KIO/UZP 98/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 98/09
Wyrok
z dnia 3 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 3 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23 protestu /protestów* z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy udziale Netii S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ATM S.A. Warszawie, ul.
Grochowska 21A na rzecz Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dzierżawę łącz telekomunikacyjnych sieci WAN wszczął Zamawiający Południowy Koncern
Energetyczny S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska 23 ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2008r. za numerem 2008/S 166 – 223796.
W dniu 19 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty Netii S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 – dalej wykonawca wybrany.
Zamawiający wskazał, że oferta ta uzyskała w jedynym kryterium ceny maksymalną
punktację, oraz, że w postępowaniu wpłynęła jeszcze jedna oferta tj. oferta ATM S.A.
Warszawie, ul. Grochowska 21A – dalej odwołujący. W dniu 29 grudnia 2008r. na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
protest wniósł odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655
ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia zamówienia wykonawcy wybranemu z
naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, dokonanie wyboru oferty
odwołującego. Interes prawny odwołującego, jego zdaniem, przejawia się w tym, że znajduje
się on na drugiej pozycji w rankingu ofert i gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił
wykonawcę wybranego, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego pozbawia odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 020 000zł., wykonawca wybrany
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 444 505zł., co stanowi około
11,06% budżetu zamawiającego, a oferta odwołującego oferowała wykonanie za kwotę
2 035 480zł., co stanowi 50,63% budżetu zamawiającego. Cena oferty wykonawcy
wybranego jest o niemal 89% niższa aniżeli wartość szacunkowa zamówienia. Zamawiający
prawidłowo, w ocenie odwołującego, wezwał wykonawcę wybranego do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, ale wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę wybranego, w piśmie z dnia
12 listopada 2008r., są według odwołującego, ogólne, wybiórcze i niekompletne. Wykonawca
wybrany powołał się na posiadanie własnej kanalizacji teletechnicznej dla części relacji
objętych przedmiotem zamówienia, ale w formularzu cenowym nie odzwierciedlił tego w
cenie. Ponadto, według odwołującego, ceny podane przez wykonawcę wybranego odbiegają
od minimalnych cen za dzierżawę łącza E1 wynikających z odgórnych regulacji Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, gdyż wykonawca wybrany bez względu na długość łącza
zaproponował jednolita stawkę w wysokości 143zł./1zł., podczas, gdy UKE te wielkości
różnicuje o przewiduje stawki dla łącza E1 – 5 km w wysokości 669,50zł., łącza E1- 10 km –
785,80zł., łącza E1 – 20 km – 1019,40zł., łącza E1 – 30 km – 1237,78zł., co wynika z
załącznika nr 1 do decyzji Prezesa UKE nr DHRT-WOT-6062-8/07 będącego ramową ofertą
określającą warunki zawierania przez Telekomunikację Polską S.A. z innymi operatorami
umów dzierżawy łączy telekomunikacyjnych. Są to ceny hurtowe dla operatorów, w więc
niższe niż dla klientów detalicznych, a ponadto odniesienie się do cen UKE jest obiektywne,
bo ceny te zostały ustalone na podstawie minimalnej wysokości opłat, przy których
świadczenie danej usługi jest jeszcze opłacalne. Cena zaproponowana przez wykonawcę
wybranego nawet przy najkrótszym łączu jest ok. 5 krotnie niższa od ceny określonej przez
UKE. Ceny rynkowe, zgodnie z wiedzą odwołującego, oscylują w granicach 1500 – 3000zł.
miesięcznie, co rażąco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawcę wybranego.
Wycena łącz E1 opartych o radiolinie, według odwołującego, przedstawia się w oparciu o
parytet: radiolinia do 16 Mbps – 5090 euro, zasilacz – 700zł., projekty i instalacja –
5000zł.,jednorazowe opłaty UKE – 1900zł., roczne opłaty UKE do 4 Mbs – 500zł. Z
powyższego wynika, że same opłaty na rzecz UKE wyniosą w okresie 48 miesięcy 3 900zł.,
czyli około 81,25zł. miesięcznie, a więc połowę wartości łącza E1 oferowanego przez
wykonawcę wybranego. Według odwołującego koszt usługi dzierżawy łącza E1 powinien
wynieść 1232zł. miesięcznie. Odwołujący wskazał, ze podstawą odniesienia ceny jest
przedmiot zamówienia i jego wartość oraz wynikający z orzecznictwa nakaz odnoszenia
ceny do toczącego się postępowania. Wykonawca wybrany powołał się na postępowanie
organizowane przez Górnośląskiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego sp. z o.o.,
jednakże to postępowanie dotyczyło łącza o niższych przepustowościach. Odwołujący
wskazał także, że ceny jednostkowe dzierżawy łącz E1 maja wpływ na cenę całej oferty
złożonej przez wykonawcę wybranego. Podniósł, że określenie cen na poziomie 143zł. i 1zł.
można traktować jako obejście prawa, a w szczególności odpłatnego charakteru umowy o
zamówienie publiczne. Odwołujący powołał się na Słownik jeżyka polskiego PWN i wskazał,
że „rażący” oznacza dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.
Podkreślając swoje stanowisko wskazał, na liczne poglądy doktryny i orzecznictwa
dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny. Ponadto uznał, ze złożenie oferty z rażąco niską
ceną jest także czynem nieuczciwej konkurencji, co znajduje oparcie w opinii Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdził, że „utrudnianie dostępu do rynku ma
miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania uniemożliwiające innemu
przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli te działania nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia
w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący
uznał ponadto, że podane przez wykonawcę wybranego okoliczności takie jak „wszyscy
wchodzący w skład zasobów Spółki odpowiedzialni będą za zapewnienie również
oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu jakości świadczonej usługi”, „realizacja
stosunkowo nieskomplikowanej pod względem technicznym usługi transmisji danych nie
wymaga, oprócz sygnalizowanych wcześniej, żadnych dodatkowych nakładów takich jak np.
kosztowne routery, zaawansowane oprogramowanie”, czy „wykonawca jest spółką akcyjną
notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie” nie mają znaczenia dla oceny
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, gdyż nie maja charakteru indywidualizującego. Protest
został podpisanym przez Dyrektora Macieja Kuleszę działającego w oparciu o
pełnomocnictwo z dnia 10 kwietnia 2007r. obejmujące uprawnienie do wnoszenia protestów–
str. 63 oferty, podpisane przez dwóch członków zarządu zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do oferty.
W dniu 30 grudnia 2008r. zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 31 grudnia 2008r. wykonawca wybrany zgłosił swój udział w postępowaniu
protestacyjnym wnosząc o oddalenie protestu odwołującego jako bezzasadnego. Wskazał,
że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyż musi bronić rozstrzygnięcia postępowania, w
którym jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Podtrzymał swoje stanowisko, co do
kalkulacji ceny zawarte w piśmie z dnia 12 listopada 2008r. Przystąpienie zostało podpisane
przez Piotra Skowronka działającego w oparciu o pkt 5 tiret 1 pełnomocnictwa z dnia 6
października 2008r. (str. 33 oferty) udzielonego przez dwóch członków zarządu wykonawcy
wybranego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
W dniu 7 stycznia 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości. W
uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 42 ust. 1 i art. 43 ust 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004r.
Prawo telekomunikacyjne na Telekomunikacji Polskiej S.A. ciąży obowiązek zawierania
umów o odstępie telekomunikacyjnym oraz umów dzierżawy łącz na warunkach nie gorszych
dla pozostałych stron umowy, niż zatwierdzone w umowach ramowych. Opłaty zawarte w
dokumencie, na który powołuje się odwołujący są opłatami maksymalnymi. TP S.A. nie może
obciążać odbiorcy hurtowego wyższymi opłatami, ale może pobrać opłatę niższą.
Zamawiający podniósł, ze dokonywał szacunku wartości zamówienia na podstawie zawartej
umowy z odwołującym z dnia 31 grudnia 2001r. nr 03/01/KAT, biorąc pod uwagę ostatnie 12
miesięcy świadczenia usługi i dokonując wyliczeń na podstawie art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy,
jednak taki szacunek nie uwzględniał obecnego rozwoju konkurencji na rynku
telekomunikacyjnym tj. zwiększenia liczby konkurujących firm i stałego obniżania cen
świadczonych usług. Wskazał, że w postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty i to obie o cenie
poniżej wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający dokonał aktu należytej staranności i
wezwał wykonawcę wybranego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny pismem z dnia 23 października 2008r. wykonawca
wybrany złożył wyjaśnienia, z których zamawiający uwzględnił następujące argumenty :
1. szczególnie dogodne dla wykonawcy warunki świadczenia usługi, wybrane rozwiązanie
techniczne i oszczędną metodę wykonania :
a) posiadanie w 5 lokalizacjach własnej kanalizacji telekomunikacyjnej,
b) zastosowanie radiolinii w pozostałych 4 lokalizacjach,
c) zaangażowanie własnych zasobów ludzkich i sprzętowych do zestawienia łączy, usług
utrzymania i zestawiania radiolinii,
d) posiadanie Działu Obsługi Klientów zapewniającego obsługę zamawiającego zgodnie z
siwz,
2. nie korzystnie z usług innych operatorów (koszty własne Netia),
3. zapewnienie sobie własności łącz,
4. cena instalacji i utrzymania poszczególnego łącza nie jest ceną podaną w tabelach
cenowych, te ceny stanowią jedynie rozbicie ceny globalnej w czasie jako formy płatności,
5. istnienia cen rynkowych na poziomie wskazanym przez wykonawcę wybranego
wykazanych na podstawie cen zaoferowanych w przetargu prowadzonym przez Górnośląską
Spółkę Gazowniczą nr GOSD/ZP/10/CEIK/2008.
Według zamawiającego cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego jest ceną rynkową,
realistyczną i umożliwiająca wykonanie zamówienia oraz nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W dniu 19 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście oraz argumenty dotyczące posiadania interesu prawnego. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący podtrzymał także swoje twierdzenia
zawarte w proteście wskazując dodatkowo, że fakt możliwości oferowania cen niższych niż
urzędowo określone nie podważa tezy odwołującego, że ceny zatwierdzone przez Prezesa
UKE stanowią obiektywny wyznacznik średnich wysokości opłat za łącza telekomunikacyjne,
gdyż ustalając je UKE bazowało na średnich opłatach obowiązujących na szeroko
rozumianym rynku telekomunikacyjnym oraz kosztach ponoszonych przez TP S.A. W tej
sytuacji odwołanie się przez zamawiającego do przepisów Prawa telekomunikacyjnego nie
jest istotne dla oceny, czy oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę.
Podkreślił, że sam jest także spółką notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w
Warszawie, a więc argument wykonawcy wybranego w tym zakresie nie ma znaczenia dla
oceny ceny. Odwołanie podpisał członek zarządu wraz z prokurentem, zgodnie z
reprezentacją ujawnioną w KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w tym samym dniu.
W dniu 20 stycznia 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania.
W dniu 2 lutego 2009r. wykonawca wybrany przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał na swój interes prawny i
podtrzymał stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Podkreślił, że wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego określona na
podstawie wartości dotychczasowych Zamówień, czyli na podstawie cen zaoferowanych
przez odwołującego sprzed kliku lat. Podkreślił, że ceny za dzierżawę łącz powołane przez
odwołującego są cenami minimalnymi, a ponadto wykonawca wybrany nie będzie ich
ponosił, gdyż nie będzie korzystał z dzierżawy łącz od innych operatorów, a więc dane
przedstawione przez odwołującego nie mają żadnego znaczenia dla oceny zaoferowanej
ceny. Ponadto nawet gdyby przyjąć za prawidłowe koszty podane przez odwołującego przy
instalacji radiolinii to dla 9 lokalizacji całkowity koszt radiolinii wyniesie 283 383zł., a więc
także poniżej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego i pozwoli na uzyskanie
dochodu w wysokości 161 122zł. czyli 36% wartości oferty. W tej sytuacji, zdaniem
wykonawcy wybranego, oferta odwołującego stanowi ofertę z rażąco wygórowaną ceną.
Ponadto sam odwołujący zastosował w swojej ofercie symboliczne ceny jednostkowe na
poziomie 1zł.
W dniu 2 lutego 2009r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o dopuszczenie
dowodu z wyciągu z decyzji nr DHRT-WOR – 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o
stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006 str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku
telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85 na okoliczność zmian cen rynkowych
świadczenie usługi dzierżawy łącz telekomunikacyjnych w czasie oraz na okoliczność, że
wykonawcy, poza operatorem posiadającym znaczącą pozycję na rynku tj. TP S.A.,
świadczą usługi na warunkach komercyjnych i sami ustalają ceny za łącza dzierżawione.
Podniósł, że ceny usług dzierżawy łączy o przepustowości 2 Mbs obniżyły się w stosunku do
lat ubiegłych o ponad 20% w roku 2006 i o 42% w roku 2007. Wskazał na rozbieżności
cenowe na rynku europejskim sięgające nawet 770%. Podniósł, że ceny wskazane przez
UKE nie mogą mieć zastosowania do wykonawcy wybranego, gdyż wykorzystywać będzie
on własne łącza i nie będzie korzystał z usług dzierżawy łącz od innego operatora
telekomunikacyjnego. Ponownie podkreślił jakie elementy wyjaśnień wykonawcy wybranego
uznał za przekonujące.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 4 020 000zł. Podczas
otwarcia ofert podał, że zamierza wydatkować na sfinansowanie zamówienia kwotę
4 020 000zł. brutto. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę brutto
2 483 285,60zł. – str. 7 oferty.
Wykonawca wybrany zaoferował cenę 542 296,10zł. brutto za realizację przedmiotu
zamówienia.
W dniu 23 października 2008r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
wykonawcę wybranego do pisemnego udzielenia wyjaśnień wraz z niezbędnymi dowodami
w zakresie elementów mających wpływ na wysokość oferowanej ceny w odniesieniu do
wymagań zamawiającego przedstawionych w siwz w części c, w szczególności § 2 i § 3
wzoru umowy. Wskazał, że zaoferowana cena znacznie odbiega od wartości szacunkowej
oraz od wartości ofert brutto złożonych przez pozostałych wykonawców. Wskazał jakie
elementy będzie brał pod uwagę przy ocenie wyjaśnień oraz zakreślił termin 14 listopada
2008r. jako ostateczny do złożenia wyjaśnień.
W dniu 12 listopada 2008r. wykonawca wybrany złożył wyjaśnienia. Oświadczył, że w
lokalizacjach : PKE Katowice, EC Katowice, El. Jaworzno, El. Łaziska i ZEC Bielsko-Biała
posiada własną kanalizację teletechniczną, a więc wykona tam jedynie położenie
światłowodu i zainstalowanie urządzeń. Natomiast w pozostałych lokalizacjach El. Łagisza,
El. Siersza, El. Halemba i El. Blachownia zainstaluje radiolinię oraz urządzenia. Nie będzie
zatem korzystał z sieci innych operatorów, a więc nie poniesie opłat dzierżawnych, rozliczeń
międzyoperatorskich, co oznacza, że ma wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
przedmiotu zamówienia. Zestawienie łączy, utrzymanie usług, instalację radiolinii oraz
urządzeń wykona własnymi zasobami ludzkimi, co zapewni poziom jakości świadczonej
usługi zgodnie z siwz cześć c, a w szczególności § 2 i 3 wzoru umowy. Dodatkowo realizacja
tej usługi nie wiąże się z zakupem kosztownych routerów czy zaawansowanego
oprogramowania, dlatego koszt całej usługi jest relatywnie niski. Wskazał, że w przetargu
zorganizowanym przez Górnośląską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu, ul. Szczęść
Boże 11 na świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video przez wirtualną prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną
w technologii MPLS, gdzie wpłynęły dwie oferty TP S.A. z ceną 5 027 546, 42zł. oraz Netii
S.A. z ceną 6 558 720zł. dla 51 lokalizacji przez czas 48 miesięcy, co oznacza, że cena
542 296,10zł. oferowana przez wykonawcę wybranego w przedmiotowym postępowaniu dla
9 lokalizacji nie jest rażąco niska i odpowiada stawkom rynkowym, gdyż koszt miesięcznej
dzierżawy łączy dla jednej lokalizacji wynosi 1255,32zł. brutto miesięcznie. Wykonawca
wybrany jest spółką notowaną na giełdzie, a więc musi działać w celu osiągnięcia zysku.
Wskazał, że do oceny ceny rażąco niskiej należy brać całkowita cenę brutto, a nie
poszczególne pozycje kalkulowanej ceny. Zaproponowanie wysokiej opłaty instalacyjnej w
przedmiotowym postępowaniu i niskich opłat abonamentowych wynikało z § 3 ust. 10 i § 11
ust. 3 wzoru umowy. W oparciu o te postanowienia wykonawca wybrany uznał, że oferta
musi mu się zwrócić po 6 miesiącach świadczenia usługi, a dodanie kolejnych łączy na
żądanie zamawiającego po 24 i 36 miesiącach jest hipotetyczne i nie było podstaw do
zwiększania opłat miesięcznych. Wykonawca wybrany oświadczył także, że nie korzysta z
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, która miałaby wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty wykonawcy wybranego i odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 23 października
2008r. i wyjaśnień wykonawcy wybranego z dnia 12 listopada 2008r., decyzji nr DHRT-WOR
– 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006
str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85.
Izba rozważyła stanowiska stron podniesione na rozprawie oraz przedstawione w pismach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 187 ust. 4 ustawy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jego
oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert i nie podlegała odrzuceniu.
Zatem w przypadku uznania, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, a więc
zgodnie z żądaniem Odwołującego, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba uznała, że została spełniona przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący kwestionował sposób obliczenia ceny przez wykonawcę wybranego w
poszczególnych pozycjach kalkulacji cenowej, a w szczególności odnoszących się do stawek
za dzierżawę łącz E1 bez uwzględnienia długości łącza. Odwołujący nie kwestionował w
proteście, ani odwołaniu, że wyjaśnienia wykonawcy wybranego nie zostały złożone lub, że
zamawiający błędnie dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego, czyli nie podniósł
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał natomiast na ceny
opłat za dzierżawę łącz stosowane przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej – jakim jest
TP S.A. stosowane w umowach o korzystanie z łącz TP S.A. przez innych operatorów dla
celów usług hurtowych. Odwołujący podniósł, że uwzględniając wysokość tych opłat, cena
zaproponowana przez wykonawcę wybranego jest ceną poniżej kosztów świadczenia usługi.
Jednakże odwołujący nie odniósł się w tym zakresie do informacji podanej przez wykonawcę
wybranego w piśmie z dnia 12 listopada 2008r., tj. powołania się na fakt posiadania własnej
infrastruktury w 5 z 9 lokalizacji wymaganych przez zamawiającego oraz świadczenia usług
drogą radiową w pozostałych 4 lokalizacjach. Odwołujący nie udowodnił, że pomimo tych
warunków świadczenia usługi, poniesienie opłat za dzierżawę łączy na rzecz TP S.A. w
wysokościach określonych w umowie ramowej wydanej na podstawie decyzji UKE z dnia 31
października 2007r. nr DHRT-WOR -6062-8/07 (35) jest obligatoryjne dla wykonawcy
wybranego i bez uwzględnienia tego kosztu w kosztach świadczonej usługi cena jest
zaniżona. Ponadto odwołujący wskazał, że ceny świadczenia usług za dzierżawę połączeń
oscylują w granicach 1500-3000zł, jednakże nie wykazał dowodami, że ceny te odnoszą się
zarówno do hurtowych operatorów posiadających własną infrastrukturę techniczną, jak i do
operatorów, których dla realizacji danej usługi dla odbiorcy indywidualnego będą dzierżawić
łącza od TP S.A. Brak przeprowadzenia dowodu w tym zakresie uniemożliwił Izbie
weryfikację twierdzeń odwołującego i ustalenia rzeczywistych przeciętnych kosztów
świadczenia usługi dzierżawy łącz w sytuacji posiadania własnej infrastruktury technicznej.
Odwołujący nie udowodnił także, że w innych pozycjach kalkulacji cenowej wykonawcy
wybranego ceny zaproponowane mieszczą się w dolnych granicach usługi rynkowej, co w
ocenie Izby mogłoby mieć wpływ na ocenę, czy zaniżenie poszczególnego składnika
cenowego, o ile wystąpiło, mogło mieć wpływ na całość ceny brutto, czyniąc ją ceną rażąco
niską. Odwołujący wskazał także, że ceny podawane przez UKE za dzierżawę łącz są oparte
o ceny rynkowe i stanowią dowód na okoliczność faktu, że cena poniżej 1500zł. jest ceną
rażąco niską. Izba nie uznała tego dowodu za mający istotne znaczenie dla przedmiotowej
sprawy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że do analizy przeprowadzonej przez UKE
wykorzystano dostępne cenniki za usługi hurtowej dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
obowiązujące w państwach obecnych w UE przed 1 maja 2004r., do analizy wzięto także
dane zawarte w Zaleceniu Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2005r. w sprawie
udostępniania łączy dzierżawionych w Unii Europejskiej w sytuacji, gdy w danym państwie
członkowskim usługi nie były regulowane, lub brak było odpowiedzi na zapytanie wysłane do
operatora. Przy czym UKE nie identyfikuje sytuacji, w których skorzystała z Zaleceń, a w
których oparła się o aktualne cenniki. Nadto sama decyzja UKE pochodzi z 31 października
2007r., a więc sprzed 2 lat. Już wówczas UKE stwierdził, iż najniższy współczynnik obniżki
opłaty miesięcznej wynosi 25%. śadna ze stron nie kwestionowała faktu, że w tym okresie
czasu następował dalszy spadek cen stosowanych w opłatach za dzierżawy łącz przez
operatorów hurtowych, co potwierdzają raporty UKE z 2006 i 2007 roku. Z tego względu
podane dane statystyczne, czy cenowe w opracowaniu mającym stanowić podstawę stawek
maksymalnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej wobec innych
operatorów nie może być uznane za odzwierciedlające rzeczywiste, aktualne dane
dotyczące cen usług telekomunikacyjnych, a co za tym idzie nie mogą być podstawą do
stwierdzenia, ze dana cena jest ceną dumpingową. Mając powyższe na uwadze Izba uznała,
ze odwołujący nie udowodnił, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Z tych względów Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
kwotę 3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) z ograniczeniem do kwoty
3600zł. jako maksymalnego wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wyrok
z dnia 3 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 3 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23 protestu /protestów* z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy udziale Netii S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ATM S.A. Warszawie, ul.
Grochowska 21A na rzecz Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dzierżawę łącz telekomunikacyjnych sieci WAN wszczął Zamawiający Południowy Koncern
Energetyczny S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska 23 ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2008r. za numerem 2008/S 166 – 223796.
W dniu 19 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty Netii S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 – dalej wykonawca wybrany.
Zamawiający wskazał, że oferta ta uzyskała w jedynym kryterium ceny maksymalną
punktację, oraz, że w postępowaniu wpłynęła jeszcze jedna oferta tj. oferta ATM S.A.
Warszawie, ul. Grochowska 21A – dalej odwołujący. W dniu 29 grudnia 2008r. na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
protest wniósł odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655
ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia zamówienia wykonawcy wybranemu z
naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, dokonanie wyboru oferty
odwołującego. Interes prawny odwołującego, jego zdaniem, przejawia się w tym, że znajduje
się on na drugiej pozycji w rankingu ofert i gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił
wykonawcę wybranego, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego pozbawia odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 020 000zł., wykonawca wybrany
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 444 505zł., co stanowi około
11,06% budżetu zamawiającego, a oferta odwołującego oferowała wykonanie za kwotę
2 035 480zł., co stanowi 50,63% budżetu zamawiającego. Cena oferty wykonawcy
wybranego jest o niemal 89% niższa aniżeli wartość szacunkowa zamówienia. Zamawiający
prawidłowo, w ocenie odwołującego, wezwał wykonawcę wybranego do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, ale wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę wybranego, w piśmie z dnia
12 listopada 2008r., są według odwołującego, ogólne, wybiórcze i niekompletne. Wykonawca
wybrany powołał się na posiadanie własnej kanalizacji teletechnicznej dla części relacji
objętych przedmiotem zamówienia, ale w formularzu cenowym nie odzwierciedlił tego w
cenie. Ponadto, według odwołującego, ceny podane przez wykonawcę wybranego odbiegają
od minimalnych cen za dzierżawę łącza E1 wynikających z odgórnych regulacji Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, gdyż wykonawca wybrany bez względu na długość łącza
zaproponował jednolita stawkę w wysokości 143zł./1zł., podczas, gdy UKE te wielkości
różnicuje o przewiduje stawki dla łącza E1 – 5 km w wysokości 669,50zł., łącza E1- 10 km –
785,80zł., łącza E1 – 20 km – 1019,40zł., łącza E1 – 30 km – 1237,78zł., co wynika z
załącznika nr 1 do decyzji Prezesa UKE nr DHRT-WOT-6062-8/07 będącego ramową ofertą
określającą warunki zawierania przez Telekomunikację Polską S.A. z innymi operatorami
umów dzierżawy łączy telekomunikacyjnych. Są to ceny hurtowe dla operatorów, w więc
niższe niż dla klientów detalicznych, a ponadto odniesienie się do cen UKE jest obiektywne,
bo ceny te zostały ustalone na podstawie minimalnej wysokości opłat, przy których
świadczenie danej usługi jest jeszcze opłacalne. Cena zaproponowana przez wykonawcę
wybranego nawet przy najkrótszym łączu jest ok. 5 krotnie niższa od ceny określonej przez
UKE. Ceny rynkowe, zgodnie z wiedzą odwołującego, oscylują w granicach 1500 – 3000zł.
miesięcznie, co rażąco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawcę wybranego.
Wycena łącz E1 opartych o radiolinie, według odwołującego, przedstawia się w oparciu o
parytet: radiolinia do 16 Mbps – 5090 euro, zasilacz – 700zł., projekty i instalacja –
5000zł.,jednorazowe opłaty UKE – 1900zł., roczne opłaty UKE do 4 Mbs – 500zł. Z
powyższego wynika, że same opłaty na rzecz UKE wyniosą w okresie 48 miesięcy 3 900zł.,
czyli około 81,25zł. miesięcznie, a więc połowę wartości łącza E1 oferowanego przez
wykonawcę wybranego. Według odwołującego koszt usługi dzierżawy łącza E1 powinien
wynieść 1232zł. miesięcznie. Odwołujący wskazał, ze podstawą odniesienia ceny jest
przedmiot zamówienia i jego wartość oraz wynikający z orzecznictwa nakaz odnoszenia
ceny do toczącego się postępowania. Wykonawca wybrany powołał się na postępowanie
organizowane przez Górnośląskiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego sp. z o.o.,
jednakże to postępowanie dotyczyło łącza o niższych przepustowościach. Odwołujący
wskazał także, że ceny jednostkowe dzierżawy łącz E1 maja wpływ na cenę całej oferty
złożonej przez wykonawcę wybranego. Podniósł, że określenie cen na poziomie 143zł. i 1zł.
można traktować jako obejście prawa, a w szczególności odpłatnego charakteru umowy o
zamówienie publiczne. Odwołujący powołał się na Słownik jeżyka polskiego PWN i wskazał,
że „rażący” oznacza dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.
Podkreślając swoje stanowisko wskazał, na liczne poglądy doktryny i orzecznictwa
dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny. Ponadto uznał, ze złożenie oferty z rażąco niską
ceną jest także czynem nieuczciwej konkurencji, co znajduje oparcie w opinii Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdził, że „utrudnianie dostępu do rynku ma
miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania uniemożliwiające innemu
przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli te działania nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia
w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący
uznał ponadto, że podane przez wykonawcę wybranego okoliczności takie jak „wszyscy
wchodzący w skład zasobów Spółki odpowiedzialni będą za zapewnienie również
oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu jakości świadczonej usługi”, „realizacja
stosunkowo nieskomplikowanej pod względem technicznym usługi transmisji danych nie
wymaga, oprócz sygnalizowanych wcześniej, żadnych dodatkowych nakładów takich jak np.
kosztowne routery, zaawansowane oprogramowanie”, czy „wykonawca jest spółką akcyjną
notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie” nie mają znaczenia dla oceny
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, gdyż nie maja charakteru indywidualizującego. Protest
został podpisanym przez Dyrektora Macieja Kuleszę działającego w oparciu o
pełnomocnictwo z dnia 10 kwietnia 2007r. obejmujące uprawnienie do wnoszenia protestów–
str. 63 oferty, podpisane przez dwóch członków zarządu zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do oferty.
W dniu 30 grudnia 2008r. zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 31 grudnia 2008r. wykonawca wybrany zgłosił swój udział w postępowaniu
protestacyjnym wnosząc o oddalenie protestu odwołującego jako bezzasadnego. Wskazał,
że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyż musi bronić rozstrzygnięcia postępowania, w
którym jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Podtrzymał swoje stanowisko, co do
kalkulacji ceny zawarte w piśmie z dnia 12 listopada 2008r. Przystąpienie zostało podpisane
przez Piotra Skowronka działającego w oparciu o pkt 5 tiret 1 pełnomocnictwa z dnia 6
października 2008r. (str. 33 oferty) udzielonego przez dwóch członków zarządu wykonawcy
wybranego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
W dniu 7 stycznia 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości. W
uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 42 ust. 1 i art. 43 ust 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004r.
Prawo telekomunikacyjne na Telekomunikacji Polskiej S.A. ciąży obowiązek zawierania
umów o odstępie telekomunikacyjnym oraz umów dzierżawy łącz na warunkach nie gorszych
dla pozostałych stron umowy, niż zatwierdzone w umowach ramowych. Opłaty zawarte w
dokumencie, na który powołuje się odwołujący są opłatami maksymalnymi. TP S.A. nie może
obciążać odbiorcy hurtowego wyższymi opłatami, ale może pobrać opłatę niższą.
Zamawiający podniósł, ze dokonywał szacunku wartości zamówienia na podstawie zawartej
umowy z odwołującym z dnia 31 grudnia 2001r. nr 03/01/KAT, biorąc pod uwagę ostatnie 12
miesięcy świadczenia usługi i dokonując wyliczeń na podstawie art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy,
jednak taki szacunek nie uwzględniał obecnego rozwoju konkurencji na rynku
telekomunikacyjnym tj. zwiększenia liczby konkurujących firm i stałego obniżania cen
świadczonych usług. Wskazał, że w postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty i to obie o cenie
poniżej wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający dokonał aktu należytej staranności i
wezwał wykonawcę wybranego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny pismem z dnia 23 października 2008r. wykonawca
wybrany złożył wyjaśnienia, z których zamawiający uwzględnił następujące argumenty :
1. szczególnie dogodne dla wykonawcy warunki świadczenia usługi, wybrane rozwiązanie
techniczne i oszczędną metodę wykonania :
a) posiadanie w 5 lokalizacjach własnej kanalizacji telekomunikacyjnej,
b) zastosowanie radiolinii w pozostałych 4 lokalizacjach,
c) zaangażowanie własnych zasobów ludzkich i sprzętowych do zestawienia łączy, usług
utrzymania i zestawiania radiolinii,
d) posiadanie Działu Obsługi Klientów zapewniającego obsługę zamawiającego zgodnie z
siwz,
2. nie korzystnie z usług innych operatorów (koszty własne Netia),
3. zapewnienie sobie własności łącz,
4. cena instalacji i utrzymania poszczególnego łącza nie jest ceną podaną w tabelach
cenowych, te ceny stanowią jedynie rozbicie ceny globalnej w czasie jako formy płatności,
5. istnienia cen rynkowych na poziomie wskazanym przez wykonawcę wybranego
wykazanych na podstawie cen zaoferowanych w przetargu prowadzonym przez Górnośląską
Spółkę Gazowniczą nr GOSD/ZP/10/CEIK/2008.
Według zamawiającego cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego jest ceną rynkową,
realistyczną i umożliwiająca wykonanie zamówienia oraz nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W dniu 19 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście oraz argumenty dotyczące posiadania interesu prawnego. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący podtrzymał także swoje twierdzenia
zawarte w proteście wskazując dodatkowo, że fakt możliwości oferowania cen niższych niż
urzędowo określone nie podważa tezy odwołującego, że ceny zatwierdzone przez Prezesa
UKE stanowią obiektywny wyznacznik średnich wysokości opłat za łącza telekomunikacyjne,
gdyż ustalając je UKE bazowało na średnich opłatach obowiązujących na szeroko
rozumianym rynku telekomunikacyjnym oraz kosztach ponoszonych przez TP S.A. W tej
sytuacji odwołanie się przez zamawiającego do przepisów Prawa telekomunikacyjnego nie
jest istotne dla oceny, czy oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę.
Podkreślił, że sam jest także spółką notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w
Warszawie, a więc argument wykonawcy wybranego w tym zakresie nie ma znaczenia dla
oceny ceny. Odwołanie podpisał członek zarządu wraz z prokurentem, zgodnie z
reprezentacją ujawnioną w KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w tym samym dniu.
W dniu 20 stycznia 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania.
W dniu 2 lutego 2009r. wykonawca wybrany przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał na swój interes prawny i
podtrzymał stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Podkreślił, że wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego określona na
podstawie wartości dotychczasowych Zamówień, czyli na podstawie cen zaoferowanych
przez odwołującego sprzed kliku lat. Podkreślił, że ceny za dzierżawę łącz powołane przez
odwołującego są cenami minimalnymi, a ponadto wykonawca wybrany nie będzie ich
ponosił, gdyż nie będzie korzystał z dzierżawy łącz od innych operatorów, a więc dane
przedstawione przez odwołującego nie mają żadnego znaczenia dla oceny zaoferowanej
ceny. Ponadto nawet gdyby przyjąć za prawidłowe koszty podane przez odwołującego przy
instalacji radiolinii to dla 9 lokalizacji całkowity koszt radiolinii wyniesie 283 383zł., a więc
także poniżej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego i pozwoli na uzyskanie
dochodu w wysokości 161 122zł. czyli 36% wartości oferty. W tej sytuacji, zdaniem
wykonawcy wybranego, oferta odwołującego stanowi ofertę z rażąco wygórowaną ceną.
Ponadto sam odwołujący zastosował w swojej ofercie symboliczne ceny jednostkowe na
poziomie 1zł.
W dniu 2 lutego 2009r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o dopuszczenie
dowodu z wyciągu z decyzji nr DHRT-WOR – 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o
stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006 str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku
telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85 na okoliczność zmian cen rynkowych
świadczenie usługi dzierżawy łącz telekomunikacyjnych w czasie oraz na okoliczność, że
wykonawcy, poza operatorem posiadającym znaczącą pozycję na rynku tj. TP S.A.,
świadczą usługi na warunkach komercyjnych i sami ustalają ceny za łącza dzierżawione.
Podniósł, że ceny usług dzierżawy łączy o przepustowości 2 Mbs obniżyły się w stosunku do
lat ubiegłych o ponad 20% w roku 2006 i o 42% w roku 2007. Wskazał na rozbieżności
cenowe na rynku europejskim sięgające nawet 770%. Podniósł, że ceny wskazane przez
UKE nie mogą mieć zastosowania do wykonawcy wybranego, gdyż wykorzystywać będzie
on własne łącza i nie będzie korzystał z usług dzierżawy łącz od innego operatora
telekomunikacyjnego. Ponownie podkreślił jakie elementy wyjaśnień wykonawcy wybranego
uznał za przekonujące.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 4 020 000zł. Podczas
otwarcia ofert podał, że zamierza wydatkować na sfinansowanie zamówienia kwotę
4 020 000zł. brutto. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę brutto
2 483 285,60zł. – str. 7 oferty.
Wykonawca wybrany zaoferował cenę 542 296,10zł. brutto za realizację przedmiotu
zamówienia.
W dniu 23 października 2008r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
wykonawcę wybranego do pisemnego udzielenia wyjaśnień wraz z niezbędnymi dowodami
w zakresie elementów mających wpływ na wysokość oferowanej ceny w odniesieniu do
wymagań zamawiającego przedstawionych w siwz w części c, w szczególności § 2 i § 3
wzoru umowy. Wskazał, że zaoferowana cena znacznie odbiega od wartości szacunkowej
oraz od wartości ofert brutto złożonych przez pozostałych wykonawców. Wskazał jakie
elementy będzie brał pod uwagę przy ocenie wyjaśnień oraz zakreślił termin 14 listopada
2008r. jako ostateczny do złożenia wyjaśnień.
W dniu 12 listopada 2008r. wykonawca wybrany złożył wyjaśnienia. Oświadczył, że w
lokalizacjach : PKE Katowice, EC Katowice, El. Jaworzno, El. Łaziska i ZEC Bielsko-Biała
posiada własną kanalizację teletechniczną, a więc wykona tam jedynie położenie
światłowodu i zainstalowanie urządzeń. Natomiast w pozostałych lokalizacjach El. Łagisza,
El. Siersza, El. Halemba i El. Blachownia zainstaluje radiolinię oraz urządzenia. Nie będzie
zatem korzystał z sieci innych operatorów, a więc nie poniesie opłat dzierżawnych, rozliczeń
międzyoperatorskich, co oznacza, że ma wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
przedmiotu zamówienia. Zestawienie łączy, utrzymanie usług, instalację radiolinii oraz
urządzeń wykona własnymi zasobami ludzkimi, co zapewni poziom jakości świadczonej
usługi zgodnie z siwz cześć c, a w szczególności § 2 i 3 wzoru umowy. Dodatkowo realizacja
tej usługi nie wiąże się z zakupem kosztownych routerów czy zaawansowanego
oprogramowania, dlatego koszt całej usługi jest relatywnie niski. Wskazał, że w przetargu
zorganizowanym przez Górnośląską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu, ul. Szczęść
Boże 11 na świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video przez wirtualną prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną
w technologii MPLS, gdzie wpłynęły dwie oferty TP S.A. z ceną 5 027 546, 42zł. oraz Netii
S.A. z ceną 6 558 720zł. dla 51 lokalizacji przez czas 48 miesięcy, co oznacza, że cena
542 296,10zł. oferowana przez wykonawcę wybranego w przedmiotowym postępowaniu dla
9 lokalizacji nie jest rażąco niska i odpowiada stawkom rynkowym, gdyż koszt miesięcznej
dzierżawy łączy dla jednej lokalizacji wynosi 1255,32zł. brutto miesięcznie. Wykonawca
wybrany jest spółką notowaną na giełdzie, a więc musi działać w celu osiągnięcia zysku.
Wskazał, że do oceny ceny rażąco niskiej należy brać całkowita cenę brutto, a nie
poszczególne pozycje kalkulowanej ceny. Zaproponowanie wysokiej opłaty instalacyjnej w
przedmiotowym postępowaniu i niskich opłat abonamentowych wynikało z § 3 ust. 10 i § 11
ust. 3 wzoru umowy. W oparciu o te postanowienia wykonawca wybrany uznał, że oferta
musi mu się zwrócić po 6 miesiącach świadczenia usługi, a dodanie kolejnych łączy na
żądanie zamawiającego po 24 i 36 miesiącach jest hipotetyczne i nie było podstaw do
zwiększania opłat miesięcznych. Wykonawca wybrany oświadczył także, że nie korzysta z
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, która miałaby wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty wykonawcy wybranego i odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 23 października
2008r. i wyjaśnień wykonawcy wybranego z dnia 12 listopada 2008r., decyzji nr DHRT-WOR
– 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006
str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85.
Izba rozważyła stanowiska stron podniesione na rozprawie oraz przedstawione w pismach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 187 ust. 4 ustawy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jego
oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert i nie podlegała odrzuceniu.
Zatem w przypadku uznania, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, a więc
zgodnie z żądaniem Odwołującego, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba uznała, że została spełniona przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący kwestionował sposób obliczenia ceny przez wykonawcę wybranego w
poszczególnych pozycjach kalkulacji cenowej, a w szczególności odnoszących się do stawek
za dzierżawę łącz E1 bez uwzględnienia długości łącza. Odwołujący nie kwestionował w
proteście, ani odwołaniu, że wyjaśnienia wykonawcy wybranego nie zostały złożone lub, że
zamawiający błędnie dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego, czyli nie podniósł
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał natomiast na ceny
opłat za dzierżawę łącz stosowane przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej – jakim jest
TP S.A. stosowane w umowach o korzystanie z łącz TP S.A. przez innych operatorów dla
celów usług hurtowych. Odwołujący podniósł, że uwzględniając wysokość tych opłat, cena
zaproponowana przez wykonawcę wybranego jest ceną poniżej kosztów świadczenia usługi.
Jednakże odwołujący nie odniósł się w tym zakresie do informacji podanej przez wykonawcę
wybranego w piśmie z dnia 12 listopada 2008r., tj. powołania się na fakt posiadania własnej
infrastruktury w 5 z 9 lokalizacji wymaganych przez zamawiającego oraz świadczenia usług
drogą radiową w pozostałych 4 lokalizacjach. Odwołujący nie udowodnił, że pomimo tych
warunków świadczenia usługi, poniesienie opłat za dzierżawę łączy na rzecz TP S.A. w
wysokościach określonych w umowie ramowej wydanej na podstawie decyzji UKE z dnia 31
października 2007r. nr DHRT-WOR -6062-8/07 (35) jest obligatoryjne dla wykonawcy
wybranego i bez uwzględnienia tego kosztu w kosztach świadczonej usługi cena jest
zaniżona. Ponadto odwołujący wskazał, że ceny świadczenia usług za dzierżawę połączeń
oscylują w granicach 1500-3000zł, jednakże nie wykazał dowodami, że ceny te odnoszą się
zarówno do hurtowych operatorów posiadających własną infrastrukturę techniczną, jak i do
operatorów, których dla realizacji danej usługi dla odbiorcy indywidualnego będą dzierżawić
łącza od TP S.A. Brak przeprowadzenia dowodu w tym zakresie uniemożliwił Izbie
weryfikację twierdzeń odwołującego i ustalenia rzeczywistych przeciętnych kosztów
świadczenia usługi dzierżawy łącz w sytuacji posiadania własnej infrastruktury technicznej.
Odwołujący nie udowodnił także, że w innych pozycjach kalkulacji cenowej wykonawcy
wybranego ceny zaproponowane mieszczą się w dolnych granicach usługi rynkowej, co w
ocenie Izby mogłoby mieć wpływ na ocenę, czy zaniżenie poszczególnego składnika
cenowego, o ile wystąpiło, mogło mieć wpływ na całość ceny brutto, czyniąc ją ceną rażąco
niską. Odwołujący wskazał także, że ceny podawane przez UKE za dzierżawę łącz są oparte
o ceny rynkowe i stanowią dowód na okoliczność faktu, że cena poniżej 1500zł. jest ceną
rażąco niską. Izba nie uznała tego dowodu za mający istotne znaczenie dla przedmiotowej
sprawy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że do analizy przeprowadzonej przez UKE
wykorzystano dostępne cenniki za usługi hurtowej dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
obowiązujące w państwach obecnych w UE przed 1 maja 2004r., do analizy wzięto także
dane zawarte w Zaleceniu Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2005r. w sprawie
udostępniania łączy dzierżawionych w Unii Europejskiej w sytuacji, gdy w danym państwie
członkowskim usługi nie były regulowane, lub brak było odpowiedzi na zapytanie wysłane do
operatora. Przy czym UKE nie identyfikuje sytuacji, w których skorzystała z Zaleceń, a w
których oparła się o aktualne cenniki. Nadto sama decyzja UKE pochodzi z 31 października
2007r., a więc sprzed 2 lat. Już wówczas UKE stwierdził, iż najniższy współczynnik obniżki
opłaty miesięcznej wynosi 25%. śadna ze stron nie kwestionowała faktu, że w tym okresie
czasu następował dalszy spadek cen stosowanych w opłatach za dzierżawy łącz przez
operatorów hurtowych, co potwierdzają raporty UKE z 2006 i 2007 roku. Z tego względu
podane dane statystyczne, czy cenowe w opracowaniu mającym stanowić podstawę stawek
maksymalnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej wobec innych
operatorów nie może być uznane za odzwierciedlające rzeczywiste, aktualne dane
dotyczące cen usług telekomunikacyjnych, a co za tym idzie nie mogą być podstawą do
stwierdzenia, ze dana cena jest ceną dumpingową. Mając powyższe na uwadze Izba uznała,
ze odwołujący nie udowodnił, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Z tych względów Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
kwotę 3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) z ograniczeniem do kwoty
3600zł. jako maksymalnego wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………