Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 113/09

WYROK
z dnia 5 lutego 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Izabela Niedziałek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie Sp. j. (lider konsorcjum),
ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62–002 Suchy Las oraz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
60-185 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych, ul. Matejki 57, 60–770 Poznań protestu wniesionego w dn. 9.01.2009 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie Sp. j. (lider konsorcjum),
ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62–002 Suchy Las oraz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
60-185 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo BEGIER
Henryk Begier i Synowie Sp. j. (lider konsorcjum), ul. Obornicka 8a,
Jelonek, 62–002 Suchy Las oraz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, 60-
185 Poznań,

2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo BEGIER
Henryk Begier i Synowie Sp. j. (lider konsorcjum), ul. Obornicka 8a,
Jelonek, 62–002 Suchy Las oraz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, 60-
185 Poznań



U z a s a d n i e n i e

W dniu 21.11.2008 r. Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych - Zakład Budżetowy
Miasta Poznania, 60-770 Poznań, ul. Matejki 57 (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie
inwestycji polegającej na termomodernizacji budynków położonych w Poznaniu przy
ul. Bukowej 1, ul. Świt 47-49, w których mieszczą się placówki Niepublicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).

W dniu 5.01.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania.
W dniu 9.01.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie Spółka Jawna, ul. Obornicka 8a Jelonek,
62-002 Suchy Las (lider konsorcjum) oraz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, 60-185
Poznań (zwani dalej Odwołującym) – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu

19.01.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 23.01.2009 r. (data nadania listu
poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego i dokonał wyboru oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, czym naruszył art. 91 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, jako niezgodną z SIWZ, ponieważ nie załączono do niej
dowodu wniesienia wadium w oryginale, jak wymagano w SIWZ. Odwołujący wskazał, że
wniesienie wadium nie stanowi treści oferty, zatem Zamawiający nie mógł odrzucić oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, a ewentualnie wykluczyć
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych , jeżeli uznał, że nie wniósł on wadium. Ponadto Odwołujący podniósł, że z treści
gwarancji zapłaty wadium nie wynika, że aby mieć możliwość skorzystania z niej beneficjent
musi dysponować oryginałem gwarancji. W odwołaniu powołano się dodatkowo w tym
względzie na korespondencję z ubezpieczycielem, który potwierdził stanowisko
Odwołującego odnośnie okoliczności, ze możliwe jest skorzystanie z gwarancji wadialnej bez
konieczności posiadania jej oryginału.

Zamawiający oddalając protest stwierdził, ze wymagał w SIWZ, aby wykonawca
dostarczył oryginał wniesienia wadium, a Odwołujący do swojej oferty dołączył kopię.
Ponadto wskazał, iż każda strona oferty Odwołującego została przez niego potwierdzona za
zgodność z oryginałem, a ,,kserokopia zapłaty wadium, będąca częścią oferty, takiej
adnotacji nie posiada”.

Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o unieważnienie nie czynności
odrzucenia oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione
przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na brzmienie przepisu 191 ust. 1a Prawa
zamówień publicznych.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w pkt. 12.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał, aby
wykonawca wraz z ofertą złożył "oryginał dowodu wniesienia wadium".
2. Odwołujący do oferty załączył kopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, nie
potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
3. W treści gwarancji ubezpieczeniowej, w brzmieniu zgodnie z kopią załączoną do oferty
Odwołującego, w pkt. 6 ppkt 1 wskazano, że gwarancja wygasa również ,,z chwilą zwrotu
gwarancji przed upływem okresu jej ważności”.

I. Wobec powyższych okoliczności, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wniósł
wadium.
W ocenie składu orzekającego, należy odróżnić fakt wniesienia wadium od
udokumentowania jego wniesienia. Przykładowo, Odwołujący mógł wnieść wadium
w pieniądzu – gdyby w takiej sytuacji w ogóle nie dołączył do oferty ,,dowodu wniesienia
wadium”, a przelew z żądaną kwotą wadium wpłynąłby na konto Zamawiającego przed
terminem otwarcia ofert, nie byłoby podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Równocześnie podkreślić należy, że Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało
wniesione w chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu istnieje
możliwość sprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia
wadium w innych formach, niż pieniężna, fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost
ze złożonych dokumentów.
Skład orzekający podziela stanowisko Odwołującego, iż dla oceny, czy wadium
zostało wniesione prawidłowo, nie mają znaczenia postanowienia SIWZ, odnoszące się do
formy gwarancji wadialnej (zgodnie z pkt 12.8 SIWZ powinna być złożona w oryginale);
postanowienia SIWZ w tym względzie nie mają znaczenia dla oceny, czy wadium zostało
skutecznie wniesione.
Nie można wykluczyć sytuacji, że Zamawiający będzie mógł skorzystać (tzn. zaspokoić
żądanie wypłaty określonej sumy pieniężnej w związku z zatrzymaniem wadium)
z ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej w kserokopii – o ile co innego nie wynika
z treści gwarancji, z treści umowy o gwarancję bądź z ogólnych warunków ubezpieczenia.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, Odwołujący przedłożył kopię gwarancji,
w której treści postanowiono, iż wygasa ona m. in. ,,z chwilą zwrotu gwarancji przed
upływem okresu jej ważności”. Zatem, jeżeli Zamawiający nie dysponuje oryginałem
gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła na skutek ,,zwrotu gwarancji” (nie
może być kwestionowane, że za ,,zwrot gwarancji” uważa się przekazanie oryginału
gwarancji wystawcy gwarancji). Teoretycznie zatem jest możliwość skorzystania przez

Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, którą nie dysponuje w oryginale (zgodnie
z postępowaniem wyjaśniającym w drodze mailowej z dn. 22.12.2008 r. oraz przedłożoną
na rozprawie opinią radcy prawnego z dn. 21.01.2009 r.), ale tylko o tyle, o ile Odwołujący
nie zwrócił jej do ubezpieczyciela. Taka sytuacja jest hipotetyczna, jednak zaistnienie jej jest
możliwe, w konsekwencji czego, wobec postanowienia zawartego w pkt 6 ppkt 1 gwarancji,
Zamawiający nie ma pewności, czy wadium zostało wniesione. Pewność tą zyskałby
wyłącznie wówczas, gdyby przekazano mu oryginał gwarancji, lecz tego dokumentu, jak
słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie, nie można uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych (nie mieści się bowiem w katalogu dokumentów
przewidzianych tamże).
Reasumując, możliwość złożenia gwarancji ubezpieczeniowej w kopii nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od jej treści - w niniejszej sprawie o niemożności
udokumentowania wniesienia wadium poprzez złożenie gwarancji ubezpieczeniowej
w kserokopii zadecydowało brzmienie gwarancji w pkt. 6 ppkt 1 gwarancji. W rezultacie
należy uznać, że Odwołujący nie wniósł wadium.

II. Izba w pełni podziela argumentację Odwołującego, odnoszącą się do podstawy prawnej
odrzucenia jego oferty. Wykonawca, który nie wniósł wadium, winien być wykluczony
z postępowania. Nie można odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych z tego powodu, że ,,forma” (tu: w znaczeniu zewnętrzna postać jednej
z form wadium przewidzianych przez art. 45 ust. 6 Prawa zamówień publicznych) wadium
nie odpowiada wskazówkom SIWZ; przepis przywołany przez Zamawiającego jako podstawa
odrzucenia oferty zobowiązuje go do odrzucenia jej wyłącznie w wypadku, gdy jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Dokument poświadczający wniesienie wadium nie jest treścią oferty
– treścią oferty jest wyłącznie zakres świadczenia wykonawcy odnoszący się do realizacji
przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający
nie wskazał uzasadnienia faktycznego, które upoważniałoby go do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie przywołanej przez siebie podstawie prawnej. Niemniej jednak,
ze względu na brzmienie art. 191 ust. 1a Prawa zamówień publicznych (Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania), Izba nie może uwzględnić odwołania, ponieważ nie
wpłynęłoby to na wynik postępowania – Odwołujący, jak wskazano w I części uzasadnienia,
powinien być wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie wniósł wadium.

Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda nieprawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego, podczas gdy powinien go wykluczyć z postępowania, ale ta
konstatacja nie ma wpływu na wynik postępowania; nie może być uwzględniony zarzut
naruszenia art. 91 Prawa zamówień publicznych, ponieważ ewentualne naruszenie tego
przepisu nie wynika z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego.
Izba w związku z art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie odnosiła się do zarzutu,
podniesionego przez Odwołującego na rozprawie, dotyczącego niezłożenia wadium przez
wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ponieważ zarzut ten nie był
objęty protestem.


O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………