz. 18 zestawienia). Zatem, powyższe daje podstawy do twierdzenia, że
Odwołujący się nie może złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, bowiem jego moce
produkcyjne są w pełni wykorzystane i w terminie dostawy pierwszego kombajnu nie ma
możliwości jego wyprodukowania. Trafność przedstawionego poglądu potwierdza również
sformułowane przez Odwołującego się żądanie, co do rozstrzygnięcia odwołania. Otóż,
Odwołujący się nie domaga się przedłużenia czasu dostawy pierwszego urządzenia, ale
jedynie podziału zamówienia na trzy części, bez zmiany terminu dostawy. Oznacza to, że
Odwołujący się godzi się, iż nie będzie miał możliwości złożenia oferty na najem pierwszego
kombajnu i nie dostrzega w tym naruszenia uczciwej konkurencji, zaś w niniejszym stanie
faktycznym podnosi przedmiotowy zarzut. Tymczasem nie da się stwierdzić, że częściowe
umożliwienie dostępu do zamówienia gwarantuje zachowanie wskazanej zasady. Gdyby w
istocie było tak, że proces produkcji jest czynnikiem, który warunkuje termin dostawy w ten
sposób, że nie jest ona możliwa w terminie krótszym niż trzy miesiące, Odwołujący się z
pewnością skorzystałby z uprawnienia do domagania się zmiany terminu pierwszej dostawy.
Nie można bowiem przyjąć, że potrzeba Zamawiającego usprawiedliwia termin dostawy w
zakresie pierwszego kombajnu, w sytuacji składania ofert częściowych i w konsekwencji
pozwala na łamanie zasady konkurencji. Takie twierdzenia Odwołującego się są
nieracjonalne i nie znajdują oparcia w przepisach prawa. Należy bowiem podkreślić, że albo
jakieś działanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
albo nie. W tych okolicznościach nie ma podstaw do żądania podziału zamówienia na części.
Odwołujący się nie wykazał bowiem, że warunki niniejszego zamówienia ograniczają dostęp
do zamówienia, co więcej proponowany podział zamówienia na części nie daje mu
możliwości złożenia oferty na pierwsze zadanie.
Powyższe potwierdza, że brak podstaw do twierdzenia, że warunki realizacji
zamówienia nie zostały skonstruowane przez Zamawiającego w sposób obiektywny, z
poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący się wskazał jedynie, że poza zasięgiem jego możliwości jest dostawa
pierwszego urządzenia, ale jak wynika z przebiegu rozprawy, jedynie w ramach niniejszego
postępowania. Twierdzenie powyższe należy odnieść również do innych wykonawców,
którzy, jak wynika z przedstawionego dowodu w postaci zestawienia, mają możliwości
sprostania wymaganiom Zamawiającego. Dodatkowym potwierdzeniem powyższej
okoliczności jest fakt, że żaden z wykonawców nie przyłączył się do postępowania
toczącego się w wyniku protestu, a w konsekwencji i odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę, że opis przedmiotu zamówienia
nie dotyczy terminu realizacji zamówienia, zatem stawianie zarzutu naruszenia przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp, jest bezprzedmiotowe. Niezrozumiałe jest również odnoszenie
powyższego do warunków udziału w postępowaniu, gdyż termin dostawy również nie mieści
się w ramach wskazanej instytucji. Brak możliwości dotrzymania terminu realizacji
zamówienia należy raczej rozpatrywać z punktu widzenia niemożliwości świadczenia (art.
387 § 1 k.c.). Trudno jednakże podejrzewać, że działanie Zamawiającego zamierza w tym
kierunku, gdyż pierwotna niemożliwość świadczenia powoduje, że umowa jest obarczona
skutkiem nieważności.
Na marginesie należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że przedmiot świadczenia jest niepodzielny. Czym innym jest
bowiem możliwość świadczenia w częściach, a czym innym związane z tym niekorzystne
skutki dla Zamawiającego. Zapobieżeniu im wychodzi naprzeciw przysługujące
Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek, dopuszczenia możliwości złożenia ofert
częściowych.
W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący się przedmiotem ochrony chciał
uczynić swój interes ekonomiczny, jednakże takie działanie Odwołującego się nie ma oparcia
w przepisach prawa. Fakt, iż Odwołujący się nie ma możliwości wyprodukowania urządzenia
nie świadczy o jego dyskryminowaniu na rynku. Warto również podkreślić, że potrzeby
Zamawiającego nie mogą być uzależnione od warunków mikroekonomicznych
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 3 luty 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie : XXX) przez XXX na rzecz
XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Famur Sp. z o. o., ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „najem 3 sztuk fabrycznie
nowych kompletnych wysokodajnych kombajnów ścianowych z elektrycznym systemem
posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Zofiówka”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 243-323856.
W dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec następujących
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1) pkt IV w zw. pkt VII ppkt 1 - poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (w
zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do zrealizowania, z
technicznego punktu widzenia, dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez Zamawiającego, że nie można składać ofert
częściowych;
2) Załącznika nr 1 pkt II ppkt 18 i pkt III ppk 18 - poprzez określenie wymaganych
wymiarów odległości mierzonej pomiędzy osiami organów urabiających.
W opinii Odwołującego się, Zmawiający formułując przedmiotowe postanowienia
naruszył przepis art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący się stwierdza, że ustalenie przez Zamawiającego
miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego kompletnego, wysokowydajnego
kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem
(dotyczy pierwszego urządzenia) od daty podpisania umowy, w praktyce oznacza, że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi mieć gotowy, gdyż proces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy. W konsekwencji, przedmiotowe postanowienie
służy ograniczeniu ilości potencjalnych wykonawców, co powoduje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
W zakresie drugiego kwestionowanego postanowienia Odwołujący się wskazuje, że
z technicznego punktu widzenia, dla warunków eksploatacji ściany czy też transportu
urządzenia w podziemiach kopalń, nie ma znaczenia wskazana odległość pomiędzy osiami
organów urabiających. Zatem należy uznać, iż sporna regulacja ma na celu jedynie
ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców.
Zdaniem Odwołującego się, jeżeli Zamawiający określa wymagania, jakie powinien
spełniać przedmiot zamówienia, w sposób rygorystyczny i nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, to takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej
konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący się wniósł o dokonanie zmiany SIWZ w następujący
sposób: modyfikację zapisu pkt IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych oraz wykreślenie zakwestionowanych zapisów wskazanych w załączniku nr 1
pkt II ppkt 18, pkt III ppk 18.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w taki sposób, że
oddalił zarzut nr 1, zaś uwzględnił zarzut nr 2.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający ma prawo dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot
zamówienia jest podzielny. Powyższy przepis ma charakter dyspozytywny, a nie
obligatoryjny, co pozwala Zamawiającemu podjąć decyzję o podziale zamówienia na części,
czy też udzielenia zamówienia w całości. Ponadto zgodnie z art. 379 § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) świadczenie jest
podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości.
W sytuacji konieczności najmu trzech kombajnów ścianowych przez Zamawiającego, podział
zamówienia na części, skutkować mógłby istotną zmianą zamówienia wynikającą z
podniesienia kosztów serwisowych. Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zmówienia. Dla Zamawiającego bez
znaczenia jest, czy wykonawca jest już w posiadaniu gotowego urządzenia objętego
przedmiotem zamówienia, czy urządzenie to zostanie mu udostępnione przez inny pomiot,
co stanowi zaprzeczenie zarzutu stawianego przez Odwołującego się, odnośnie działania
ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie naruszenia treści art. 7 i
29 ustawy Pzp.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 15 stycznia
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut nr 1 zgłoszony w proteście oraz żądania,
formułując jednocześnie żądanie alternatywne unieważnienia postępowania, w przypadku
uznania, że zmiana treści SIWZ wiąże się z naruszeniem ustawowego zakazu jej
modyfikacji, na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący się podnosi, iż wskazany termin ustalony został dla podmiotów
posiadających już gotowe urządzenia (i posiadających wiedzę o docelowych warunkach
eksploatacji). Specyfika produkcji maszyn górniczych wymaga od producenta przed
uruchomieniem produkcji kombajnu, szczegółowej wiedzy o warunkach górniczo-
geologicznych panujących w docelowym miejscu eksploatacji urządzenia i tym samym
uniemożliwia tzw. "wykonywanie maszyn na półkę". Niemożliwym jest wykonanie kombajnu
w okresie miesięcznym od daty podpisania umowy.
Odwołujący się ponadto zwraca uwagę, że dla wykonawcy koszty obsługi serwisowej
są kalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku kombajnów,
stanowią odpowiednio wielokrotność takiego kosztu i nie ma możliwości, aby uległy one
zmniejszeniu w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na dostawę kilku
kombajnów, tym bardziej, jeśli jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający wymaga dla każdego dostarczonego kombajnu osobnego, identycznego (poza
jedną pozycją) wyposażenia dodatkowego.
Odwołujący się podnosi również, ze nawet gdyby doszło do realizacji zamówienia
wspólnie przez dotychczas konkurujących ze sobą wykonawców, ich oferta z pewnością
byłaby dla Zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik
pomiędzy producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych samodzielnie przez samych
wykonawców.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołujący się sformułował zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z treścią pkt VII ppkt 1 lit. b SIWZ, z którego
wynika, że dostawa pierwszego kombajnu ma nastąpić w ciągu jednego miesiąca od daty
zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego się termin ten jest niemożliwy do dotrzymania
przez wykonawcę, który nie zna warunków górniczo-geologicznych kopalni i podejmie
produkcję po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przedmiotowy zarzut nie znalazł jednakże
potwierdzenia w badanym stanie faktycznym, z kilku przyczyn.
Odwołujący się w żaden sposób nie wykazał, że którykolwiek z potencjalnych
wykonawców uzyskał od Zamawiającego tego rodzaju wiedzę, która umożliwi mu
przygotowanie się do postępowania w takim czasie, który z kolei pozwoli na skrócenie
procesu produkcji. Odwołujący się wskazał jedynie na własne możliwości produkcyjne, które
oszacował na przynajmniej trzy miesiące, natomiast z tego nie wynika, że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Co się zaś tyczy znajomości warunków
górniczo-geologicznych, to Odwołujący się nie udowodnił, iż w sposób istotny przekładają się
na proces produkcji. Wręcz przeciwnie, jak wynika z oświadczeń złożonych przez
Zamawiającego na rozprawie, zamawiane kombajny należą do grupy kombajnów
popularnych (standardowych) w branży górniczej i na potrzeby konkretnej kopalni wymagają
dostosowania jedynie w niewielkim zakresie. Co więcej, jak wynika z przedłożonego przez
Zamawiającego na rozprawie zestawienia zamówień publicznych na kombajny ścianowe,
warunki górniczo-geologiczne występujące w kopalni „Zofiówka”, na potrzeby której mają być
dostarczone przedmiotowe kombajny, są Odwołującemu się znane, bowiem złożył ofertę w
postępowaniu na dzierżawę kombajnu ścianowego w postępowaniu oznaczonym nr
74/XII/ZP/05 (pozycja 5 przedmiotowego zestawienia).
Ponadto, Odwołujący się nie tylko nie wykazał, że proces produkcji trwa dłużej niż
jeden miesiąc, ale zgromadzony materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, że stanowisko
powyższe nie jest prawdziwe. Jak wynika bowiem ze wskazywanego zestawienia,
Odwołujący się składał ofertę w postępowaniach na dzierżawę kombajnów ścianowych z
terminem dostawy, jak w niniejszym postępowaniu. Wystarczy ponownie wymienić
postępowania prowadzone przez Zamawiającego, jak wspomniane postępowanie nr
74/XII/ZP/05 oraz postępowanie nr 45/X/ZP/07. Co więcej, wskazać również można
postępowanie, w którym Odwołujący się zadeklarował termin dostawy do dwóch tygodni (nr
25/VI/ZP/08 – poz. 18 zestawienia). Zatem, powyższe daje podstawy do twierdzenia, że
Odwołujący się nie może złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, bowiem jego moce
produkcyjne są w pełni wykorzystane i w terminie dostawy pierwszego kombajnu nie ma
możliwości jego wyprodukowania. Trafność przedstawionego poglądu potwierdza również
sformułowane przez Odwołującego się żądanie, co do rozstrzygnięcia odwołania. Otóż,
Odwołujący się nie domaga się przedłużenia czasu dostawy pierwszego urządzenia, ale
jedynie podziału zamówienia na trzy części, bez zmiany terminu dostawy. Oznacza to, że
Odwołujący się godzi się, iż nie będzie miał możliwości złożenia oferty na najem pierwszego
kombajnu i nie dostrzega w tym naruszenia uczciwej konkurencji, zaś w niniejszym stanie
faktycznym podnosi przedmiotowy zarzut. Tymczasem nie da się stwierdzić, że częściowe
umożliwienie dostępu do zamówienia gwarantuje zachowanie wskazanej zasady. Gdyby w
istocie było tak, że proces produkcji jest czynnikiem, który warunkuje termin dostawy w ten
sposób, że nie jest ona możliwa w terminie krótszym niż trzy miesiące, Odwołujący się z
pewnością skorzystałby z uprawnienia do domagania się zmiany terminu pierwszej dostawy.
Nie można bowiem przyjąć, że potrzeba Zamawiającego usprawiedliwia termin dostawy w
zakresie pierwszego kombajnu, w sytuacji składania ofert częściowych i w konsekwencji
pozwala na łamanie zasady konkurencji. Takie twierdzenia Odwołującego się są
nieracjonalne i nie znajdują oparcia w przepisach prawa. Należy bowiem podkreślić, że albo
jakieś działanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
albo nie. W tych okolicznościach nie ma podstaw do żądania podziału zamówienia na części.
Odwołujący się nie wykazał bowiem, że warunki niniejszego zamówienia ograniczają dostęp
do zamówienia, co więcej proponowany podział zamówienia na części nie daje mu
możliwości złożenia oferty na pierwsze zadanie.
Powyższe potwierdza, że brak podstaw do twierdzenia, że warunki realizacji
zamówienia nie zostały skonstruowane przez Zamawiającego w sposób obiektywny, z
poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący się wskazał jedynie, że poza zasięgiem jego możliwości jest dostawa
pierwszego urządzenia, ale jak wynika z przebiegu rozprawy, jedynie w ramach niniejszego
postępowania. Twierdzenie powyższe należy odnieść również do innych wykonawców,
którzy, jak wynika z przedstawionego dowodu w postaci zestawienia, mają możliwości
sprostania wymaganiom Zamawiającego. Dodatkowym potwierdzeniem powyższej
okoliczności jest fakt, że żaden z wykonawców nie przyłączył się do postępowania
toczącego się w wyniku protestu, a w konsekwencji i odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę, że opis przedmiotu zamówienia
nie dotyczy terminu realizacji zamówienia, zatem stawianie zarzutu naruszenia przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp, jest bezprzedmiotowe. Niezrozumiałe jest również odnoszenie
powyższego do warunków udziału w postępowaniu, gdyż termin dostawy również nie mieści
się w ramach wskazanej instytucji. Brak możliwości dotrzymania terminu realizacji
zamówienia należy raczej rozpatrywać z punktu widzenia niemożliwości świadczenia (art.
387 § 1 k.c.). Trudno jednakże podejrzewać, że działanie Zamawiającego zamierza w tym
kierunku, gdyż pierwotna niemożliwość świadczenia powoduje, że umowa jest obarczona
skutkiem nieważności.
Na marginesie należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że przedmiot świadczenia jest niepodzielny. Czym innym jest
bowiem możliwość świadczenia w częściach, a czym innym związane z tym niekorzystne
skutki dla Zamawiającego. Zapobieżeniu im wychodzi naprzeciw przysługujące
Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek, dopuszczenia możliwości złożenia ofert
częściowych.
W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący się przedmiotem ochrony chciał
uczynić swój interes ekonomiczny, jednakże takie działanie Odwołującego się nie ma oparcia
w przepisach prawa. Fakt, iż Odwołujący się nie ma możliwości wyprodukowania urządzenia
nie świadczy o jego dyskryminowaniu na rynku. Warto również podkreślić, że potrzeby
Zamawiającego nie mogą być uzależnione od warunków mikroekonomicznych
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić