KIO/UZP 131/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 131/09
WYROK
z dnia 12 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Śląski Zakład
Przewozów Regionalnych w Katowicach, ul. Dworcowa 8, 40-012 Katowice, protestu z
dnia 12 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Euroclean Sp. z o., ul. Grunwaldzka 55 paw. 18/19, 60-352
Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14,
31-504 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z
o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakłady Usługowe Południe Sp. z
o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Utrzymanie czystości taboru
kolejowego”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z
o.o., z siedzibą w Krakowie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 listopada 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 219 - 292274). Postępowanie to prowadzi
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Śląski Zakład Przewozów Regionalnych w Katowicach,
zwane dalej „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą”.
Postępowanie to Zamawiający podzielił na 4 zadania i dopuścił w tym zakresie
możliwość składania ofert częściowych. Złożone i rozpatrywane przez Izbę odwołanie odnosi
się do dwóch zadań, na które Odwołujący złożył swoją ofertę, tj.
- zadania 1 – wykonanie usług czyszczenia w następujących punktach: Katowice
Wschód, Katowice Zachów, Gliwice, Tarnowskie Góry
- zadania 3 – usługi czyszczenia świadczone w następujących punktach: Bielsko Biała
Gr. Odstawcza Wagonów Osobowych, Bielsko Biała PPK EZT, śywiec, Wisła Głębce,
Zwardoń.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, dokonując w zakresie
wskazanych dwóch zadań wyboru oferty firmy Euroclean Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
(dalej: „Euroclean Sp. z o. o.” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Informacja o
powyższym został przekazana Odwołującemu w piśmie doręczonym Odwołującemu w dniu 6
stycznia 2008 r.
Co do tej czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 stycznia 2009 r.
(doręczenie w dniu 14 stycznia 2008 r.) złożył do Zamawiającego protest, w którym wskazał
na naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne
uznanie, że wykonawca Euroclean Sp. z o.o. posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie;
3) art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez błędne uznanie, że Euroclean Sp. z o.o.
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia;
4) art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Euroclean do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia Euroclean Sp. z o.o. z
postępowania, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania;
6) art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania oferty Euroclean Sp. z o.o.
za odrzuconą;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Euroclean Sp. o.o., mimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
8) art. 89 ust. 1 pkt4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Euroclean
Sp. o.o., mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
9) art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na zadania nr 1 i 3, dokonanie ponownej oceny ofert i podjęcie czynności
zaniechanych, wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności i
argumentację:
1. wykonawca Euroclean Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdz. I pkt 6 SIWZ, tj. dotyczącego niezbędnej wiedzy i doświadczenia
polegającego na wykazaniu się wykonaniem usług utrzymania w czystości pojazdów
komunikacji publicznej w okresie ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. Analiza
dokumentów załączonych do oferty tego wykonawcy w ocenie Odwołującego pozwala na
stwierdzenie, że żądana z dwóch wykazanych przez firmę Euroclean Sp. o.o. usług nie
spełnia wymogów Zamawiającego.
Pierwsza usługa utrzymania czystości wagonów osobowych w czasie biegu,
realizowana na rzecz PKP Przewozy Regionalne w Poznaniu nie mieści się w kategorii usług
wykonanych w ostatnich 36 miesiącach bowiem termin realizacji tej usługi upływał w dniu 31
grudnia 2008 r. Brak jest również korelacji informacji co do tej usługi pomiędzy treścią
referencji, a wykazem usług (załącznik nr 8). Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych w dniu
28 grudnia 2005 r. zawarł umowę na kompleksowe czyszczenie taboru kolejowego, która to
umowa obejmowała m.in. czyszczenie wagonów osobowych czasie biegu (co było
przedmiotem wystawionych dla Euroclean Sp. z o.o. referencji), a stroną tej umowy nie była
firma Euroclean Sp. z o.o.
Co do drugiej wykazywanej przez Euroclean Sp. z o.o. usługi (usługa utrzymania
czystości wagonów osobowych, autobusów, ezt, lokomotyw, realizowana na rzecz PUH
Progress ZPChr w Pobiedziskach) Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe, aby usługa
wykonywana była bezpośrednio na rzecz PUH Progress ZPChr, gdyż trudno sobie
wyobrazić, żeby wagony osobowe, lokomotywy itp. były własnością tej właśnie firmy.
Odwołujący wskazał, że prawdopodobnie wystawione referencje przez firmę Progress
dotyczą realizacji usługi na rzecz PKP Przewozy Regionalne Wielkopolski Zakład
Przewozów Regionalnych, o której mowa powyżej, w ramach której to umowy firma Progress
w okresie od dnia 1 stycznia 2006 r. do 31 grudnia 2008 r. wykonywała te usługi, a
ewentualnie firma Euroclean Sp. z o.o. była podwykonawcą firmy Progress. W ocenie
Odwołującego na to doświadczenie może powoływać się co najwyżej firma Progress
wchodząca w skład konsorcjum, z którym podpisano umowę na świadczenie tych usług, a
nie firma Euroclean Sp. z o.o. jako podwykonawca tej usługi. Co więcej Odwołujący wskazał,
że zgodnie z oświadczeniem lidera konsorcjum realizującego te usługi, tj. Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o., nie zgłaszał on podwykonawców do wykonania jakiejkolwiek części
przedmiotu zamówienia, a to lider konsorcjum właśnie – zgodnie z postanowieniami zawartej
umowy - uprawniony jest do reprezentowania członków konsorcjum i całego konsorcjum oraz
do podejmowania czynności w imieniu członków konsorcjum. Odwołujący wskazał również
na okoliczność, że pan Zbigniew Bakalarski jest jednocześnie właścicielem firmy Progress,
jak też udziałowcem (70%) Euroclean Sp. z o.o. Tym samym Odwołujący zwrócił uwagę na
złożenie nieprawdziwego oświadczenia w postępowaniu.
Wskazując na złożenie nieprawdziwych informacji w postępownaiu Odwołujący w
proteście wskazał jeszcze na jedną okoliczność: firma Euroclean Sp. z o. w aktualnie
prowadzonym postępowaniu wykazując się usługą realizowaną na rzecz firmy Progress
wskazała na kwotę 3 740 000 zł, podczas gdy w równolegle prowadzonym postępowaniu
przez Małopolski Zakład Przewozów Regionalnych na analogiczny przedmiot zamówienia
Euroclean Sp. z o.o. wskazała, że wartość tego samego wykazywanego zamówienia wynosi
3 400 000 zł. Powyższe stało się podatna skierowanego przez jednego z wykonawców
zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa, którego kopię załączono do protestu.
Odwołujący w proteście wskazał na przypuszczenie, że obie wykazywane przez firmę
Euroclean Sp. z o.o. usługi dotyczą tej samej umowy, tym samym wykonawca ten nie spełnia
postawionego warunku udziału w zakresie wykazania się realizowanymi usługami.
Z ostrożności Odwołujący w tym zakresie wniósł, aby Zamawiający – w przypadku nie
uznania, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z nieprawdziwymi oświadczeniami –
skorzystał z procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
2. W proteście wskazano również na niespełnienie przez firmę Euroclean Sp. o.o.
warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Postawiony przez Zamawiającego
warunek wskazywał na konieczność posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 15% ceny ofertowej (pkt 6.2.3 SIWZ). Do oferty
Euroclean Sp. z o.o. zostało dołączone zaświadczenie o zdolności kredytowej, z którego
wynika, że bank dokonał wstępnej oceny zdolności kredytowej, która pozwoliła na
potwierdzenie, że Euroclean Sp. o.o. posiada zdolność do spłaty kredytu w określonej
wysokości. Jednocześnie jednak z zaświadczenia tego wynika, że powyższe stwierdzenie
nie jest równoznaczne z posiadaniem zdolności kredytowej, dopiero bowiem złożenie przez
klienta wniosku o kredyt wraz z niezbędnymi załącznikami i dokumentami powalającymi na
przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do spłaty wnioskowanego kredytu będzie podstawa
do stwierdzenia posiadania zdolności kredytowej. Powyższe – w ocenie Odwołującego –
wskazuje na okoliczność, iż bank nie potwierdził posiadania przez firmę Euroclean Sp. z o.o.
zdolności kredytowej, a wyłącznie wskazała warunki, których wypełnienie będzie podstawą
do oceny tej zdolności. Na potwierdzenie swojego stanowiska do protestu Odwołujący
dołączył opinie dotyczące tej kwestii przygotowane przez prof. dr hab. Ryszarda B., dr
Janusza K. oraz prof. dr hab. Andrzeja P.
Odwołujący wskazał również, że bank wystawiający przedmiotową opinię posługuje się
w jej treści dwoma sformułowaniami: „zdolności do spłaty kredytu” oraz „zdolności
kredytowej”, które nie są synonimami. Odwołujący podniósł, że pojęcie zdolności do spłaty
kredytu jest pojęciem węższym niż pojęcie zdolności kredytowej, wskazując przy tym na
treść art. 70 ust. 1 ustawy prawo bankowe.
3. Odwołujący w proteście wskazał także na to, że cena ofertowa firmy Euroclean Sp. z
o. w zakresie zadania nr 1 i 3 jest cena rażąco niską. Każda z tych cen jest bowiem cena
niższą od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT (w zakresie
zadanie 1 cena ofertowa jest niższa o ok. 788 000 zł, a w zakresie zadania nr 3 – o ponad
2 220 000 zł). Odwołujący wskazał w tym zakresie również na okoliczność, iż zaoferowana w
ramach szczegółowych kalkulacji ceny stawka płac został określona na poziomie niższym niż
przewidują to przepisy kodeksu pracy (art. 10 § 2 kp). Od roku 2009 minimalne
wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie 1 276,00 zł, co oznacza, że stawka godzinowa
wynosi ponad 7,50 zł. Tymczasem w ofercie Euroclean Sp. z o.o. wskazano na stawki od
1,60 zł do 6,50 zł. W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że Euroclean Sp. o.o.
zaoferował wynagrodzenie za prace poniżej wynagrodzenia minimalnego i bez
uwzględnienia dodatku za pracę w porze nocnej oraz w dniu wolne od pracy, które to dodatki
stanowią obligatoryjny element wynagrodzenia.
Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje na konieczność zastosowania przez
Zamawiającego procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy a także wyczerpuje
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Informację o złożonym proteście wraz z wezwaniem do przyłączenia się do tego
postępowania Zamawiający skierował do firmy Euroclean Sp. z o. w piśmie z dnia 15
stycznia 2009 r., doręczonym tej firmie w tym samym dniu. Na skutek wezwania firma
Euroclean Sp. z o.o. w piśmie z w dniu 19 stycznia 2009 r. złożyła przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu odpierając podniesione zarzuty.
Zamawiający rozpatrując przedmiotowy protest pismem z dnia 22 stycznia 2009 r.
(doręczenie Odwołującemu w dniu 23 stycznia 2009 r.) oddalił go w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że:
1. Co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia – Zamawiający
poprzez uwzględnienie protestu firmy Euroclean Sp. o.o. w dniu 8 grudnia 2008 r. dokonał
zmiany zapisów SIWZ odnośnie tego warunku i w miejsce dotychczasowego zapisu o
konieczności wykazania się usługami wykonanymi, zgodnie z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawców, oraz forma, w jakich
dokumenty te mogą być składane (dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) wprowadził zapis o
usługach wykonywanych.
W ocenie Zamawiającego wykazywanie się doświadczeniem w realizacji usług, które to
doświadczenie zostało zdobyte w ramach świadczenia usług jako podwykonawca nie
dyskwalifikuje wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co również
potwierdza – jak wskazał – orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Co do kwestii wykluczenia możliwości świadczenia wykazywanych przez Euroclean Sp.
z o.o. usług jako podwykonawca Zamawiający stwierdził, że analiza postanowień
przedłożonej umowy konsorcjum zawartej pomiędzy Zakładami Usługowymi Zachów Sp. z
o.o., PKU Progress ZPCh i ZUPH Pomorze Sp. z o.o. pozwala na stwierdzenie jedynie
wewnętrznych eleaci pomiędzy uczestnikami konsorcjum, nie wyklucza natomiast
uczestnictwa Euroclean Sp. o.o. w realizacji zamówienia jako podwykonawca jednego z
uczestników konsorcjum.
2. Co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej i
finansowej – Zamawiający stwierdził, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy i
przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów żądał od wykonawców wykazania się
zdolności kredytową, a nie – jak tego oczekuje Odwołujący – przyrzeczenia udzielenia
kredytu.
3. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny – Zamawiający wskazał, że Odwołujący w
proteście, jako uzasadnienie do ceny rażąco niskiej, wskazuje wyłącznie na ceny
jednostkowe, co zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie
może świadczyć o cenie rażąco niskiej i nie uzasadnia wszczęcia procedury wyjaśniającej w
tym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Ponadto Zamawiający podniósł, że firma
Euroclean Sp. z o.o. w ramach swojego przystąpienia do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu wskazała, że jest zakładem pracy chronionej, co pozwala na
korzystanie przez nią z dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Ponadto
wskazała, że zaprezentowana w proteście argumentacja dotyczy wyłącznie osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Z rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się Odwołujący dlatego też w piśmie z dnia 30
stycznia 2009 r. złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie
zostało nadane za pośrednictwem usługi pocztex świadczonej przez operatora publicznego
w dniu 2 lutego 2009 r., zaś kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały w pełni podtrzymane zarzuty, żądania oraz argumentacja zawarte
w proteście.
Jednocześnie, odnosząc się do rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie odniósł się w nim do wszystkich argumentów i
twierdzeń podniesionych w proteście, a bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia firmy Euroclean
Sp. z o.o. złożone w ramach przystąpienia do protestu. Wskazał przed wszystkim, jeśli
chodzi o zarzut braku doświadczenia, że Zamawiający oceniając usługi wykazywane przez
firmę Euroclean Sp. z o.o. oparł się wyłącznie na analizie umowy konsorcjum z dnia 25
października 2005 r., której treść – w ocenie Zamawiającego – nie wyklucza możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia przez tę firmę jako podwykonawca jednego z
konsorcjantów. Zamawiający nie odniósł się natomiast do argumentów Odwołującego
dotyczących umowy z dnia 28 grudnia 2005 r., z której nie wynika, że jakąkolwiek część
zamówienia będzie świadczył podwykonawca. Zamawiający pominął treść umowy o
zamówienie publiczne, która powinna zawsze regulować kwestie związane z realizacją
zamówienia przez podwykonawców. Wskazał również, że ogłoszenie o wykazywanym w
ramach doświadczenia zamówieniu (BZP z 12.01.2006 r. Nr 10, poz. 2282) nie wskazuje na
możliwość jego realizacji przy użyciu podwykonawców. Tym samym – w ocenie
Odwołującego – firma Progress nie mogła podzlecić firmie Euroclean Sp. z o.o.
wykonywania części tego zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego do postępowania
protestacyjnego (Euroclean Sp. z o.) dotyczącej zarzutu ceny rażąco niskiej, Odwołujący
wskazał, że art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wskazuje na to, że osoby
niepełnosprawne , zaliczane do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności,
jeśli w ogóle są zdolne do pracy to jedynie w warunkach pracy chronionej, co wiąże się z
koniecznością przystosowania stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej, a
takiego warunku nie można zapewnić, jeśli chodzi o tabor kolejowy. Odwołujący podniósł
również że osoby o lekkim stopniu niepełnosprawności (art. 4 ust. 3 przywołanej ustawy) nie
mogą również wykonywać pracy, której dotyczy przedmiot niniejszego zamówienia
publicznego.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 10 lutego 2009 r. złożonym
bezpośrednio w siedzibie Urzędu Zamówień Publicznych swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożyła firma Euroclean Sp. z o.o. W przystąpieniu tym wskazano, że firma
Euroclean Sp. z o.o. spełnia warunek doświadczenia bowiem zgodnie z postanowieniami
SIWZ wykonawcy mogli wykazywać się zarówno usługami wykonanymi, jak i będącymi w
toku realizacji. Poza tym twierdzenia Odwołującego o rzekomo nieprawdziwych informacjach
w ofercie firmy Euroclean Sp. z o.o. są oparte na domysłach, a nie dowodach i nie wnoszą
nic istotnego do sprawy. Z ostrożności Przystępujący wskazał, że Zamawiający w tym
zakresie mógłby co najwyżej skorzystać z procedury żądania uzupełniania dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Co do warunku spełniania zdolności ekonomicznej i finansowej Przystępujący podniósł,
że również ten warunek został przez niego wypełniony. Stwierdził, że przytoczenie definicji
zdolności kredytowej zgodnie z przepisami Prawa bankowego (zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie) i przeniesienie
dosłownego rozumienia tego pojęcia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
byłoby zbyt rygorystyczne. Wymagałoby bowiem w każdym przypadku zaciągnięcia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego umowy kredytu na
realizację danej inwestycji, czy usługi. Zgodnie zaś z przepisami dotyczącymi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wymagane jest od wykonawców przedłożenie
zaświadczenia banku o posiadaniu przez wykonawcę zdolności kredytowej, a nie konkretnej
umowy kredytowej.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, że zarzut ten nie znajduje
żadnego uzasadnienia, bowiem kalkulacja Odwołującego opiera się wyłącznie na jego
własnych subiektywnych kalkulacjach a nie na czynnikach obiektywnych. Podkreślił jeszcze
raz – jak w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu – że
jest zakładem pracy chronionej i z tego tytułu korzysta z dofinansowania do każdego
stanowiska pracy utworzonego i wykonywanego przez osoby niepełnosprawne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
Przystępującego oraz dokumenty przedłożone wraz z odwołaniem i na rozprawie, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz Przystępującego, złożone
w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu protestu i przystąpieniach do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz do postępowania odwoławczego oraz
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
przedmiotowego odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą bowiem oferty
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie zadań 1 i 3. Ewentualne
potwierdzenie się zarzutów skutkowałoby uzyskaniem przez Odwołującego niniejszego
zamówienia we wskazanych zadaniach, co wyczerpuje dyspozycję przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy.
Wobec ustalenia przez skład orzekający Izby, że Odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu tak protestu, jak i odwołania Izba odniosła się do podniesionych w odwołaniu
zarzutów, dochodząc do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku doświadczenia firmy Euroclean Sp. z o.o. w realizacji usług
określonych przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu skład orzekający Izby
ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający, jak słusznie podniósł w rozstrzygnięciu protestu, dokonał zmiany
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w wyniku uwzględnienia jednego ze
złożonych na etapie SIWZ protestów. Dostosował tym samym ten warunek do wymogów
przepisu § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów i uwzględniał również
doświadczenie w zakresie usług będących w toku realizacji. Choć argument ten nie był
wprost podnoszony w odwołaniu, a wyłącznie na etapie protestu z ostrożności skład
orzekający Izby odniósł się również do niego.
Co do argumentu Odwołującego o niemożności wykazywania się doświadczeniem
jako podwykonawca usługi skład orzekający Izby nie przychylił się do tego stanowiska
Odwołującego. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, może bowiem wykazywać się swoim doświadczeniem uzyskanym, tak jako
samodzielny wykonawca usługi, wykonawca wchodzący w skład konsorcjum, jak
i wykonawca realizujący pewną usługę jako podwykonawca. Z obowiązujących przepisów
ustawy nie wynika bowiem obowiązek wykazywania się doświadczeniem w bezpośredniej
realizacji konkretnej roboty budowlanej, usługi, czy dostawy wyłącznie na rzecz podmiotów
zamawiających. Chodzi wyłącznie o weryfikację umiejętności takiego wykonawcy pod kątem
świadczenia przez niego usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jeśli więc podmiot
świadczył przedmiotową usługę, choćby na rzecz podmiotu prywatnego, w ramach
stosownej, zawartej na tę okoliczność umowy podzlecenia (podwykonawstwa), nie można
kwestionować, że posiada on określone doświadczenie niezbędne do realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia.
Co do argumentacji Odwołującego o złożeniu nieprawdziwych informacji odnośnie
realizacji jako podwykonawca, kwestionowanej przez Odwołującego usługi na rzecz firmy
Progress, skład orzekający Izby stwierdził, że zaprezentowana przez Odwołującego w tym
zakresie argumentacja i przedłożone dowody nie zasługują na uwzględnienie.
Jak bowiem wynika z treści ofert Przystępującego w zakresie dwóch
kwestionowanych zadań w wykazie usług w poz. 2 wskazał on na realizację usługi
utrzymania w czystości wagonów osobowych, autobusów, ezt, lokomotyw na rzecz PUH
Progress ZPChr w Pobiedziskach. Na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi
przedłożył list referencyjny wystawiony przez tę właśnie firmę. Argument Odwołującego, że
wykonawcą tych usług była faktycznie firma Progress, wchodząca w skład konsorcjum, które
podpisało umowę z Wielkopolskim Zakładem Przewozów Regionalnych w Poznaniu, a
realizacji tej usługi przez Euroclean Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy zaprzeczył sam
zamawiający (Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych w Poznaniu), a także przeczą
temu postanowienia umowy konsorcjalnej z dnia 25 października 2005 r., nie zasługuje na
uwzględnienie. Po pierwsze stwierdzić należy, że oświadczenie dyrektora Wielkopolskiego
Zakładu Przewozów Regionalnych w Poznaniu z dnia 2 lutego 2009 r. przedłożone wraz
z odwołaniem dotyczy wiedzy, jaką posiadał ten podmiot zamawiający o realizacji
wskazywanej usługi. Z wiedzy tej nie wynika, aby firma Euroclean Sp. z o.o. wykonywała
usługi czyszczenia taboru kolejowego dla tego zakładu ani jako wykonawca wchodzący
w skład konsorcjum, ani jako podwykonawca. Miarodajnym i wiarygodnym w tym zakresie
może być oświadczenie o wiedzy dyrektora tego Zakładu o niewykonywaniu tej usługi przez
Przystępującego jako wykonawcy, bowiem stosunek zobowiązaniowy w tym zakresie
(zawarta umowa) dotyczył bezpośrednio tego podmiotu zamawiającego. Była to umowa
pomiędzy Wielkopolskim Zakładem Przewozów Regionalnych w Poznaniu, a wykonawcą,
w skład którego faktycznie nie wchodziła firma Eurclean Sp. z o.o. Oświadczenie dyrektora
wskazanego Zakładu nie może być jednak uznane za miarodajne i mające znaczenia dla
oceny, czy firma Euroclean Sp. z o.o. świadczyła wskazywane usługi na rzecz firmy
Progress. W tym bowiem zakresie dyrektor tego Zakładu mógł wypowiadać się wyłącznie co
do własnej w tym zakresie wiedzy, nie opartej jednak na żadnych faktach, czy podstawach.
Firma Progress może bowiem, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą,
prowadzić tę działalność zawierając różnego rodzaju umowy handlowe, w tym również
dotyczące podwykonawstwa. Jeśli nawet przyjąć na podstawie przedłożonego na rozprawie
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia przez Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych
w Poznaniu (ogłoszenie z dnia 12.01.2006 r. BZP Nr10, poz. 2282), że Zamawiający nie
przewidywał powierzania wykonania tego zamówienia podwykonawcom, to nie może to
dyskredytować doświadczenia firmy Euroclean Sp. z o.o. uzyskanego w ramach zawartej
umowy o podwykonawstwo z firmą Progress. Umowa o podwykonawstwo nie staje się
z mocy prawa nieważną w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidywał jej realizacji przy
udziale podwykonawców. Na marginesie zwrócić należy uwagę na okoliczność, iż ogłoszenie
zostało opublikowane po udzieleniu zamówienia, ale nie po jego wykonaniu. Nie można
zatem wykluczyć, wyłącznie na podstawie samego ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, że
część usług objętych przedmiotem zamówienia została podzlecona w ramach umowy
o podwykonawstwo, zawartej przez któregoś z członków konsorcjum, w tym nawet bez
wiedzy samego podmiotu zamawiającego.
Po drugie, odnosząc się do argumentu Odwołującego, że umowa konsorcjum z dnia
25 października 2005 r. nie pozwala jej członkom, w tym firmie Progress, na podzlecenie
części usług innemu wykonawcy stwierdzić należy, co następuje. Przywoływany przez
Odwołującego § 11 umowy stanowi o zakazie konkurencji dla wykonawców wchodzących
w skład konsorcjum, którzy nie mogą zawierać umów, których przedmiotem jest świadczenie
usług utrzymania w czystości taboru kolejowego na rzecz Wielkopolskiego Zakładu
Przewozów Regionalnych w Poznaniu, ale na etapie ubiegania się o to zamówienie. W tym
zakresie chodzi więc o cel, dla którego konsorcjum zostało zawiązane i ograniczenie
możliwości występowania przez firmy, wchodzące w skład tego konsorcjum, z innymi
podmiotami przy złożeniu oferty. Powyższe nie wyklucza natomiast możliwości podzlecania
części prac innemu podmiotowi na etapie realizacji zamówienia.
Przedłożone przez Odwołującego dowody w żaden sposób nie uwiarygodniają
zarzutu złożenia przez Przystępującego w postępowaniu nieprawdziwych informacji, jak
również nie potwierdzają zarzutu nie spełnienia warunku doświadczenia przez tego
wykonawcę, a to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których
wywodzi on określone skutki w postępowaniu, sprowadzające się do wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania. Przedłożony przy odwołaniu dokument – doniesienie
o popełnieniu przestępstwa, datowane na 5 stycznia 2009 r. i skierowane przez Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. we Wrocławiu do Prokuratury Rejonowej Wrocław
Stare Miasto, nie wnosi nic nowego do sprawy rozpatrywanej przez Krajową Izbę
Odwoławczą, dlatego również nie został on uznany za dowód, który potwierdzałby
wskazywane przez Odwołującego zarzuty. Wskazane doniesienie zawiera analogiczną
argumentację, jak podniesiona przez Odwołującego, co - w ocenie składu orzekającego Izby
- nie może potwierdzać postawionych przez Odwołującego zarzutów.
Odnosząc się do drugiego z podnoszonych zarzutów, dotyczącego niespełnienia
warunku co do zdolności finansowej i ekonomicznej, skład orzekający Izby uznał, że zarzut
ten nie potwierdził się. Z treści przedłożonych w ofercie Euroclean Sp. z o.o. (zadanie nr 1
str. 125 oferty i zadanie nr 3 – str. 126 oferty) kopii zaświadczenia o zdolności kredytowej,
wystawionego przez Bank Zachodni WBK S.A. w dniu 11 grudnia 2008 r., wynika, że firma ta
posiada zdolność do spłaty kredytu w wysokości 2 500 000 zł. Argumentacja Odwołującego,
że z treści tego zaświadczenia wynika również, że zostało ono wystawione na podstawie
wstępnej oceny zdolności kredytowej dokonanej przez Bank, a tym samym nie potwierdza
zdolności kredytowej wykonawcy, nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści wskazanego
zaświadczenia faktycznie można wyczytać, że niezależnie od jednoznacznego wskazania na
podstawie wstępnej oceny zdolności kredytowej, iż firma Euroclean Sp. z o.o. posiada
zdolność do spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego, Bank wskazał na
warunki udzielenia kredytu. Wśród tych warunków Bank wskazał m.in. na konieczność
złożenia przez klienta wniosku o kredyt wraz z niezbędnymi załącznikami i dokumentami,
pozwalającymi na przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do spłaty wnioskowanego
kredytu. Powyższe zapisy kwestionowanego zaświadczenia – w ocenie Izby – nie
dyskwalifikują wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu w kontekście znajdowania
się przez niego w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
o której stanowi art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przepis ten, na podstawie którego zamawiający
w postępowaniu określa w konkretny sposób warunek udziału w postępowaniu, nie wymaga
od wykonawców fizycznego posiadania konkretnych środków finansowych. Od wykonawców
wymaga się dysponowania takim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby
mu i uprawdopodabniał wykonanie danego zamówienia. Ocena sytuacji finansowej
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się m.in.
w oparciu o informację z banku, potwierdzającą zdolność kredytową tego wykonawcy.
Zgodzić należy się z Przystępującym, że przeniesienie wprost literalnego brzmienia definicji
zdolności kredytowej z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) do ram postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego byłoby zbyt daleko idące. Stosownie do przywołanego przepisu Prawa
bankowego zdolnością kredytową jest zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz
z odsetkami w terminach określonych w umowie. Przy takim literalnym przyjęciu definicji
zdolności kredytowej i przełożeniu jej na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należałoby przyjąć, że wykonawca w postępowaniu powinien, co do zasady,
przedłożyć umowę udzielonego już kredytu na konkretną kwotę i realizację inwestycji, a co
najmniej szczegółowe w tym zakresie przyrzeczenie przyznania takiego kredytu przez bank.
Nie można zgodzić się z taką argumentacją. W przypadku realizacji zamówienia publicznego
wybrany wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danej
inwestycji finansować z takich źródeł. Jego możliwości finansowe bada się pod kątem
potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którą można ustalić również na podstawie
wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank, która potwierdza możliwość
spłaty kredytu o określonej wysokości. Samo uzyskanie tego kredytu związane
z koniecznością wypełniania dodatkowych wymogów przez wykonawcę w stosunku do
banku (złożenia formalnego wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych, wymaganych
dokumentów, które są podstawą pełnej oceny zdolności do spłaty kredytu przez tego
wykonawcę) nie ma znaczenia dla oceny potencjału finansowego wykonawcy, badanego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił w tym zakresie również argumentacji
Odwołującego, że przedkładane w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
kopie zaświadczenia nie powinny być uwzględnione, bowiem Bank wystawił to
zaświadczenie jednorazowo z jego przeznaczeniem do przedstawienia w jednym przetargu.
Argumentacja ta podnoszona była w kontekście składania kopii tego samego zaświadczenia
przez tego samego wykonawcę również w innych postępowaniach, które prowadzą
równolegle PKP Regionalne Przewozy w innych miastach. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów -
wykonawcy mają prawo składać dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w formie kserokopii dokumentów potwierdzonych za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Przedłożenie
kopii tego samego dokumentu w jednym postępowaniu w ramach dwóch zadań, jak też
w kilku odrębnych postępowaniach o zamówienie publiczne, nie wyklucza, że dany
wykonawca kwalifikuje się zdolnością finansową, która wynika z treści wystawionego przez
Bank zaświadczenia, w każdym z tych postępowań. Nie można twierdzić, jak wywodzi
Odwołujący, że złożenie takiego dokumentu w innym postępowaniu – bez względu na to, czy
nastąpił w tym postępowaniu wybór tego wykonawcy, czy też nie – konsumuje ten dokument
i ogranicza go wyłącznie do danego, jednego postępowania. Takie rozumienie sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej wykonawcy
byłoby sprzeczne celem przepisu art. 22 ust. 1 ustawy i weryfikacją potencjalnych możliwości
finansowych wykonawcy do realizacji zamówienia. Zdolność kredytowa, na którą wskazuje
wystawione zaświadczenie, jest stwierdzona i jej skonsumowanie może być uzależnione np.
od decyzji o przyznaniu kredytu w takiej wysokości danemu wykonawcy na inny cel. Takiej
okoliczności z treści przedłożonego zaświadczenia w żaden sposób nie można wywieźć.
Ustaleń składu orzekającego Izby w tym zakresie nie zmienia w żaden sposób pismo WBK
Bank Zachodni z dnia 5 lutego 2009 r., przedłożone przez Odwołującego na rozprawie.
Z treści tego pisma, które w żaden sposób nie dyskredytuje wystawionego przez ten Bank
i załączonego do treści oferty Przystępującego zaświadczenia o zdolności kredytowej,
wynika jedynie, że Bank ten wystawił jeden oryginalny egzemplarz zaświadczenia w celu
przedstawienia go w przetargu. Dyrektor Banku oświadcza również, że powyższe wskazuje
na: „jednorazowość zaświadczenia, przeznaczenie oryginału do przedstawienia w danym
momencie w jednym przetargu (…)”. Skład orzekający Izby odnosząc się do powyższego
stwierdzenia uznał, że faktycznie w tym miejscu mamy do czynienia z jednorazowym
zaświadczeniem w odniesieniu jednak do oryginału tego dokumentu. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mogą natomiast przedkładać także
kserokopie dokumentów, w tym rzeczonego zaświadczenia o zdolności kredytowej. Ocena
spełnia warunku udziału w postępowaniu odbywa się właśnie na podstawie przedkładanych
w postępowaniu dokumentów i oświadczeń i dokonywana jest przez zamawiającego oraz
ewentualnie organy orzekające w tych sprawach, tj. Krajową Izbę Odwoławczą, czy sądy
okręgowe. Uprawnień w tym zakresie nie posiada dyrektor Banku, wystawiającego dane
zaświadczenie, tym samym jego ocena wystawionego dokumentu nie może odnosić się do
jego przydatności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem – jak
wynika z wcześniejszych ustaleń składu orzekającego Izby - treść zaświadczenia o zdolności
kredytowej Przystępującego jednoznacznie wskazuje na dysponowanie przez tę firmę
zdolnością kredytową w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem o weryfikację potencjalnej zdolności
kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancję i przyrzeczenie ze strony jednostki
finansowej (banku) przyznania konkretnego kredytu. Czym innym jest bowiem określenie
potencjalnej zdolności kredytowej, a czym innym udzielenie samego kredytu.
Skład orzekający Izby w zakresie ocenianego zarzutu nie uznał za przekonujące
argumentów podniesionych w załączonych do odwołania prywatnych opiniach, które
pokrywają się z argumentacją Odwołującego.
.
Co do zarzuty rażąco niskiej ceny w ofercie Eurclean Sp. z o. skład orzekający Izby
uznał, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący w tym zakresie kwestionuje przede wszystkim ceny jednostkowe w
ofercie, dotyczące stawki godzinowej, składające się na całość ceny ofertowej. Skład
orzekający Izby podzielił w tym zakresie ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że dla oceny
ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena ostateczna, a nie
ceny jednostkowe. Niemniej jednak w tym zakresie przekonująca była również argumentacja
i wyjaśnienia Przystępującego, że jako zakład pracy chronionej może on korzystać ze
szczególnych preferencji przy ustalaniu wynagrodzenia za pracę. Ponadto przepisy ustawy,
jak i postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie zakładały konieczności
zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób do świadczenia usług sprzątania. W związku
z czym zasady dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, określone w przepisach
kodeksu pracy i aktów wykonawczych, wydanych na jego podstawie, nie muszą w tym
zakresie mieć zastosowania.
Argumentacja Odwołującego o niemożności wykonywania usług przez osoby
niepełnoprawne w stopniu znacznym, umiarkowanym, czy nawet lekkim są – w ocenie
składu orzekającego Izby - co najmniej niestosowne. Przepisy prawa nie przewidują
ograniczenia wykonywania pracy przez takie osoby, również w zakresie taboru kolejowego, a
gołosłowne twierdzenie Odwołującego w tym zakresie o braku przystosowania taboru
kolejowego do wykonywania tam pracy przez osoby niepełnosprawne, nie może w żaden
sposób wykluczać możliwości świadczenia pracy przez takie osoby.
Co do argumentacji podniesionej w proteście i podtrzymanej w odwołaniu, że ceny
ofertowego w poszczególnych dwóch zadaniach odbiegają od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT skład orzekający stwierdził, że faktycznie ceny
ofertowe Euroclean Sp. z o.o. w zakresie obydwu kwestionowanych zadań są najniższe,
jednakże powyższe nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskiej cenie. Poza tym w zakresie
zadania nr 3 ceny obydwu wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) są
porównywalne, natomiast w zakresie zadania nr 1 przekonującym okazała się dla składu
orzekającego argumentacja o przeszacowaniu przez Zamawiającego wartości w odniesieniu
do tego zadania (Odwołujący w żaden sposób nie zaprzeczył temu twierdzeniu w trakcie
rozprawy). Jednocześnie też różnica pomiędzy wartością szacunkowa dla tego zadania, a
ceną ofertową Przystępującego nie jest rażąca. Odwołujący nie wykazał bowiem, że
Przystępujący nie będzie w stanie za wskazane kwoty wykonać przedmiotowego
zamówienia, a gołosłowne twierdzenia o cenie rażąco niskiej, ponieważ odbiegającej od
ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie są wystarczające dla stwierdzenia, że cena jest
rażąco niska, jak również dla stwierdzenia, że w danym przypadku zachodzi
prawdopodobieństwo ceny rażąco niskiej, co ewentualnie uzasadniałoby wszczęcie
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy. Tym samym nie potwierdził się również
zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji we wskazanym
zakresie.
Skład orzekający Izby nie uznał w tym zakresie za przekonujące również twierdzeń,
zawartych w przedłożonej do odwołania prywatnej opinii, które pokrywają się z argumentacją
Odwołującego.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy:
1) wskazujących na konieczność wykluczenia wykonawcy Euroclean Sp. o.o. z udziału
w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji w ofercie, które miały
wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 ustawy),
2) niespełnienia warunków oraz alternatywnie konieczności wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania warunku doświadczenia oraz
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej, a tym samym konieczności uznania
oferty za odrzuconą (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy, a także
art. 24 ust. 4 ustawy), jak też
3) konieczności odrzucenia oferty z powodu ceny rażąco niskiej i czynu nieuczciwej
konkurencji w tym zakresie oraz wszczęcia procedury wyjaśniające w przedmiocie ceny
rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, a także art. 90 ust. 1 ustawy),
a tym samym nie potwierdził się również zarzut
4) naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy w zakresie zadań
1 i 3 (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy).
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy orzeczono
jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Śląski Zakład
Przewozów Regionalnych w Katowicach, ul. Dworcowa 8, 40-012 Katowice, protestu z
dnia 12 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Euroclean Sp. z o., ul. Grunwaldzka 55 paw. 18/19, 60-352
Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14,
31-504 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z
o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakłady Usługowe Południe Sp. z
o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Utrzymanie czystości taboru
kolejowego”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z
o.o., z siedzibą w Krakowie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 listopada 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 219 - 292274). Postępowanie to prowadzi
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Śląski Zakład Przewozów Regionalnych w Katowicach,
zwane dalej „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą”.
Postępowanie to Zamawiający podzielił na 4 zadania i dopuścił w tym zakresie
możliwość składania ofert częściowych. Złożone i rozpatrywane przez Izbę odwołanie odnosi
się do dwóch zadań, na które Odwołujący złożył swoją ofertę, tj.
- zadania 1 – wykonanie usług czyszczenia w następujących punktach: Katowice
Wschód, Katowice Zachów, Gliwice, Tarnowskie Góry
- zadania 3 – usługi czyszczenia świadczone w następujących punktach: Bielsko Biała
Gr. Odstawcza Wagonów Osobowych, Bielsko Biała PPK EZT, śywiec, Wisła Głębce,
Zwardoń.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, dokonując w zakresie
wskazanych dwóch zadań wyboru oferty firmy Euroclean Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
(dalej: „Euroclean Sp. z o. o.” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Informacja o
powyższym został przekazana Odwołującemu w piśmie doręczonym Odwołującemu w dniu 6
stycznia 2008 r.
Co do tej czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 stycznia 2009 r.
(doręczenie w dniu 14 stycznia 2008 r.) złożył do Zamawiającego protest, w którym wskazał
na naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne
uznanie, że wykonawca Euroclean Sp. z o.o. posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie;
3) art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez błędne uznanie, że Euroclean Sp. z o.o.
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia;
4) art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Euroclean do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia Euroclean Sp. z o.o. z
postępowania, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania;
6) art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania oferty Euroclean Sp. z o.o.
za odrzuconą;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Euroclean Sp. o.o., mimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
8) art. 89 ust. 1 pkt4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Euroclean
Sp. o.o., mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
9) art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na zadania nr 1 i 3, dokonanie ponownej oceny ofert i podjęcie czynności
zaniechanych, wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności i
argumentację:
1. wykonawca Euroclean Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdz. I pkt 6 SIWZ, tj. dotyczącego niezbędnej wiedzy i doświadczenia
polegającego na wykazaniu się wykonaniem usług utrzymania w czystości pojazdów
komunikacji publicznej w okresie ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. Analiza
dokumentów załączonych do oferty tego wykonawcy w ocenie Odwołującego pozwala na
stwierdzenie, że żądana z dwóch wykazanych przez firmę Euroclean Sp. o.o. usług nie
spełnia wymogów Zamawiającego.
Pierwsza usługa utrzymania czystości wagonów osobowych w czasie biegu,
realizowana na rzecz PKP Przewozy Regionalne w Poznaniu nie mieści się w kategorii usług
wykonanych w ostatnich 36 miesiącach bowiem termin realizacji tej usługi upływał w dniu 31
grudnia 2008 r. Brak jest również korelacji informacji co do tej usługi pomiędzy treścią
referencji, a wykazem usług (załącznik nr 8). Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych w dniu
28 grudnia 2005 r. zawarł umowę na kompleksowe czyszczenie taboru kolejowego, która to
umowa obejmowała m.in. czyszczenie wagonów osobowych czasie biegu (co było
przedmiotem wystawionych dla Euroclean Sp. z o.o. referencji), a stroną tej umowy nie była
firma Euroclean Sp. z o.o.
Co do drugiej wykazywanej przez Euroclean Sp. z o.o. usługi (usługa utrzymania
czystości wagonów osobowych, autobusów, ezt, lokomotyw, realizowana na rzecz PUH
Progress ZPChr w Pobiedziskach) Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe, aby usługa
wykonywana była bezpośrednio na rzecz PUH Progress ZPChr, gdyż trudno sobie
wyobrazić, żeby wagony osobowe, lokomotywy itp. były własnością tej właśnie firmy.
Odwołujący wskazał, że prawdopodobnie wystawione referencje przez firmę Progress
dotyczą realizacji usługi na rzecz PKP Przewozy Regionalne Wielkopolski Zakład
Przewozów Regionalnych, o której mowa powyżej, w ramach której to umowy firma Progress
w okresie od dnia 1 stycznia 2006 r. do 31 grudnia 2008 r. wykonywała te usługi, a
ewentualnie firma Euroclean Sp. z o.o. była podwykonawcą firmy Progress. W ocenie
Odwołującego na to doświadczenie może powoływać się co najwyżej firma Progress
wchodząca w skład konsorcjum, z którym podpisano umowę na świadczenie tych usług, a
nie firma Euroclean Sp. z o.o. jako podwykonawca tej usługi. Co więcej Odwołujący wskazał,
że zgodnie z oświadczeniem lidera konsorcjum realizującego te usługi, tj. Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o., nie zgłaszał on podwykonawców do wykonania jakiejkolwiek części
przedmiotu zamówienia, a to lider konsorcjum właśnie – zgodnie z postanowieniami zawartej
umowy - uprawniony jest do reprezentowania członków konsorcjum i całego konsorcjum oraz
do podejmowania czynności w imieniu członków konsorcjum. Odwołujący wskazał również
na okoliczność, że pan Zbigniew Bakalarski jest jednocześnie właścicielem firmy Progress,
jak też udziałowcem (70%) Euroclean Sp. z o.o. Tym samym Odwołujący zwrócił uwagę na
złożenie nieprawdziwego oświadczenia w postępowaniu.
Wskazując na złożenie nieprawdziwych informacji w postępownaiu Odwołujący w
proteście wskazał jeszcze na jedną okoliczność: firma Euroclean Sp. z o. w aktualnie
prowadzonym postępowaniu wykazując się usługą realizowaną na rzecz firmy Progress
wskazała na kwotę 3 740 000 zł, podczas gdy w równolegle prowadzonym postępowaniu
przez Małopolski Zakład Przewozów Regionalnych na analogiczny przedmiot zamówienia
Euroclean Sp. z o.o. wskazała, że wartość tego samego wykazywanego zamówienia wynosi
3 400 000 zł. Powyższe stało się podatna skierowanego przez jednego z wykonawców
zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa, którego kopię załączono do protestu.
Odwołujący w proteście wskazał na przypuszczenie, że obie wykazywane przez firmę
Euroclean Sp. z o.o. usługi dotyczą tej samej umowy, tym samym wykonawca ten nie spełnia
postawionego warunku udziału w zakresie wykazania się realizowanymi usługami.
Z ostrożności Odwołujący w tym zakresie wniósł, aby Zamawiający – w przypadku nie
uznania, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z nieprawdziwymi oświadczeniami –
skorzystał z procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
2. W proteście wskazano również na niespełnienie przez firmę Euroclean Sp. o.o.
warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Postawiony przez Zamawiającego
warunek wskazywał na konieczność posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 15% ceny ofertowej (pkt 6.2.3 SIWZ). Do oferty
Euroclean Sp. z o.o. zostało dołączone zaświadczenie o zdolności kredytowej, z którego
wynika, że bank dokonał wstępnej oceny zdolności kredytowej, która pozwoliła na
potwierdzenie, że Euroclean Sp. o.o. posiada zdolność do spłaty kredytu w określonej
wysokości. Jednocześnie jednak z zaświadczenia tego wynika, że powyższe stwierdzenie
nie jest równoznaczne z posiadaniem zdolności kredytowej, dopiero bowiem złożenie przez
klienta wniosku o kredyt wraz z niezbędnymi załącznikami i dokumentami powalającymi na
przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do spłaty wnioskowanego kredytu będzie podstawa
do stwierdzenia posiadania zdolności kredytowej. Powyższe – w ocenie Odwołującego –
wskazuje na okoliczność, iż bank nie potwierdził posiadania przez firmę Euroclean Sp. z o.o.
zdolności kredytowej, a wyłącznie wskazała warunki, których wypełnienie będzie podstawą
do oceny tej zdolności. Na potwierdzenie swojego stanowiska do protestu Odwołujący
dołączył opinie dotyczące tej kwestii przygotowane przez prof. dr hab. Ryszarda B., dr
Janusza K. oraz prof. dr hab. Andrzeja P.
Odwołujący wskazał również, że bank wystawiający przedmiotową opinię posługuje się
w jej treści dwoma sformułowaniami: „zdolności do spłaty kredytu” oraz „zdolności
kredytowej”, które nie są synonimami. Odwołujący podniósł, że pojęcie zdolności do spłaty
kredytu jest pojęciem węższym niż pojęcie zdolności kredytowej, wskazując przy tym na
treść art. 70 ust. 1 ustawy prawo bankowe.
3. Odwołujący w proteście wskazał także na to, że cena ofertowa firmy Euroclean Sp. z
o. w zakresie zadania nr 1 i 3 jest cena rażąco niską. Każda z tych cen jest bowiem cena
niższą od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT (w zakresie
zadanie 1 cena ofertowa jest niższa o ok. 788 000 zł, a w zakresie zadania nr 3 – o ponad
2 220 000 zł). Odwołujący wskazał w tym zakresie również na okoliczność, iż zaoferowana w
ramach szczegółowych kalkulacji ceny stawka płac został określona na poziomie niższym niż
przewidują to przepisy kodeksu pracy (art. 10 § 2 kp). Od roku 2009 minimalne
wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie 1 276,00 zł, co oznacza, że stawka godzinowa
wynosi ponad 7,50 zł. Tymczasem w ofercie Euroclean Sp. z o.o. wskazano na stawki od
1,60 zł do 6,50 zł. W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że Euroclean Sp. o.o.
zaoferował wynagrodzenie za prace poniżej wynagrodzenia minimalnego i bez
uwzględnienia dodatku za pracę w porze nocnej oraz w dniu wolne od pracy, które to dodatki
stanowią obligatoryjny element wynagrodzenia.
Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje na konieczność zastosowania przez
Zamawiającego procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy a także wyczerpuje
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Informację o złożonym proteście wraz z wezwaniem do przyłączenia się do tego
postępowania Zamawiający skierował do firmy Euroclean Sp. z o. w piśmie z dnia 15
stycznia 2009 r., doręczonym tej firmie w tym samym dniu. Na skutek wezwania firma
Euroclean Sp. z o.o. w piśmie z w dniu 19 stycznia 2009 r. złożyła przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu odpierając podniesione zarzuty.
Zamawiający rozpatrując przedmiotowy protest pismem z dnia 22 stycznia 2009 r.
(doręczenie Odwołującemu w dniu 23 stycznia 2009 r.) oddalił go w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że:
1. Co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia – Zamawiający
poprzez uwzględnienie protestu firmy Euroclean Sp. o.o. w dniu 8 grudnia 2008 r. dokonał
zmiany zapisów SIWZ odnośnie tego warunku i w miejsce dotychczasowego zapisu o
konieczności wykazania się usługami wykonanymi, zgodnie z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawców, oraz forma, w jakich
dokumenty te mogą być składane (dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) wprowadził zapis o
usługach wykonywanych.
W ocenie Zamawiającego wykazywanie się doświadczeniem w realizacji usług, które to
doświadczenie zostało zdobyte w ramach świadczenia usług jako podwykonawca nie
dyskwalifikuje wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co również
potwierdza – jak wskazał – orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Co do kwestii wykluczenia możliwości świadczenia wykazywanych przez Euroclean Sp.
z o.o. usług jako podwykonawca Zamawiający stwierdził, że analiza postanowień
przedłożonej umowy konsorcjum zawartej pomiędzy Zakładami Usługowymi Zachów Sp. z
o.o., PKU Progress ZPCh i ZUPH Pomorze Sp. z o.o. pozwala na stwierdzenie jedynie
wewnętrznych eleaci pomiędzy uczestnikami konsorcjum, nie wyklucza natomiast
uczestnictwa Euroclean Sp. o.o. w realizacji zamówienia jako podwykonawca jednego z
uczestników konsorcjum.
2. Co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej i
finansowej – Zamawiający stwierdził, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy i
przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów żądał od wykonawców wykazania się
zdolności kredytową, a nie – jak tego oczekuje Odwołujący – przyrzeczenia udzielenia
kredytu.
3. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny – Zamawiający wskazał, że Odwołujący w
proteście, jako uzasadnienie do ceny rażąco niskiej, wskazuje wyłącznie na ceny
jednostkowe, co zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie
może świadczyć o cenie rażąco niskiej i nie uzasadnia wszczęcia procedury wyjaśniającej w
tym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Ponadto Zamawiający podniósł, że firma
Euroclean Sp. z o.o. w ramach swojego przystąpienia do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu wskazała, że jest zakładem pracy chronionej, co pozwala na
korzystanie przez nią z dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Ponadto
wskazała, że zaprezentowana w proteście argumentacja dotyczy wyłącznie osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Z rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się Odwołujący dlatego też w piśmie z dnia 30
stycznia 2009 r. złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie
zostało nadane za pośrednictwem usługi pocztex świadczonej przez operatora publicznego
w dniu 2 lutego 2009 r., zaś kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały w pełni podtrzymane zarzuty, żądania oraz argumentacja zawarte
w proteście.
Jednocześnie, odnosząc się do rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie odniósł się w nim do wszystkich argumentów i
twierdzeń podniesionych w proteście, a bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia firmy Euroclean
Sp. z o.o. złożone w ramach przystąpienia do protestu. Wskazał przed wszystkim, jeśli
chodzi o zarzut braku doświadczenia, że Zamawiający oceniając usługi wykazywane przez
firmę Euroclean Sp. z o.o. oparł się wyłącznie na analizie umowy konsorcjum z dnia 25
października 2005 r., której treść – w ocenie Zamawiającego – nie wyklucza możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia przez tę firmę jako podwykonawca jednego z
konsorcjantów. Zamawiający nie odniósł się natomiast do argumentów Odwołującego
dotyczących umowy z dnia 28 grudnia 2005 r., z której nie wynika, że jakąkolwiek część
zamówienia będzie świadczył podwykonawca. Zamawiający pominął treść umowy o
zamówienie publiczne, która powinna zawsze regulować kwestie związane z realizacją
zamówienia przez podwykonawców. Wskazał również, że ogłoszenie o wykazywanym w
ramach doświadczenia zamówieniu (BZP z 12.01.2006 r. Nr 10, poz. 2282) nie wskazuje na
możliwość jego realizacji przy użyciu podwykonawców. Tym samym – w ocenie
Odwołującego – firma Progress nie mogła podzlecić firmie Euroclean Sp. z o.o.
wykonywania części tego zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego do postępowania
protestacyjnego (Euroclean Sp. z o.) dotyczącej zarzutu ceny rażąco niskiej, Odwołujący
wskazał, że art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wskazuje na to, że osoby
niepełnosprawne , zaliczane do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności,
jeśli w ogóle są zdolne do pracy to jedynie w warunkach pracy chronionej, co wiąże się z
koniecznością przystosowania stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej, a
takiego warunku nie można zapewnić, jeśli chodzi o tabor kolejowy. Odwołujący podniósł
również że osoby o lekkim stopniu niepełnosprawności (art. 4 ust. 3 przywołanej ustawy) nie
mogą również wykonywać pracy, której dotyczy przedmiot niniejszego zamówienia
publicznego.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 10 lutego 2009 r. złożonym
bezpośrednio w siedzibie Urzędu Zamówień Publicznych swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożyła firma Euroclean Sp. z o.o. W przystąpieniu tym wskazano, że firma
Euroclean Sp. z o.o. spełnia warunek doświadczenia bowiem zgodnie z postanowieniami
SIWZ wykonawcy mogli wykazywać się zarówno usługami wykonanymi, jak i będącymi w
toku realizacji. Poza tym twierdzenia Odwołującego o rzekomo nieprawdziwych informacjach
w ofercie firmy Euroclean Sp. z o.o. są oparte na domysłach, a nie dowodach i nie wnoszą
nic istotnego do sprawy. Z ostrożności Przystępujący wskazał, że Zamawiający w tym
zakresie mógłby co najwyżej skorzystać z procedury żądania uzupełniania dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Co do warunku spełniania zdolności ekonomicznej i finansowej Przystępujący podniósł,
że również ten warunek został przez niego wypełniony. Stwierdził, że przytoczenie definicji
zdolności kredytowej zgodnie z przepisami Prawa bankowego (zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie) i przeniesienie
dosłownego rozumienia tego pojęcia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
byłoby zbyt rygorystyczne. Wymagałoby bowiem w każdym przypadku zaciągnięcia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego umowy kredytu na
realizację danej inwestycji, czy usługi. Zgodnie zaś z przepisami dotyczącymi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wymagane jest od wykonawców przedłożenie
zaświadczenia banku o posiadaniu przez wykonawcę zdolności kredytowej, a nie konkretnej
umowy kredytowej.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, że zarzut ten nie znajduje
żadnego uzasadnienia, bowiem kalkulacja Odwołującego opiera się wyłącznie na jego
własnych subiektywnych kalkulacjach a nie na czynnikach obiektywnych. Podkreślił jeszcze
raz – jak w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu – że
jest zakładem pracy chronionej i z tego tytułu korzysta z dofinansowania do każdego
stanowiska pracy utworzonego i wykonywanego przez osoby niepełnosprawne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
Przystępującego oraz dokumenty przedłożone wraz z odwołaniem i na rozprawie, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz Przystępującego, złożone
w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu protestu i przystąpieniach do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz do postępowania odwoławczego oraz
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
przedmiotowego odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą bowiem oferty
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie zadań 1 i 3. Ewentualne
potwierdzenie się zarzutów skutkowałoby uzyskaniem przez Odwołującego niniejszego
zamówienia we wskazanych zadaniach, co wyczerpuje dyspozycję przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy.
Wobec ustalenia przez skład orzekający Izby, że Odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu tak protestu, jak i odwołania Izba odniosła się do podniesionych w odwołaniu
zarzutów, dochodząc do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku doświadczenia firmy Euroclean Sp. z o.o. w realizacji usług
określonych przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu skład orzekający Izby
ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zamawiający, jak słusznie podniósł w rozstrzygnięciu protestu, dokonał zmiany
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w wyniku uwzględnienia jednego ze
złożonych na etapie SIWZ protestów. Dostosował tym samym ten warunek do wymogów
przepisu § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów i uwzględniał również
doświadczenie w zakresie usług będących w toku realizacji. Choć argument ten nie był
wprost podnoszony w odwołaniu, a wyłącznie na etapie protestu z ostrożności skład
orzekający Izby odniósł się również do niego.
Co do argumentu Odwołującego o niemożności wykazywania się doświadczeniem
jako podwykonawca usługi skład orzekający Izby nie przychylił się do tego stanowiska
Odwołującego. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, może bowiem wykazywać się swoim doświadczeniem uzyskanym, tak jako
samodzielny wykonawca usługi, wykonawca wchodzący w skład konsorcjum, jak
i wykonawca realizujący pewną usługę jako podwykonawca. Z obowiązujących przepisów
ustawy nie wynika bowiem obowiązek wykazywania się doświadczeniem w bezpośredniej
realizacji konkretnej roboty budowlanej, usługi, czy dostawy wyłącznie na rzecz podmiotów
zamawiających. Chodzi wyłącznie o weryfikację umiejętności takiego wykonawcy pod kątem
świadczenia przez niego usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jeśli więc podmiot
świadczył przedmiotową usługę, choćby na rzecz podmiotu prywatnego, w ramach
stosownej, zawartej na tę okoliczność umowy podzlecenia (podwykonawstwa), nie można
kwestionować, że posiada on określone doświadczenie niezbędne do realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia.
Co do argumentacji Odwołującego o złożeniu nieprawdziwych informacji odnośnie
realizacji jako podwykonawca, kwestionowanej przez Odwołującego usługi na rzecz firmy
Progress, skład orzekający Izby stwierdził, że zaprezentowana przez Odwołującego w tym
zakresie argumentacja i przedłożone dowody nie zasługują na uwzględnienie.
Jak bowiem wynika z treści ofert Przystępującego w zakresie dwóch
kwestionowanych zadań w wykazie usług w poz. 2 wskazał on na realizację usługi
utrzymania w czystości wagonów osobowych, autobusów, ezt, lokomotyw na rzecz PUH
Progress ZPChr w Pobiedziskach. Na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi
przedłożył list referencyjny wystawiony przez tę właśnie firmę. Argument Odwołującego, że
wykonawcą tych usług była faktycznie firma Progress, wchodząca w skład konsorcjum, które
podpisało umowę z Wielkopolskim Zakładem Przewozów Regionalnych w Poznaniu, a
realizacji tej usługi przez Euroclean Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy zaprzeczył sam
zamawiający (Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych w Poznaniu), a także przeczą
temu postanowienia umowy konsorcjalnej z dnia 25 października 2005 r., nie zasługuje na
uwzględnienie. Po pierwsze stwierdzić należy, że oświadczenie dyrektora Wielkopolskiego
Zakładu Przewozów Regionalnych w Poznaniu z dnia 2 lutego 2009 r. przedłożone wraz
z odwołaniem dotyczy wiedzy, jaką posiadał ten podmiot zamawiający o realizacji
wskazywanej usługi. Z wiedzy tej nie wynika, aby firma Euroclean Sp. z o.o. wykonywała
usługi czyszczenia taboru kolejowego dla tego zakładu ani jako wykonawca wchodzący
w skład konsorcjum, ani jako podwykonawca. Miarodajnym i wiarygodnym w tym zakresie
może być oświadczenie o wiedzy dyrektora tego Zakładu o niewykonywaniu tej usługi przez
Przystępującego jako wykonawcy, bowiem stosunek zobowiązaniowy w tym zakresie
(zawarta umowa) dotyczył bezpośrednio tego podmiotu zamawiającego. Była to umowa
pomiędzy Wielkopolskim Zakładem Przewozów Regionalnych w Poznaniu, a wykonawcą,
w skład którego faktycznie nie wchodziła firma Eurclean Sp. z o.o. Oświadczenie dyrektora
wskazanego Zakładu nie może być jednak uznane za miarodajne i mające znaczenia dla
oceny, czy firma Euroclean Sp. z o.o. świadczyła wskazywane usługi na rzecz firmy
Progress. W tym bowiem zakresie dyrektor tego Zakładu mógł wypowiadać się wyłącznie co
do własnej w tym zakresie wiedzy, nie opartej jednak na żadnych faktach, czy podstawach.
Firma Progress może bowiem, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą,
prowadzić tę działalność zawierając różnego rodzaju umowy handlowe, w tym również
dotyczące podwykonawstwa. Jeśli nawet przyjąć na podstawie przedłożonego na rozprawie
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia przez Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych
w Poznaniu (ogłoszenie z dnia 12.01.2006 r. BZP Nr10, poz. 2282), że Zamawiający nie
przewidywał powierzania wykonania tego zamówienia podwykonawcom, to nie może to
dyskredytować doświadczenia firmy Euroclean Sp. z o.o. uzyskanego w ramach zawartej
umowy o podwykonawstwo z firmą Progress. Umowa o podwykonawstwo nie staje się
z mocy prawa nieważną w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidywał jej realizacji przy
udziale podwykonawców. Na marginesie zwrócić należy uwagę na okoliczność, iż ogłoszenie
zostało opublikowane po udzieleniu zamówienia, ale nie po jego wykonaniu. Nie można
zatem wykluczyć, wyłącznie na podstawie samego ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, że
część usług objętych przedmiotem zamówienia została podzlecona w ramach umowy
o podwykonawstwo, zawartej przez któregoś z członków konsorcjum, w tym nawet bez
wiedzy samego podmiotu zamawiającego.
Po drugie, odnosząc się do argumentu Odwołującego, że umowa konsorcjum z dnia
25 października 2005 r. nie pozwala jej członkom, w tym firmie Progress, na podzlecenie
części usług innemu wykonawcy stwierdzić należy, co następuje. Przywoływany przez
Odwołującego § 11 umowy stanowi o zakazie konkurencji dla wykonawców wchodzących
w skład konsorcjum, którzy nie mogą zawierać umów, których przedmiotem jest świadczenie
usług utrzymania w czystości taboru kolejowego na rzecz Wielkopolskiego Zakładu
Przewozów Regionalnych w Poznaniu, ale na etapie ubiegania się o to zamówienie. W tym
zakresie chodzi więc o cel, dla którego konsorcjum zostało zawiązane i ograniczenie
możliwości występowania przez firmy, wchodzące w skład tego konsorcjum, z innymi
podmiotami przy złożeniu oferty. Powyższe nie wyklucza natomiast możliwości podzlecania
części prac innemu podmiotowi na etapie realizacji zamówienia.
Przedłożone przez Odwołującego dowody w żaden sposób nie uwiarygodniają
zarzutu złożenia przez Przystępującego w postępowaniu nieprawdziwych informacji, jak
również nie potwierdzają zarzutu nie spełnienia warunku doświadczenia przez tego
wykonawcę, a to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których
wywodzi on określone skutki w postępowaniu, sprowadzające się do wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania. Przedłożony przy odwołaniu dokument – doniesienie
o popełnieniu przestępstwa, datowane na 5 stycznia 2009 r. i skierowane przez Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. we Wrocławiu do Prokuratury Rejonowej Wrocław
Stare Miasto, nie wnosi nic nowego do sprawy rozpatrywanej przez Krajową Izbę
Odwoławczą, dlatego również nie został on uznany za dowód, który potwierdzałby
wskazywane przez Odwołującego zarzuty. Wskazane doniesienie zawiera analogiczną
argumentację, jak podniesiona przez Odwołującego, co - w ocenie składu orzekającego Izby
- nie może potwierdzać postawionych przez Odwołującego zarzutów.
Odnosząc się do drugiego z podnoszonych zarzutów, dotyczącego niespełnienia
warunku co do zdolności finansowej i ekonomicznej, skład orzekający Izby uznał, że zarzut
ten nie potwierdził się. Z treści przedłożonych w ofercie Euroclean Sp. z o.o. (zadanie nr 1
str. 125 oferty i zadanie nr 3 – str. 126 oferty) kopii zaświadczenia o zdolności kredytowej,
wystawionego przez Bank Zachodni WBK S.A. w dniu 11 grudnia 2008 r., wynika, że firma ta
posiada zdolność do spłaty kredytu w wysokości 2 500 000 zł. Argumentacja Odwołującego,
że z treści tego zaświadczenia wynika również, że zostało ono wystawione na podstawie
wstępnej oceny zdolności kredytowej dokonanej przez Bank, a tym samym nie potwierdza
zdolności kredytowej wykonawcy, nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści wskazanego
zaświadczenia faktycznie można wyczytać, że niezależnie od jednoznacznego wskazania na
podstawie wstępnej oceny zdolności kredytowej, iż firma Euroclean Sp. z o.o. posiada
zdolność do spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego, Bank wskazał na
warunki udzielenia kredytu. Wśród tych warunków Bank wskazał m.in. na konieczność
złożenia przez klienta wniosku o kredyt wraz z niezbędnymi załącznikami i dokumentami,
pozwalającymi na przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do spłaty wnioskowanego
kredytu. Powyższe zapisy kwestionowanego zaświadczenia – w ocenie Izby – nie
dyskwalifikują wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu w kontekście znajdowania
się przez niego w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
o której stanowi art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przepis ten, na podstawie którego zamawiający
w postępowaniu określa w konkretny sposób warunek udziału w postępowaniu, nie wymaga
od wykonawców fizycznego posiadania konkretnych środków finansowych. Od wykonawców
wymaga się dysponowania takim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby
mu i uprawdopodabniał wykonanie danego zamówienia. Ocena sytuacji finansowej
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się m.in.
w oparciu o informację z banku, potwierdzającą zdolność kredytową tego wykonawcy.
Zgodzić należy się z Przystępującym, że przeniesienie wprost literalnego brzmienia definicji
zdolności kredytowej z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) do ram postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego byłoby zbyt daleko idące. Stosownie do przywołanego przepisu Prawa
bankowego zdolnością kredytową jest zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz
z odsetkami w terminach określonych w umowie. Przy takim literalnym przyjęciu definicji
zdolności kredytowej i przełożeniu jej na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należałoby przyjąć, że wykonawca w postępowaniu powinien, co do zasady,
przedłożyć umowę udzielonego już kredytu na konkretną kwotę i realizację inwestycji, a co
najmniej szczegółowe w tym zakresie przyrzeczenie przyznania takiego kredytu przez bank.
Nie można zgodzić się z taką argumentacją. W przypadku realizacji zamówienia publicznego
wybrany wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danej
inwestycji finansować z takich źródeł. Jego możliwości finansowe bada się pod kątem
potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którą można ustalić również na podstawie
wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank, która potwierdza możliwość
spłaty kredytu o określonej wysokości. Samo uzyskanie tego kredytu związane
z koniecznością wypełniania dodatkowych wymogów przez wykonawcę w stosunku do
banku (złożenia formalnego wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych, wymaganych
dokumentów, które są podstawą pełnej oceny zdolności do spłaty kredytu przez tego
wykonawcę) nie ma znaczenia dla oceny potencjału finansowego wykonawcy, badanego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił w tym zakresie również argumentacji
Odwołującego, że przedkładane w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
kopie zaświadczenia nie powinny być uwzględnione, bowiem Bank wystawił to
zaświadczenie jednorazowo z jego przeznaczeniem do przedstawienia w jednym przetargu.
Argumentacja ta podnoszona była w kontekście składania kopii tego samego zaświadczenia
przez tego samego wykonawcę również w innych postępowaniach, które prowadzą
równolegle PKP Regionalne Przewozy w innych miastach. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów -
wykonawcy mają prawo składać dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w formie kserokopii dokumentów potwierdzonych za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Przedłożenie
kopii tego samego dokumentu w jednym postępowaniu w ramach dwóch zadań, jak też
w kilku odrębnych postępowaniach o zamówienie publiczne, nie wyklucza, że dany
wykonawca kwalifikuje się zdolnością finansową, która wynika z treści wystawionego przez
Bank zaświadczenia, w każdym z tych postępowań. Nie można twierdzić, jak wywodzi
Odwołujący, że złożenie takiego dokumentu w innym postępowaniu – bez względu na to, czy
nastąpił w tym postępowaniu wybór tego wykonawcy, czy też nie – konsumuje ten dokument
i ogranicza go wyłącznie do danego, jednego postępowania. Takie rozumienie sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej wykonawcy
byłoby sprzeczne celem przepisu art. 22 ust. 1 ustawy i weryfikacją potencjalnych możliwości
finansowych wykonawcy do realizacji zamówienia. Zdolność kredytowa, na którą wskazuje
wystawione zaświadczenie, jest stwierdzona i jej skonsumowanie może być uzależnione np.
od decyzji o przyznaniu kredytu w takiej wysokości danemu wykonawcy na inny cel. Takiej
okoliczności z treści przedłożonego zaświadczenia w żaden sposób nie można wywieźć.
Ustaleń składu orzekającego Izby w tym zakresie nie zmienia w żaden sposób pismo WBK
Bank Zachodni z dnia 5 lutego 2009 r., przedłożone przez Odwołującego na rozprawie.
Z treści tego pisma, które w żaden sposób nie dyskredytuje wystawionego przez ten Bank
i załączonego do treści oferty Przystępującego zaświadczenia o zdolności kredytowej,
wynika jedynie, że Bank ten wystawił jeden oryginalny egzemplarz zaświadczenia w celu
przedstawienia go w przetargu. Dyrektor Banku oświadcza również, że powyższe wskazuje
na: „jednorazowość zaświadczenia, przeznaczenie oryginału do przedstawienia w danym
momencie w jednym przetargu (…)”. Skład orzekający Izby odnosząc się do powyższego
stwierdzenia uznał, że faktycznie w tym miejscu mamy do czynienia z jednorazowym
zaświadczeniem w odniesieniu jednak do oryginału tego dokumentu. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mogą natomiast przedkładać także
kserokopie dokumentów, w tym rzeczonego zaświadczenia o zdolności kredytowej. Ocena
spełnia warunku udziału w postępowaniu odbywa się właśnie na podstawie przedkładanych
w postępowaniu dokumentów i oświadczeń i dokonywana jest przez zamawiającego oraz
ewentualnie organy orzekające w tych sprawach, tj. Krajową Izbę Odwoławczą, czy sądy
okręgowe. Uprawnień w tym zakresie nie posiada dyrektor Banku, wystawiającego dane
zaświadczenie, tym samym jego ocena wystawionego dokumentu nie może odnosić się do
jego przydatności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem – jak
wynika z wcześniejszych ustaleń składu orzekającego Izby - treść zaświadczenia o zdolności
kredytowej Przystępującego jednoznacznie wskazuje na dysponowanie przez tę firmę
zdolnością kredytową w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem o weryfikację potencjalnej zdolności
kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancję i przyrzeczenie ze strony jednostki
finansowej (banku) przyznania konkretnego kredytu. Czym innym jest bowiem określenie
potencjalnej zdolności kredytowej, a czym innym udzielenie samego kredytu.
Skład orzekający Izby w zakresie ocenianego zarzutu nie uznał za przekonujące
argumentów podniesionych w załączonych do odwołania prywatnych opiniach, które
pokrywają się z argumentacją Odwołującego.
.
Co do zarzuty rażąco niskiej ceny w ofercie Eurclean Sp. z o. skład orzekający Izby
uznał, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący w tym zakresie kwestionuje przede wszystkim ceny jednostkowe w
ofercie, dotyczące stawki godzinowej, składające się na całość ceny ofertowej. Skład
orzekający Izby podzielił w tym zakresie ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że dla oceny
ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena ostateczna, a nie
ceny jednostkowe. Niemniej jednak w tym zakresie przekonująca była również argumentacja
i wyjaśnienia Przystępującego, że jako zakład pracy chronionej może on korzystać ze
szczególnych preferencji przy ustalaniu wynagrodzenia za pracę. Ponadto przepisy ustawy,
jak i postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie zakładały konieczności
zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób do świadczenia usług sprzątania. W związku
z czym zasady dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, określone w przepisach
kodeksu pracy i aktów wykonawczych, wydanych na jego podstawie, nie muszą w tym
zakresie mieć zastosowania.
Argumentacja Odwołującego o niemożności wykonywania usług przez osoby
niepełnoprawne w stopniu znacznym, umiarkowanym, czy nawet lekkim są – w ocenie
składu orzekającego Izby - co najmniej niestosowne. Przepisy prawa nie przewidują
ograniczenia wykonywania pracy przez takie osoby, również w zakresie taboru kolejowego, a
gołosłowne twierdzenie Odwołującego w tym zakresie o braku przystosowania taboru
kolejowego do wykonywania tam pracy przez osoby niepełnosprawne, nie może w żaden
sposób wykluczać możliwości świadczenia pracy przez takie osoby.
Co do argumentacji podniesionej w proteście i podtrzymanej w odwołaniu, że ceny
ofertowego w poszczególnych dwóch zadaniach odbiegają od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT skład orzekający stwierdził, że faktycznie ceny
ofertowe Euroclean Sp. z o.o. w zakresie obydwu kwestionowanych zadań są najniższe,
jednakże powyższe nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskiej cenie. Poza tym w zakresie
zadania nr 3 ceny obydwu wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) są
porównywalne, natomiast w zakresie zadania nr 1 przekonującym okazała się dla składu
orzekającego argumentacja o przeszacowaniu przez Zamawiającego wartości w odniesieniu
do tego zadania (Odwołujący w żaden sposób nie zaprzeczył temu twierdzeniu w trakcie
rozprawy). Jednocześnie też różnica pomiędzy wartością szacunkowa dla tego zadania, a
ceną ofertową Przystępującego nie jest rażąca. Odwołujący nie wykazał bowiem, że
Przystępujący nie będzie w stanie za wskazane kwoty wykonać przedmiotowego
zamówienia, a gołosłowne twierdzenia o cenie rażąco niskiej, ponieważ odbiegającej od
ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie są wystarczające dla stwierdzenia, że cena jest
rażąco niska, jak również dla stwierdzenia, że w danym przypadku zachodzi
prawdopodobieństwo ceny rażąco niskiej, co ewentualnie uzasadniałoby wszczęcie
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy. Tym samym nie potwierdził się również
zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji we wskazanym
zakresie.
Skład orzekający Izby nie uznał w tym zakresie za przekonujące również twierdzeń,
zawartych w przedłożonej do odwołania prywatnej opinii, które pokrywają się z argumentacją
Odwołującego.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy:
1) wskazujących na konieczność wykluczenia wykonawcy Euroclean Sp. o.o. z udziału
w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji w ofercie, które miały
wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 ustawy),
2) niespełnienia warunków oraz alternatywnie konieczności wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania warunku doświadczenia oraz
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej, a tym samym konieczności uznania
oferty za odrzuconą (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy, a także
art. 24 ust. 4 ustawy), jak też
3) konieczności odrzucenia oferty z powodu ceny rażąco niskiej i czynu nieuczciwej
konkurencji w tym zakresie oraz wszczęcia procedury wyjaśniające w przedmiocie ceny
rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, a także art. 90 ust. 1 ustawy),
a tym samym nie potwierdził się również zarzut
4) naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy w zakresie zadań
1 i 3 (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy).
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy orzeczono
jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………