KIO/UZP 100/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 117/07 V Ca 467/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 100/09
POSTANOWIENIE
z dnia 3 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o., ul. Pocztowa 5, 11-500 Giżycko
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5,
00-950 Warszawa protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o.,
ul. Pocztowa 5, 11–500 Giżycko
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Geodezji i Informacji
Terenowej Sp. z o.o., ul. Pocztowa 5, 11-500 Giżycko;
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Biuro Geodezji i Informacji
Terenowej Sp. z o.o., ul. Pocztowa 5, 11-500 Giżycko.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m.st.
Warszawy, ul. Corazziego 7, 00-087 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Modernizacja
ewidencji gruntów i budynków w Dzielnicy Białołęka m.st. Warszawy – część II”. 17.12.2008
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich Nr 2008/S245 – 326402.
22.12.2008 r. wykonawca Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o., ul.
Pocztowa 5, 11-500 Giżycko wniósł, w trybie art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, protest na treść
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058),
zwanej dalej w skrócie „Pzp”, rzez prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) naruszenie art. 22 ust. 2 w zw. z ust. 1 Pzp przez określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
3) naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez niejednoznaczny nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
1. Protestujący kwestionuje określony przez zamawiającego warunek podmiotowy
udziału w postępowaniu polegający na wymogu wylegitymowania się przez wykonawców
uczestniczących w postępowaniu wykonaniem w okresie 3 ostatnich lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co najmniej 2 prac
polegających na wykonaniu modernizacji ewidencji gruntów i budynków dla terenu
miejskiego, każda z nich o powierzchni nie mniejszej niż 800 ha, obejmującej swym
zakresem wszystkie czynności określone w § 55 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i
budynków (Dz. U. Nr 38. poz. 454).
Jest to postanowienie części III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Części III pkt
12 ppkt 12.1.2 specyfikacji.
W ocenie protestującego, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu jest
nadmiernie wygórowany i utrudnia uczciwą konkurencję. Dzielnica Białołęka w 60%
charakteryzuje się terenami o charakterze rolniczym. W takim wypadku za nieuzasadniony i
nie odnoszący się do przedmiotu zamówienia należy uznać warunek udziału w postępowaniu
zobowiązujący wykonawców do udokumentowania posiadania doświadczenia w
wykonywaniu prac polegających na wykonaniu ewidencji gruntów i budynków dla terenu
miejskiego.
Zamawiający tworząc treść Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji określił podmiotowy
warunek udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Stanowi to o
naruszeniu art. 22 ust. 2 w zw. z ust.1 pkt 2 Pzp i zasady art. 7 ust. 1 Pzp, która
bezwzględnie zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Zamawiający w uprzywilejowanej pozycji stawia wykonawców, którzy nie
posiadają doświadczenia w wykonywaniu prac na terenach wiejskich, a w zupełnie
nieuzasadniony sposób preferuje wykonawców mających doświadczenie w realizacji prac
geodezyjnych na terenach miejskich.
2. Protestujący kwestionuje ponadto, iż zamawiający stosuje w dokumentacji
składającej się na specyfikację nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia używając takich
sformułowań, jak np.: orientacyjna liczba nieruchomości hipotecznych, przybliżona liczba
budynków, przewidywana liczba działek ewidencyjnych, przybliżona liczba lokali z
założonymi KW, przewidywana liczba jednostek rejestrowych (Część II Ogłoszenia o
zamówieniu pkt 2 lit. e-i oraz Część II pkt 6 ppkt 6.2. lit. e-i, Załącznik nr 1 do specyfikacji –
Opis przedmiotu zamówienia). Brak dokładnego określenia zakresu prac niezbędnych do
wykonania, uniemożliwia wykonawcom precyzyjne określenie realnej ceny wykonania
zamówienia jak i jego czasu.
Zamawiający stosując niedokładny opis przedmiotu zamówienia obciąża wykonawcę
ryzykiem konieczności wykonania wszelkich prac towarzyszących, mogących się pojawić w
trakcie realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
uwzględnienia wykonania prac towarzyszących w ramach zaproponowanej ceny ryczałtowej.
W Części IV pkt 22.3. specyfikacji zamawiający wymaga od wykonawców, aby oferowane
ceny wykonania zamówienia obejmowały wszystkie koszty niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Tymczasem,
dokumentacja nie określa wszystkich niezbędnych prac do wykonania, co rodzi ryzyko, iż
wykonawca zobowiązany będzie do wykonania bliżej nieokreślonych przez zamawiającego
wszelkich innych i dodatkowych prac poza „orientacyjnie” wskazanymi w specyfikacji, w
ramach podanej ceny umownej. Nie doprecyzowanie zakresu prac do wykonania,
uniemożliwia wykonawcy obliczenie realnej ceny wykonania zamówienia, a zamawiającemu
wobec braku żądania podania cen jednostkowych, uniemożliwia rozliczenie faktycznie
wykonanych przez wykonawcę prac, a także zamówień uzupełniających i ewentualnych
dodatkowych.
Stanowi to o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz wyraźnie
wskazuje na możliwość manipulowania zamówieniem przez zamawiającego. W związku z
tym, protestujący wnosi o doprecyzowanie w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający określenie rzeczywistej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia tj. dokładne określenie liczby nieruchomości
hipotecznych, liczby budynków, działek ewidencyjnych po modernizacji, ilości lokali z
założonymi KW, liczby jednostek rejestrowych i pozostałych nieprecyzyjnych stwierdzeń w
dokumentacji przetargowej.
3. Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przedstawienia cen jednostkowych.
Ponadto specyfikacja zawiera sprzeczne postanowienia. Mianowicie w Części IV pkt 22.5
specyfikacji zamawiający stosuje postanowienie o treści: „Ceny jednostkowe przyjęte w
formularzu cenowym będą stałe w okresie objętym umową”. Brak w specyfikacji formularza
cenowego.
4. W § 5 ust. 3 wzoru umowy zamawiający wskazuje, że wysokość wynagrodzenia za
poszczególne etapy zostanie jednostronnie określona proporcjonalnie do ilości obrębów w
danym etapie, wynikających z warunków technicznych (załącznik nr 3 do SIWZ) w stosunku
do ceny ryczałtowej. Tak zastosowane postanowienia specyfikacji, zdaniem protestującego,
wykluczają prawidłowe rozliczenie faktycznie wykonanych prac, jak również zamówień
uzupełniających i dodatkowych.
Na tej podstawie, protestujący wnosi o jednoznaczne określenie zakresu prac do
wykonania oraz zmianę opisu sposobu obliczenia ceny przez wprowadzenie wymogu
przedstawienia przez wykonawców w Formularzu cenowym – cen jednostkowych, w oparciu
o które rozliczane będą bieżące prace zlecane wykonawcy, do wysokości wyczerpania
umówionego wynagrodzenia umownego (po wyczerpaniu wynagrodzenia umownego umowa
wygasa) i z wykorzystaniem których, możliwa będzie realizacja zamówień uzupełniających, o
których mowa w Części II pkt 9 specyfikacji i § 16 ust. 2 lit. b, tiret 3 wzoru umowy.
Protestujący zarzuca zamawiającemu, iż wprowadził nierówne prawa i obowiązki stron
umowy.
Protestujący kwestionuje nierówne postanowienia umowne związane z odstąpieniem
od umowy, a także naliczeniem kar umownych, bez równowagi tego typu praw po stronie
wykonawcy. I tak, w § 10 ust. 2 umowy w sposób bardzo restrykcyjny zamawiający przypisał
sobie prawo do odstąpienia od umowy. Mianowicie, wskazał, iż jeżeli wykonawca opóźni się
z rozpoczęciem wykonywania przedmiotu umowy lub jego części (etapu) tak dalece, że nie
będzie prawdopodobne, żeby zdołał go ukończyć w umówionym terminie, albo jeżeli w toku
wykonywania prac okaże się, że wykonuje go niezgodnie z umową i z okoliczności wynika,
że nie zdoła go wykonać zgodnie z umową w umówionym terminie, zamawiający może od
umowy odstąpić w całości lub jej części (etapu) bez wyznaczania dodatkowego terminu.
Podobnie w § 10 ust. 4 umowy wprowadził treść, cyt.: „Zamawiający może odstąpić od
Umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu w przypadku powzięcia uzasadnionych i
wiarygodnych wiadomości o postępowaniu Wykonawcy, mogącym narazić Zamawiającego
na realne straty.”.
Podobnie, zamawiający przez niejasny § 10 ust. 4 umowy w sposób uprzywilejowany
stawia swoją pozycję w zakresie jednostronnie przypisanego sobie prawa do odstąpienia od
umowy z winy wykonawcy. I tak bliżej nieokreślone „powzięcie uzasadnionych i
wiarygodnych wiadomości o postępowaniu wykonawcy...” może narazić wykonawcę na
odstąpienie od umowy z jego winy, z niejasnych i dowolnie kształtowanych i
interpretowanych przyczyn.
Protestujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 4 oraz zmianę ust. 2 umowy, przez
uściślenie użytych wyrażeń „tak dalece, że nie będzie prawdopodobne...”.
Mając powyższe na uwadze protestujący wnosi o modyfikację treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji w proponowany sposób, zgodnie z art. 38 Pzp.
W przeciwnym wypadku wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp, gdyż postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
09.01.2009 r. zamawiający oddalił protest z wyjątkiem części IV pkt 22.5 specyfikacji,
który to protest zamawiający uwzględnił we wskazanej części.
Ad 1. Zamawiający podtrzymuje pkt 12.1.2 specyfikacji. Zamawiający wskazuje, że
jednym z wymaganych warunków zapewniającym prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, które z uwagi na specyfikę
operatu ewidencji gruntów i budynków dla m. st. Warszawy można zdobyć podczas realizacji
prac modernizacyjnych na terenach miejskich. Warunek ten nie ogranicza uczciwej
konkurencji z uwagi na fakt wykonywania dla obszaru kraju na terenach miejskich tego
rodzaju prac w liczbie zapewniającej zdobycie stosownej wiedzy i doświadczenia.
Ad 2. Zamawiający podtrzymuje pkt 6.1 specyfikacji. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia, o którym mowa w pkt 6.1 specyfikacji wymienia prace, które należy wykonać w
ramach modernizacji ewidencji gruntów i budynków. Szczegółowy sposób realizacji tych prac
określają Warunki techniczne stanowiące załącznik nr 3 do umowy (załącznik nr 5 do
specyfikacji).
Zamawiający informuje, że dane o obiekcie zawarte w pkt 6.1 specyfikacji, opracowane
na podstawie dostępnych dla Zamawiającego materiałów, określają stan przedstawiony w
rozdziale II „Projektu modernizacji ewidencji gruntów i budynków dla Dzielnicy Białołęka m.
st. Warszawy – część II”, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ),
zmieniony Aneksem nr 1 z dnia 27 października 2008 r., na określoną w nich datę, tj. 27.
10.2008 r.
Ponadto Zamawiający informuje, że określenie dokładnych danych dla obiektów
ewidencyjnych, o których mowa w pkt 6.1. specyfikacji wymagałoby wykonania analizy
materiałów archiwalnych oraz wywiadu terenowego. Realizacja ww. czynności jest
przedmiotem wykonania prac w ramach modernizacji ewidencji gruntów i budynków w
dzielnicy Białołęka m. st. Warszawa – część II, zgodnie z warunkami technicznymi
stanowiącymi załącznik nr 3 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ).
Zamawiający wskazuje, że błąd oszacowania w zakresie liczby jednostek dot. obiektów
ewidencyjnych pozyskanych w ramach modernizacji może zawierać się w granicy do 3%
ilości szacunkowej, określonej w opisie przedmiotu zamówienia.
Ad 3. Zarzut dotyczący części IV pkt 22.5 specyfikacji – uwzględniony. Zmawiający
wyjaśnia, że zgodnie ze stwierdzeniem zawartym w § 5 ust. 1 umowy za wykonanie całości
przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z powyższym
Zamawiający informuje, iż dokona stosownej modyfikacji specyfikacji.
Ad 4. Zarzut dotyczący § 10 ust. 4 umowy. Zamawiający podtrzymuje postanowienia §
10 ust. 2 i 4. Zamawiający wyjaśnia, że postanowienia umowy w żaden sposób nie naruszają
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określają jedynie zasady
postępowania w przypadku nienależytego wykonania umowy bądź wystąpienia
uzasadnionych i wiarygodnych okoliczności, które mogłyby z winy wykonawcy narazić
zamawiającego na straty oraz zabezpieczają interesy zamawiającego bez naruszenia
interesów wykonawcy.
19.01.2009 r. wykonawca Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o. wniósł do
Prezesa UZP odwołanie w urzędzie pocztowym i w tym samym urzędzie nadał kopię
odwołania do zamawiającego.
26.01.2009 r. zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołanie podlega
odrzuceniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący się nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp.
Z kolei przepis art. 184 ust. 2 Pzp stwierdza jednoznacznie, iż odwołanie wnosi się do
Prezesa Urzędu w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu
terminu rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując jego kopię zamawiającemu.
Jedynie w stosunku do odwołania wnoszonego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z
wniesieniem odwołania do właściwego adresata. Natomiast nie zwalnia to odwołującego z
obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu.
Zgodnie z orzeczeniami wydanymi przez Sąd Okręgowy w Warszawie, z dnia 30
stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) oraz z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. Akt V Ca
467/07), „o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązanie się z
obowiązku jednoczesności możemy mówić, gdy kopia tego odwołania dotrze do
zamawiającego w terminie przewidzianym na jego [odwołania] wniesienie”.
W przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 19 stycznia 2009 r.
(poniedziałek), a zamawiający otrzymał jego kopię dopiero w dniu 26 stycznia 2009 r., a więc
po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę na konsekwencje nie zachowania jednoczesności
przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Mając na uwadze ogólną regułę szybkości i
sprawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymóg jednoczesności
przekazania kopii odwołania do zamawiającego, ma na celu umożliwienie zamawiającemu
uzyskanie informacji o zakończeniu czynności bądź kontynuowaniu czynności w
postępowaniu prowadzonym na skutek wniesionego protestu, a w konsekwencji np.
ustalenie dopuszczalności zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od pierwszych chwil
właściwego terminu, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp. W badanym postępowaniu protest
był skierowany w stosunku do ogłoszenia i specyfikacji, przed terminem składania ofert,
dlatego zamawiający mógł kontynuować postępowanie i nie zmieniać terminu składania
ofert.
Na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 w związku z art. 184 ust. 2 zd. 2 Pzp, skład
orzekający Izby postanowił jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego
rozstrzygnięto na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 3 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o., ul. Pocztowa 5, 11-500 Giżycko
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5,
00-950 Warszawa protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o.,
ul. Pocztowa 5, 11–500 Giżycko
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Geodezji i Informacji
Terenowej Sp. z o.o., ul. Pocztowa 5, 11-500 Giżycko;
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Biuro Geodezji i Informacji
Terenowej Sp. z o.o., ul. Pocztowa 5, 11-500 Giżycko.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m.st.
Warszawy, ul. Corazziego 7, 00-087 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Modernizacja
ewidencji gruntów i budynków w Dzielnicy Białołęka m.st. Warszawy – część II”. 17.12.2008
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich Nr 2008/S245 – 326402.
22.12.2008 r. wykonawca Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o., ul.
Pocztowa 5, 11-500 Giżycko wniósł, w trybie art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, protest na treść
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058),
zwanej dalej w skrócie „Pzp”, rzez prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) naruszenie art. 22 ust. 2 w zw. z ust. 1 Pzp przez określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
3) naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez niejednoznaczny nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
1. Protestujący kwestionuje określony przez zamawiającego warunek podmiotowy
udziału w postępowaniu polegający na wymogu wylegitymowania się przez wykonawców
uczestniczących w postępowaniu wykonaniem w okresie 3 ostatnich lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co najmniej 2 prac
polegających na wykonaniu modernizacji ewidencji gruntów i budynków dla terenu
miejskiego, każda z nich o powierzchni nie mniejszej niż 800 ha, obejmującej swym
zakresem wszystkie czynności określone w § 55 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i
budynków (Dz. U. Nr 38. poz. 454).
Jest to postanowienie części III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Części III pkt
12 ppkt 12.1.2 specyfikacji.
W ocenie protestującego, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu jest
nadmiernie wygórowany i utrudnia uczciwą konkurencję. Dzielnica Białołęka w 60%
charakteryzuje się terenami o charakterze rolniczym. W takim wypadku za nieuzasadniony i
nie odnoszący się do przedmiotu zamówienia należy uznać warunek udziału w postępowaniu
zobowiązujący wykonawców do udokumentowania posiadania doświadczenia w
wykonywaniu prac polegających na wykonaniu ewidencji gruntów i budynków dla terenu
miejskiego.
Zamawiający tworząc treść Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji określił podmiotowy
warunek udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Stanowi to o
naruszeniu art. 22 ust. 2 w zw. z ust.1 pkt 2 Pzp i zasady art. 7 ust. 1 Pzp, która
bezwzględnie zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Zamawiający w uprzywilejowanej pozycji stawia wykonawców, którzy nie
posiadają doświadczenia w wykonywaniu prac na terenach wiejskich, a w zupełnie
nieuzasadniony sposób preferuje wykonawców mających doświadczenie w realizacji prac
geodezyjnych na terenach miejskich.
2. Protestujący kwestionuje ponadto, iż zamawiający stosuje w dokumentacji
składającej się na specyfikację nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia używając takich
sformułowań, jak np.: orientacyjna liczba nieruchomości hipotecznych, przybliżona liczba
budynków, przewidywana liczba działek ewidencyjnych, przybliżona liczba lokali z
założonymi KW, przewidywana liczba jednostek rejestrowych (Część II Ogłoszenia o
zamówieniu pkt 2 lit. e-i oraz Część II pkt 6 ppkt 6.2. lit. e-i, Załącznik nr 1 do specyfikacji –
Opis przedmiotu zamówienia). Brak dokładnego określenia zakresu prac niezbędnych do
wykonania, uniemożliwia wykonawcom precyzyjne określenie realnej ceny wykonania
zamówienia jak i jego czasu.
Zamawiający stosując niedokładny opis przedmiotu zamówienia obciąża wykonawcę
ryzykiem konieczności wykonania wszelkich prac towarzyszących, mogących się pojawić w
trakcie realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
uwzględnienia wykonania prac towarzyszących w ramach zaproponowanej ceny ryczałtowej.
W Części IV pkt 22.3. specyfikacji zamawiający wymaga od wykonawców, aby oferowane
ceny wykonania zamówienia obejmowały wszystkie koszty niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Tymczasem,
dokumentacja nie określa wszystkich niezbędnych prac do wykonania, co rodzi ryzyko, iż
wykonawca zobowiązany będzie do wykonania bliżej nieokreślonych przez zamawiającego
wszelkich innych i dodatkowych prac poza „orientacyjnie” wskazanymi w specyfikacji, w
ramach podanej ceny umownej. Nie doprecyzowanie zakresu prac do wykonania,
uniemożliwia wykonawcy obliczenie realnej ceny wykonania zamówienia, a zamawiającemu
wobec braku żądania podania cen jednostkowych, uniemożliwia rozliczenie faktycznie
wykonanych przez wykonawcę prac, a także zamówień uzupełniających i ewentualnych
dodatkowych.
Stanowi to o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz wyraźnie
wskazuje na możliwość manipulowania zamówieniem przez zamawiającego. W związku z
tym, protestujący wnosi o doprecyzowanie w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający określenie rzeczywistej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia tj. dokładne określenie liczby nieruchomości
hipotecznych, liczby budynków, działek ewidencyjnych po modernizacji, ilości lokali z
założonymi KW, liczby jednostek rejestrowych i pozostałych nieprecyzyjnych stwierdzeń w
dokumentacji przetargowej.
3. Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przedstawienia cen jednostkowych.
Ponadto specyfikacja zawiera sprzeczne postanowienia. Mianowicie w Części IV pkt 22.5
specyfikacji zamawiający stosuje postanowienie o treści: „Ceny jednostkowe przyjęte w
formularzu cenowym będą stałe w okresie objętym umową”. Brak w specyfikacji formularza
cenowego.
4. W § 5 ust. 3 wzoru umowy zamawiający wskazuje, że wysokość wynagrodzenia za
poszczególne etapy zostanie jednostronnie określona proporcjonalnie do ilości obrębów w
danym etapie, wynikających z warunków technicznych (załącznik nr 3 do SIWZ) w stosunku
do ceny ryczałtowej. Tak zastosowane postanowienia specyfikacji, zdaniem protestującego,
wykluczają prawidłowe rozliczenie faktycznie wykonanych prac, jak również zamówień
uzupełniających i dodatkowych.
Na tej podstawie, protestujący wnosi o jednoznaczne określenie zakresu prac do
wykonania oraz zmianę opisu sposobu obliczenia ceny przez wprowadzenie wymogu
przedstawienia przez wykonawców w Formularzu cenowym – cen jednostkowych, w oparciu
o które rozliczane będą bieżące prace zlecane wykonawcy, do wysokości wyczerpania
umówionego wynagrodzenia umownego (po wyczerpaniu wynagrodzenia umownego umowa
wygasa) i z wykorzystaniem których, możliwa będzie realizacja zamówień uzupełniających, o
których mowa w Części II pkt 9 specyfikacji i § 16 ust. 2 lit. b, tiret 3 wzoru umowy.
Protestujący zarzuca zamawiającemu, iż wprowadził nierówne prawa i obowiązki stron
umowy.
Protestujący kwestionuje nierówne postanowienia umowne związane z odstąpieniem
od umowy, a także naliczeniem kar umownych, bez równowagi tego typu praw po stronie
wykonawcy. I tak, w § 10 ust. 2 umowy w sposób bardzo restrykcyjny zamawiający przypisał
sobie prawo do odstąpienia od umowy. Mianowicie, wskazał, iż jeżeli wykonawca opóźni się
z rozpoczęciem wykonywania przedmiotu umowy lub jego części (etapu) tak dalece, że nie
będzie prawdopodobne, żeby zdołał go ukończyć w umówionym terminie, albo jeżeli w toku
wykonywania prac okaże się, że wykonuje go niezgodnie z umową i z okoliczności wynika,
że nie zdoła go wykonać zgodnie z umową w umówionym terminie, zamawiający może od
umowy odstąpić w całości lub jej części (etapu) bez wyznaczania dodatkowego terminu.
Podobnie w § 10 ust. 4 umowy wprowadził treść, cyt.: „Zamawiający może odstąpić od
Umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu w przypadku powzięcia uzasadnionych i
wiarygodnych wiadomości o postępowaniu Wykonawcy, mogącym narazić Zamawiającego
na realne straty.”.
Podobnie, zamawiający przez niejasny § 10 ust. 4 umowy w sposób uprzywilejowany
stawia swoją pozycję w zakresie jednostronnie przypisanego sobie prawa do odstąpienia od
umowy z winy wykonawcy. I tak bliżej nieokreślone „powzięcie uzasadnionych i
wiarygodnych wiadomości o postępowaniu wykonawcy...” może narazić wykonawcę na
odstąpienie od umowy z jego winy, z niejasnych i dowolnie kształtowanych i
interpretowanych przyczyn.
Protestujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 4 oraz zmianę ust. 2 umowy, przez
uściślenie użytych wyrażeń „tak dalece, że nie będzie prawdopodobne...”.
Mając powyższe na uwadze protestujący wnosi o modyfikację treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji w proponowany sposób, zgodnie z art. 38 Pzp.
W przeciwnym wypadku wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp, gdyż postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
09.01.2009 r. zamawiający oddalił protest z wyjątkiem części IV pkt 22.5 specyfikacji,
który to protest zamawiający uwzględnił we wskazanej części.
Ad 1. Zamawiający podtrzymuje pkt 12.1.2 specyfikacji. Zamawiający wskazuje, że
jednym z wymaganych warunków zapewniającym prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, które z uwagi na specyfikę
operatu ewidencji gruntów i budynków dla m. st. Warszawy można zdobyć podczas realizacji
prac modernizacyjnych na terenach miejskich. Warunek ten nie ogranicza uczciwej
konkurencji z uwagi na fakt wykonywania dla obszaru kraju na terenach miejskich tego
rodzaju prac w liczbie zapewniającej zdobycie stosownej wiedzy i doświadczenia.
Ad 2. Zamawiający podtrzymuje pkt 6.1 specyfikacji. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia, o którym mowa w pkt 6.1 specyfikacji wymienia prace, które należy wykonać w
ramach modernizacji ewidencji gruntów i budynków. Szczegółowy sposób realizacji tych prac
określają Warunki techniczne stanowiące załącznik nr 3 do umowy (załącznik nr 5 do
specyfikacji).
Zamawiający informuje, że dane o obiekcie zawarte w pkt 6.1 specyfikacji, opracowane
na podstawie dostępnych dla Zamawiającego materiałów, określają stan przedstawiony w
rozdziale II „Projektu modernizacji ewidencji gruntów i budynków dla Dzielnicy Białołęka m.
st. Warszawy – część II”, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ),
zmieniony Aneksem nr 1 z dnia 27 października 2008 r., na określoną w nich datę, tj. 27.
10.2008 r.
Ponadto Zamawiający informuje, że określenie dokładnych danych dla obiektów
ewidencyjnych, o których mowa w pkt 6.1. specyfikacji wymagałoby wykonania analizy
materiałów archiwalnych oraz wywiadu terenowego. Realizacja ww. czynności jest
przedmiotem wykonania prac w ramach modernizacji ewidencji gruntów i budynków w
dzielnicy Białołęka m. st. Warszawa – część II, zgodnie z warunkami technicznymi
stanowiącymi załącznik nr 3 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ).
Zamawiający wskazuje, że błąd oszacowania w zakresie liczby jednostek dot. obiektów
ewidencyjnych pozyskanych w ramach modernizacji może zawierać się w granicy do 3%
ilości szacunkowej, określonej w opisie przedmiotu zamówienia.
Ad 3. Zarzut dotyczący części IV pkt 22.5 specyfikacji – uwzględniony. Zmawiający
wyjaśnia, że zgodnie ze stwierdzeniem zawartym w § 5 ust. 1 umowy za wykonanie całości
przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z powyższym
Zamawiający informuje, iż dokona stosownej modyfikacji specyfikacji.
Ad 4. Zarzut dotyczący § 10 ust. 4 umowy. Zamawiający podtrzymuje postanowienia §
10 ust. 2 i 4. Zamawiający wyjaśnia, że postanowienia umowy w żaden sposób nie naruszają
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określają jedynie zasady
postępowania w przypadku nienależytego wykonania umowy bądź wystąpienia
uzasadnionych i wiarygodnych okoliczności, które mogłyby z winy wykonawcy narazić
zamawiającego na straty oraz zabezpieczają interesy zamawiającego bez naruszenia
interesów wykonawcy.
19.01.2009 r. wykonawca Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o. wniósł do
Prezesa UZP odwołanie w urzędzie pocztowym i w tym samym urzędzie nadał kopię
odwołania do zamawiającego.
26.01.2009 r. zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołanie podlega
odrzuceniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący się nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp.
Z kolei przepis art. 184 ust. 2 Pzp stwierdza jednoznacznie, iż odwołanie wnosi się do
Prezesa Urzędu w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu
terminu rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując jego kopię zamawiającemu.
Jedynie w stosunku do odwołania wnoszonego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z
wniesieniem odwołania do właściwego adresata. Natomiast nie zwalnia to odwołującego z
obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu.
Zgodnie z orzeczeniami wydanymi przez Sąd Okręgowy w Warszawie, z dnia 30
stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) oraz z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. Akt V Ca
467/07), „o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązanie się z
obowiązku jednoczesności możemy mówić, gdy kopia tego odwołania dotrze do
zamawiającego w terminie przewidzianym na jego [odwołania] wniesienie”.
W przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 19 stycznia 2009 r.
(poniedziałek), a zamawiający otrzymał jego kopię dopiero w dniu 26 stycznia 2009 r., a więc
po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę na konsekwencje nie zachowania jednoczesności
przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Mając na uwadze ogólną regułę szybkości i
sprawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymóg jednoczesności
przekazania kopii odwołania do zamawiającego, ma na celu umożliwienie zamawiającemu
uzyskanie informacji o zakończeniu czynności bądź kontynuowaniu czynności w
postępowaniu prowadzonym na skutek wniesionego protestu, a w konsekwencji np.
ustalenie dopuszczalności zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od pierwszych chwil
właściwego terminu, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp. W badanym postępowaniu protest
był skierowany w stosunku do ogłoszenia i specyfikacji, przed terminem składania ofert,
dlatego zamawiający mógł kontynuować postępowanie i nie zmieniać terminu składania
ofert.
Na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 w związku z art. 184 ust. 2 zd. 2 Pzp, skład
orzekający Izby postanowił jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego
rozstrzygnięto na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić