KIO/UZP 141/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1398/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 141/09
WYROK
z dnia 13 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul.
Puszkina 80, 92-516 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków protestu z dnia 16
stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 4059 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum, ul. Św. Anny
12, 31-008 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictw,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński Collegium Medicum w Krakowie, ul. Św. Anny 12,
31 – 008 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę systemu wraz z mikromacierzami do analizy
ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich dla Katedry
Pediatrii Polsko – Amerykańskiego Instytutu Pediatrii UJ – CM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr
171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą – Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2008/S 222-295593.
W dniu 16 stycznia 2009 roku POLGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź, zwana dalej Odwołującym, wniosła
protest na czynności Zamawiającego, o których powzięła wiadomość w dniu 8 stycznia 2009
roku, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp, odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy – Pzp oraz zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp, w
związku z faktem, że Odwołujący – wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp – do
uzupełnienia oferty o wskazane dokumenty – nie złożył w wyznaczonym terminie informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp
oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) dokonanie wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt. 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp;
2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp;
3) dokonanie wadliwej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy - Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy;
4) dokonanie nieuprawnionego zatrzymania wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a w związku
z art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp, pomimo że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) naruszenie zasady uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy – Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności nieuprawnionego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy – Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy;
3) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy – Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 - ustawy – Pzp;
4) unieważnienia czynności wezwania o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy – Pzp, w związku z wypełnieniem przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) powtórzenie czynności badania ofert;
6) odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp;
7) zwrot wadium w myśl art. 46 ust. 1 pkt 2 z uwzględnieniem ust. 4 ustawy – Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 8 stycznia 2009 roku powziął
zawiadomienie, z którego treści wynika, że został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego numer sprawy
DAp/CM/242/33/ZP/08 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy –
Pzp, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 powołanej Ustawy. Powołane powyżej
zawiadomienie zawiera również informację o dokonaniu czynności przewidzianej w art. 46
ust. 4a ustawy – Pzp zatrzymania wadium, w związku z faktem, że Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył (uzupełnił) dokumentów
stanowiących potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu stanowiących treść pisma z
dnia 29.12.2008 r., tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
W dniu 29 grudnia 2008 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia nie złożonych wraz z ofertą dokumentów, tj.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9
ustawy - Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, określając nieprzekraczalny
termin złożenia (uzupełnienia) dokumentów na dzień 6 stycznia 2009 r. godz. 11.00.
Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy – Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
(opisu zaoferowanego przedmiotu zamówienia) nie określając jednak terminu złożenia
tychże wyjaśnień. Odwołujący w dniu 7 stycznia 2009 r. przekazał Zamawiającemu
wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego
systemu wraz z macierzami do analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i
180 próbkach mysich potwierdzające jednoznacznie, że oferta nie spełnia wymagań
Zamawiającego. W tym samym dniu, z uwagi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia
żądanych dokumentów ze względu na fakt, iż okres świąteczno – noworoczny uniemożliwił
Odwołującemu ich uzyskanie.
W ocenie Odwołującego takie wyznaczenie terminu na złożenie dokumentów stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także zachowania zasady uczciwej
konkurencji, działanie Zamawiającego uniemożliwiło bowiem Odwołującemu wywiązanie się
z nałożonego na niego obowiązku, z uwagi na przyczyny, które nie leżały po stronie
Odwołującego. Odwołujący wykazał w sposób bezsprzeczny chęć wywiązania się z
obowiązku poprzez przesłanie pisma wraz z wyjaśnieniami stanowiącymi między innymi o
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Odwołujący dodał, że od dnia powzięcia wniosku
o wyjaśnienie treści oferty, jak również o uzupełnieniu dokumentów, osoby upełnomocnione
do czynności prawnych w imieniu Odwołującego były niedostępne, gdyż przebywały na
zwolnieniu chorobowym. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na powołane powyżej
pismo w dniu 8 stycznia 2009 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy – Pzp, ze względu na nieuzupełnienie w terminie do
6 stycznia 2009 r. godz. 11.00 dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 r. jednocześnie odrzucając ofertę w związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy.
Zamawiający w treści powołanego pisma poinformował Odwołującego, że działając w myśl
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp dokonuje zatrzymania wadium wraz z odsetkami ze względu na
nie uzupełnienie dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia 2008 r. nie
odnosząc się do treści złożonej oferty, co do której wymagał wyjaśnień. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie zastosował w trakcie badania i oceny oferty Odwołującego
zasad ustawy – Pzp, a mianowicie: w wyniku powzięcia wątpliwości zobowiązany był do ich
wyjaśnień w trakcie badania i oceny oferty, a więc w czasie, w którym podejmuje decyzje
dotyczące "losów" całego postępowania; z uwagi na wezwanie Odwołującego do wyjaśnień
Zamawiający był wciąż w trakcie oceny oferty w zakresie przedmiotowym – nie miał
kompletnej wiedzy; w wyniku powyższego przy zastosowaniu art. 26 ust. 3, w ocenie
Odwołującego, nie mógł wezwać go do uzupełnienia dokumentów, bowiem w przypadku,
gdyby oferta podlegała odrzuceniu, nie wzywa się do uzupełnienia dokumentów. Zapisy
ustawy, czytane wspólnie, jednoznacznie wskazują, iż w przypadku, gdy w trakcie badania i
oceny oferty oraz w wyniku wyjaśnień Zamawiający upewni się, że oferta podlega
odrzuceniu, nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jest to podyktowane
efektywnością oraz ekonomiką postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Działania Zamawiającego w trakcie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia
publicznego mają prowadzić do udzielenia zamówienia, natomiast czynności zamawiającego
realizowane w przedmiotowym postępowaniu, wskazują na nieefektywność czynności oraz
prowadzą do podejmowania złych decyzji, a w efekcie do nieuprawnionego działania
Zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, co w ocenie Odwołującego jest
bezpodstawnym wzbogaceniem. Podstawową przesłanką bezpodstawnego wzbogacenia
jest uzyskanie korzyści majątkowej bez jakiegokolwiek rodzaju podstawy prawnej, zaś w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zatrzymania
wadium, bowiem wszystkie czynności Zamawiającego dokonane w trakcie oceny i badania
ofert, w odniesieniu do oferty Odwołującego, zrealizowane zostały z istotnym naruszeniem
przepisów ustawy przy jednoczesnym naruszeniu zasad ustawy – Pzp.
Powyższy stan faktyczny pozwala Odwołującemu na stwierdzenie, że Zamawiający naruszył
przepisy ustawy – Pzp, gdyż dokonał wadliwej, nieuprawnionej czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 3, 8 i 9 ustawy – Pzp na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy -
Pzp, pomimo że oferta Odwołującego w swojej treści nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp. Na powyższe wypełnienie przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp wskazują zapisy w Załączniku nr 6 do s.i.w.z. oraz wyjaśnienia
przesłane do Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2009 r., a w szczególności w zakresie
wymaganego autoloadera na 48 płytek mikromacierzy oraz możliwości rozbudowy systemu o
analizę DNA (genotypowanie SNP, metyzacja DNA). Zamawiający w treści Załącznika nr 2
do s.i.w.z., część II lit. a pkt 5 wymagał bezwzględnie, aby zaoferowany system był
wyposażony w autoloader do analizy co najmniej 48 płytek mikromacierzy, gdzie Odwołujący
zaoferował "system autoloader do analizy 48 płytek" składający z dwóch urządzeń
umożliwiających analizę do 24 płytek każdy (strona 9 oferty). Dodać również należy, że
zaoferowany system Arrayit, którego producentem jest firma Telechem International jest
systemem zamkniętym bez możliwości rozbudowy w zakresie analizy DNA (genotypowanie
SNP i metylacja DNA). Protestująca Spółka w informacji stanowiącej o szczegółowych
parametrach zaoferowanego systemu (strona 7 oferty) nie potwierdziła, że zaoferowany
system Arrayit może być rozbudowany o analizę DNA (genotypowanie SNP i metylację
DNA), jak i również takowa informacja nie była zawarta w wyjaśnieniach przekazanych w
dniu 7 stycznia 2009 roku. Powyższe informacje wskazują jednoznacznie na fakt, że treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdyż Zamawiający, zgodnie z treścią
Załącznika Nr 2 do siwz, po pierwsze wymagał jednego urządzenia umożliwiającego analizę
48 płytek mikromacierzy, jak również systemu z możliwością rozbudowy o analizę ekspresji
mikroRNA, jak i analizę DNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA), tak więc oferta
Odwołującego powinna być odrzucona ze względu na wypełnienie przesłanki art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp.
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w nieuprawniony
sposób dokonał zatrzymania wadium Odwołującego, gdyż nie została wypełniona przesłanka
do jego zatrzymania ze względu na bezwzględną konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp, a nie wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp. Zwrócić uwagę należy, że
ustawodawca przepisem art. 92 ustawy – Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomienia wykonawców, którzy
złożyli oferty o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę), siedzibę i adres
wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy),
siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i
porównania złożonych ofert zawierającym punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania
o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne -jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę, natomiast czynność dotycząca wyjaśnienia treści złożonej oferty powinna być
dokonana w trakcie badania i oceny ofert (art. 87 ust. 1 Pzp) i dopiero w przypadku
wyjaśnienia tychże wątpliwości przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
dokonana czynność uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia powołanych dokumentów.
Bezsprzecznym jest, że Zamawiający w stosunku do Odwołującego nie dochował powyższej
kolejności dokonując jednoczesnej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zawartych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 roku.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
nie dokonał wniesienia wadium, gdyż wadium zostało wniesione przez podmiot inny niż
Odwołujący i tym samym zachodzi przesłanka do wykluczenia Odwołującego przewidziana w
art. 24 ust. 2 pkt 4 i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art.
24 ust. 4 ustawy - Pzp.
Na potwierdzenie prezentowanej przez siebie argumentacji Odwołujący powołał
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska doktryny.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego. W
uzasadnieniu podniósł, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcom, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Przepis ten jednoznacznie stwierdza, że warunkiem wniesienia protestu
jest wykazanie przez podmiot uprawniony uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia. Oznacza to utrzymanie przyjętego już wcześniej w polskim systemie zamówień
publicznych rozwiązania, według którego korzystający z każdego ze środków ochrony
prawnej jest obowiązany wykazać, że: (a) zamawiający naruszył przepisy ustawy, (b) w
wyniku tego naruszenia jego interes prawny doznał lub mógł doznać uszczerbku, (c) między
obu wymienionymi przesłankami a możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia
istnieje związek przyczynowy. Interes prawny, o którym mowa, stanowi materialno-prawną
przesłankę skuteczności środka ochrony prawnej, co oznacza, że niewykazanie tej
przesłanki skutkuje oddaleniem wniesionego środka.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów
okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia organu odwoławczego (wyroki i
postanowienia kończące postępowanie odwoławcze) za utrwalony uznaje się pogląd, według
którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał
uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym
uczestniczy, polegającego na tym, że traci możliwość uznania jego oferty za ofertę
najkorzystniejszą, Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznania środka ochrony
prawnej (zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązany żądać od wnoszącego
określony środek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania, że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, a w przypadku nie wykazania tego interesu –
oddalić wniesiony środek ochrony prawnej.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Dodatkowo Odwołujący domagając się
odrzucenia własnej oferty potwierdza, że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Cena oferty Odwołującego wynosi 451.715,68 EURO brutto, a cena najkorzystniejszej oferty
wynosiła 350.829,30 EURO brutto. Zatem, na podstawie przyjętych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia kryteriów: cena oferty (brutto) – 95 % oraz warunek (możliwość
analizy genomu innych organizmów poza genomem ludzkim i mysim) – 5 % Odwołujący nie
miałby szans uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego żądanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy – Pzp nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach.
Odwołujący składając ofertę w przetargu zaoferował system wraz z mikromacierzami do
analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich, zgodnie
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Podpisując Załącznik nr 2 do SIWZ
potwierdził, iż spełnia warunki bezwzględnie wymagane systemu, wiedząc, że ich
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty, a także potwierdził, że wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia są wzajemnie kompatybilne w celu zapewnienia niezawodnego
działania. Wykonawca zagwarantował również, że przedmiot zamówienia jest kompletny i do
jego uruchomienia oraz stosowania zgodnie z przeznaczeniem nie jest konieczny zakup
dodatkowych elementów i akcesoriów (poza materiałami eksploatacyjnymi). Zaakceptował
również wzór umowy załączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ponieważ szczegółowy opis proponowanego systemu budził wątpliwości Zamawiającego w
zakresie spełniania warunków:
• system musi umożliwiać przeprowadzenie kompletnej analizy w warunkach dostępności
niewielkich ilości RNA (próbki 50 – 100 ng) – pkt 8 Załącznika Nr 2 do specyfikacji
wymagana jest możliwość rozbudowy systemu o analizę ekspresji mikroRNA jak i analizę
DNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA) pkt 10 załącznika Nr 2 do specyfikacji,
Zamawiający zwrócił się o ich wyjaśnienie.
Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził, że:
system prowadzi analizę przy użyciu niewielkich ilości RNA. Próbki 50 – 100 ng mogą być
analizowane na oferowanym systemie,
zapewnia dostawę pełnego kitu GenoExplorer microRNA Full Kit, który umożliwia pełną
analizę i profilowanie miRNA. W skład chipu wchodzą chipy microRNA, kit do znakowania,
bufory do hybrydyzacji i płukania, protokoły i oprogramowanie do skanowania i analizy
danych. Chip zawiera ponad 1300 sond miRNA dla ludzi oraz 1100 sond dla szczura i
myszy. Wyjściowym materiałem do analizy jest niewzbogacony całkowity RNA w ilości 2.5 ug
na chip,
oferowane zestawy umożliwiają pracę z mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a
więc nie tylko RNA, ale i DNA czy białka. System nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi
rodzajami mikromacierzy.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, iż treść jego oferty nie
odpowiada postanowieniom SIWZ. Stwierdził, iż proponowany przez Odwołującego system
spełniał jego oczekiwania określone w specyfikacji. Argumentacja Odwołującego, że
proponuje on faktycznie system autoloader do analizy 48 płytek składający się z dwóch
urządzeń umożliwiający analizę do 24 płytek każdy, a nie jednego urządzenia do analizy co
najmniej 48 płytek, nie znajduje potwierdzenia w treści złożonej oferty. Ponadto intencją
Zamawiającego było, aby system miał możliwość analizy minimum 48 płytek i taką
możliwość oferowany system gwarantuje. Niezrozumiała jest również argumentacja co do
braku możliwości rozbudowy systemu o analizę ekspresji microRNA i DNA. W wyjaśnieniach
Wykonawca potwierdził, że system nie wymaga rozbudowy, a oferowane zestawy
umożliwiają pracę z mikromacierzami zawierającymi DNA. Możliwość rozbudowy nie ma
zatem w tym wypadku znaczenia, skoro system spełnia docelowe oczekiwania
Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji nie
znajduje uzasadnienia. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało wysłane w dniu 29
grudnia 2008 roku a fakt jego otrzymania został potwierdzony zwrotnym faksem. W
wezwaniu Zamawiający wyznaczył termin na złożenie dokumentów na dzień 6 stycznia 2009
roku, a więc Odwołujący miał cztery pełne dni na uzupełnienie dokumentów formalnych,
które były w jego posiadaniu na dzień składania oferty. Przed upływem wyznaczonego
terminu Odwołujący w żaden sposób nie sygnalizował trudności z dochowaniem
wyznaczonego terminu. W dniu 7 stycznia 2009 roku Odwołujący przesłał faks z prośbą o
przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów, motywując nieobecnością jedynej osoby
upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowaną ich chorobą. Takie wyjaśnienia nie
mogły zostać przez Zamawiającego uznane za dostatecznie przekonywujące, szczególnie,
że Odwołujący jest przedsiębiorcą, profesjonalistą, od którego oczekuje się podwyższonej
miary staranności w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Brak możliwości
uzupełnienia oferty przed 6 stycznia 2009 roku, wobec braku osób upełnomocnionych do
reprezentacji, nie znajduje potwierdzenia, wobec faktu, że pismo z dnia 7 stycznia 2009 roku
podpisała Prezes Zarządu, Pani Marzena S., która jest osobą uprawnioną do reprezentacji
podmiotu.
Odwołujący wnosząc o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w żaden
sposób nie udokumentował tego żądania. W proteście nie kwestionuje wyboru oferty
najkorzystniejszej i nie wskazuje podstaw faktycznych ani prawnych tego żądania.
Czynności Zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wynikają wprost z dyspozycji przepisów ustawy – Pzp, tj. z
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W dniu 2 lutego 2009 roku Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty,
wnioski oraz argumenty wskazane w sprzeciwie.
Ponadto Odwołujący odniósł się do uzasadnienia oddalenia protestu przez Zamawiającego
w zakresie braku interesu prawnego Odwołującego. Podniósł, że obecnie coraz
powszechniejsze staje się podejście do interesu prawnego, wynikające z dyrektyw unijnych,
które rozszerza pojęcie interesu prawnego, przyjmując, że naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych przez zamawiającego stanowi przesłankę do uzyskania ochrony
prawnej przez wykonawców. Podejście to znajduje odzwierciedlenie między innymi w
orzecznictwie (wyrok SO w Poznaniu z dnia 26 sierpnia 2005 roku, sygn. akt II Ca 1398/05).
W ostatnim okresie zauważalna jest tendencja odchodzenia od rygorystycznego,
klasycznego rozumienia „interesu prawnego”. Coraz częściej przyjmuje się bowiem
koncepcję szerokiego ujęcia tego pojęcia, argumentując m.in. tym, że klasyczne podejście
stoi w sprzeczności z dyrektywami unijnymi. Pojęcie „interesu prawnego” należy rozumieć
szeroko, jako interes majątkowy, jak i niemajątkowy. Nie jest też konieczne doznanie
uszczerbku w jednej z tych sfer, a wystarczy samo jego zagrożenie. Zatem błędem jest
utożsamianie interesu prawnego wyłącznie z interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Szeroka interpretacja interesu prawnego pozwala, by Odwołujący, pomimo że
nie ma szans w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, dochodził swych praw w
przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy skutkujących naruszeniem
interesu Odwołującego w postaci wymiernej straty finansowej w wysokości 9.000 EURO.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał dostarczenia
systemu, który powinien charakteryzować się między innymi możliwością przeprowadzenia
kompletnej analizy w warunkach dostępności niewielkich ilości RNA (próbka 50 – 100 ng)
oraz możliwością rozbudowania systemu o analizę ekspresji microRNA jak i analizę DNA
(genotypowanie SNP, metylacja DNA).
Pismem z dnia 29 grudnia 2008 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o
wyjaśnienie, czy zaoferowany przez niego system spełnia wymagane warunki.
W tym samym piśmie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 6
stycznia 2009 roku do godziny 11.00 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Odwołującego w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
przedłużenie terminu do uzupełnienia wskazanych dokumentów do dnia 9 stycznia 2009
roku ze względu na nieobecność jedynej kompetentnej osoby do złożenia technicznych
wyjaśnień oraz nieobecność osoby upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowanej ich
chorobą.
Kolejnym pismem datowanym na dzień 7 stycznia 2009 roku Odwołujący poinformował
Zamawiającego, że oferowany przez niego system prowadzi analizę przy użyciu niewielkich
ilości RNA i próbki od 50 – 100 ng RNA mogą być analizowane na oferowanym systemie
oraz że system nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi rodzajami mikromacierzy,
ponieważ umożliwia pracę z mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a więc nie tylko
RNA, ale także DNA czy białka.
Pismem z dnia 7 stycznia 2008 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy – Pzp oraz o zatrzymaniu jego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp z
uwagi na fakt nie uzupełnienia wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 2 lutego 2009 roku
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Odwołujący nie wykazał się posiadaniem interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać należy, że
ochronie podlega tylko interes prawny, nie zaś interes faktyczny. Interes prawny ma
charakter obiektywny w tym sensie, że o jego istnieniu decydują pewne zasady, normy
funkcjonujące w układzie odniesienia, w którym interes prawny ma być realizowany. Na
gruncie prawa zamówień publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki przejaw
interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie - chodzi o interes wyrażający
się w możliwości uzyskania zamówienia.
W orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów okręgowych rozpoznających skargi
na orzeczenia organu odwoławczego za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes
prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał uszczerbku (lub mógł
doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na tym,
że traci możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Organ uprawniony do
rozpoznania środka ochrony prawnej jest obowiązany żądać od wnoszącego określony
środek ochrony prawnej wykazania, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
a w przypadku niewykazania tego interesu – sprawę oddalić.
W niniejszym przypadku Odwołujący nie wykazał, że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Co więcej – Odwołujący, domagając się
odrzucenia własnej oferty, potwierdził, że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut dokonania wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie potwierdził się i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy – Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 […] do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W ocenie Odwołującego oferta przez niego złożona była sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w związku z czym winna była zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Izba nie podzieliła tutaj stanowiska Odwołującego. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił, że oferowany system winien cechować się możliwością
wykonania analizy minimum 48 płytek. Na potwierdzenie powyższego wymagał, by każdy
wykonawca biorący udział w postępowaniu złożył szczegółowy opis zawierający dane
określone w załączniku nr 2 do specyfikacji. W ofercie Odwołującego znajduje się dokument
zatytułowany „wymagane warunki systemu wraz z mikromacierzami do analizy ekspresji
całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich”, gdzie Odwołujący
potwierdził własnym podpisem, iż oferowany system spełnia warunki wymagane przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził, że oferowany przez
niego system spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego w zakresie jego
funkcjonalności.
Zdaniem Izby Zamawiający, analizując treść oferty oraz wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, mógł stwierdzić, że oferowany przez Odwołującego system spełnia
wymagane przez niego warunki. Tym samym nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, iż
treść złożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie zaszły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Wobec powyższego Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty o
wskazane dokumenty. Co więcej – przepis art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o ile dokumenty te nie zostały zawarte w
ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu
ze wzmiankowanego artykułu i czynność tę wykonał prawidłowo. Tym samym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie znajduje podstaw. Ponadto
zarzut ten, w ocenie Izby, zgłoszony został zbyt późno. Odwołujący winien był wnieść do
Zamawiającego protest na wskazaną wyżej czynność w przepisanym terminie 10 dni od daty
powzięcia wiadomości o tej czynności.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy,
gdyż zobowiązany był najpierw ustalić wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień celem
ustalenia, czy oferta nie podlega odrzuceniu, a potem dopiero żądać ewentualnie
uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty. W myśl art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp w toku
badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Sformułowanie „w toku badania i oceny ofert” oznacza, że
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień od chwili otwarcia ofert do wyboru
najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych
protestów i odwołań). Ponadto żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu
dokonania jednocześnie takiej czynności. Jest to też uzasadnione szybkością i
efektywnością postępowania. Zwrócić należy również uwagę, iż z treści przepisu nie można
wywieść wniosku, że wykonawca jest zobligowany do udzielenia wyjaśnień, których żąda od
niego Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp.
W trakcie rozprawy Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie zrozumiał pojęć używanych
przez Odwołującego zarówno w treści oferty, jak i złożonych wyjaśnieniach. Zdaniem Izby
tego rodzaju argumentacja jest świadomą manipulacją Odwołującego obliczoną na
potwierdzenie słuszności jego stanowiska.
Wobec faktu, iż Odwołujący nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie,
Zamawiający był uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
– Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił też, iż nie złożenie dokumentów wynika z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu, by zdobyć
wymagane dokumenty, a mimo tego nie dochował wyznaczonego terminu. Co więcej nie
wykazał tu należytej staranności w dbaniu o własne interesy, ponieważ o przesunięcie
terminu wniósł dopiero po jego bezskutecznym upływie.
Wobec powyższego, fakt zatrzymania wadium Odwołującego nie stanowi o bezpodstawnym
wzbogaceniu Zamawiającego kosztem Odwołującego. W myśl art. 405 Kodeksu cywilnego,
warunkiem uznania wzbogacenia jednej osoby kosztem drugiej za bezpodstawne jest brak
podstawy prawnej. W niniejszym przypadku podstawą prawną jest z całą pewnością przepis
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W ocenie Izby bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, że wadium zabezpieczające
ofertę Odwołującego w niniejszej sprawie zostało wniesione przez inny niż Odwołujący
podmiot. Czynność taką należy uznać za skuteczną.
Izba w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się również naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przestrzegał zarówno przepisów
ustawy – Pzp uszczegóławiających rzeczoną zasadę, jak i przepisów innych ustaw, w
szczególności ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 i
2 oraz ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul.
Puszkina 80, 92-516 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków protestu z dnia 16
stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polgen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 4059 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) przez Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum, ul. Św. Anny
12, 31-008 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictw,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polgen Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński Collegium Medicum w Krakowie, ul. Św. Anny 12,
31 – 008 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę systemu wraz z mikromacierzami do analizy
ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich dla Katedry
Pediatrii Polsko – Amerykańskiego Instytutu Pediatrii UJ – CM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr
171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą – Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2008/S 222-295593.
W dniu 16 stycznia 2009 roku POLGEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź, zwana dalej Odwołującym, wniosła
protest na czynności Zamawiającego, o których powzięła wiadomość w dniu 8 stycznia 2009
roku, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp, odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy – Pzp oraz zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp, w
związku z faktem, że Odwołujący – wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp – do
uzupełnienia oferty o wskazane dokumenty – nie złożył w wyznaczonym terminie informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp
oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) dokonanie wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt. 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp;
2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp;
3) dokonanie wadliwej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy - Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy;
4) dokonanie nieuprawnionego zatrzymania wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a w związku
z art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp, pomimo że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) naruszenie zasady uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy – Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności nieuprawnionego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy – Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy;
3) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy – Pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 - ustawy – Pzp;
4) unieważnienia czynności wezwania o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy – Pzp, w związku z wypełnieniem przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;
5) powtórzenie czynności badania ofert;
6) odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp;
7) zwrot wadium w myśl art. 46 ust. 1 pkt 2 z uwzględnieniem ust. 4 ustawy – Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 8 stycznia 2009 roku powziął
zawiadomienie, z którego treści wynika, że został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego numer sprawy
DAp/CM/242/33/ZP/08 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy –
Pzp, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 powołanej Ustawy. Powołane powyżej
zawiadomienie zawiera również informację o dokonaniu czynności przewidzianej w art. 46
ust. 4a ustawy – Pzp zatrzymania wadium, w związku z faktem, że Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył (uzupełnił) dokumentów
stanowiących potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu stanowiących treść pisma z
dnia 29.12.2008 r., tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
W dniu 29 grudnia 2008 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia nie złożonych wraz z ofertą dokumentów, tj.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9
ustawy - Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, określając nieprzekraczalny
termin złożenia (uzupełnienia) dokumentów na dzień 6 stycznia 2009 r. godz. 11.00.
Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy – Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
(opisu zaoferowanego przedmiotu zamówienia) nie określając jednak terminu złożenia
tychże wyjaśnień. Odwołujący w dniu 7 stycznia 2009 r. przekazał Zamawiającemu
wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego
systemu wraz z macierzami do analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i
180 próbkach mysich potwierdzające jednoznacznie, że oferta nie spełnia wymagań
Zamawiającego. W tym samym dniu, z uwagi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia
żądanych dokumentów ze względu na fakt, iż okres świąteczno – noworoczny uniemożliwił
Odwołującemu ich uzyskanie.
W ocenie Odwołującego takie wyznaczenie terminu na złożenie dokumentów stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także zachowania zasady uczciwej
konkurencji, działanie Zamawiającego uniemożliwiło bowiem Odwołującemu wywiązanie się
z nałożonego na niego obowiązku, z uwagi na przyczyny, które nie leżały po stronie
Odwołującego. Odwołujący wykazał w sposób bezsprzeczny chęć wywiązania się z
obowiązku poprzez przesłanie pisma wraz z wyjaśnieniami stanowiącymi między innymi o
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Odwołujący dodał, że od dnia powzięcia wniosku
o wyjaśnienie treści oferty, jak również o uzupełnieniu dokumentów, osoby upełnomocnione
do czynności prawnych w imieniu Odwołującego były niedostępne, gdyż przebywały na
zwolnieniu chorobowym. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na powołane powyżej
pismo w dniu 8 stycznia 2009 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy – Pzp, ze względu na nieuzupełnienie w terminie do
6 stycznia 2009 r. godz. 11.00 dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 r. jednocześnie odrzucając ofertę w związku z art. 24 ust. 4 powołanej ustawy.
Zamawiający w treści powołanego pisma poinformował Odwołującego, że działając w myśl
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp dokonuje zatrzymania wadium wraz z odsetkami ze względu na
nie uzupełnienie dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 29 grudnia 2008 r. nie
odnosząc się do treści złożonej oferty, co do której wymagał wyjaśnień. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie zastosował w trakcie badania i oceny oferty Odwołującego
zasad ustawy – Pzp, a mianowicie: w wyniku powzięcia wątpliwości zobowiązany był do ich
wyjaśnień w trakcie badania i oceny oferty, a więc w czasie, w którym podejmuje decyzje
dotyczące "losów" całego postępowania; z uwagi na wezwanie Odwołującego do wyjaśnień
Zamawiający był wciąż w trakcie oceny oferty w zakresie przedmiotowym – nie miał
kompletnej wiedzy; w wyniku powyższego przy zastosowaniu art. 26 ust. 3, w ocenie
Odwołującego, nie mógł wezwać go do uzupełnienia dokumentów, bowiem w przypadku,
gdyby oferta podlegała odrzuceniu, nie wzywa się do uzupełnienia dokumentów. Zapisy
ustawy, czytane wspólnie, jednoznacznie wskazują, iż w przypadku, gdy w trakcie badania i
oceny oferty oraz w wyniku wyjaśnień Zamawiający upewni się, że oferta podlega
odrzuceniu, nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jest to podyktowane
efektywnością oraz ekonomiką postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Działania Zamawiającego w trakcie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia
publicznego mają prowadzić do udzielenia zamówienia, natomiast czynności zamawiającego
realizowane w przedmiotowym postępowaniu, wskazują na nieefektywność czynności oraz
prowadzą do podejmowania złych decyzji, a w efekcie do nieuprawnionego działania
Zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, co w ocenie Odwołującego jest
bezpodstawnym wzbogaceniem. Podstawową przesłanką bezpodstawnego wzbogacenia
jest uzyskanie korzyści majątkowej bez jakiegokolwiek rodzaju podstawy prawnej, zaś w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zatrzymania
wadium, bowiem wszystkie czynności Zamawiającego dokonane w trakcie oceny i badania
ofert, w odniesieniu do oferty Odwołującego, zrealizowane zostały z istotnym naruszeniem
przepisów ustawy przy jednoczesnym naruszeniu zasad ustawy – Pzp.
Powyższy stan faktyczny pozwala Odwołującemu na stwierdzenie, że Zamawiający naruszył
przepisy ustawy – Pzp, gdyż dokonał wadliwej, nieuprawnionej czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 3, 8 i 9 ustawy – Pzp na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy -
Pzp, pomimo że oferta Odwołującego w swojej treści nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Pzp. Na powyższe wypełnienie przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp wskazują zapisy w Załączniku nr 6 do s.i.w.z. oraz wyjaśnienia
przesłane do Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2009 r., a w szczególności w zakresie
wymaganego autoloadera na 48 płytek mikromacierzy oraz możliwości rozbudowy systemu o
analizę DNA (genotypowanie SNP, metyzacja DNA). Zamawiający w treści Załącznika nr 2
do s.i.w.z., część II lit. a pkt 5 wymagał bezwzględnie, aby zaoferowany system był
wyposażony w autoloader do analizy co najmniej 48 płytek mikromacierzy, gdzie Odwołujący
zaoferował "system autoloader do analizy 48 płytek" składający z dwóch urządzeń
umożliwiających analizę do 24 płytek każdy (strona 9 oferty). Dodać również należy, że
zaoferowany system Arrayit, którego producentem jest firma Telechem International jest
systemem zamkniętym bez możliwości rozbudowy w zakresie analizy DNA (genotypowanie
SNP i metylacja DNA). Protestująca Spółka w informacji stanowiącej o szczegółowych
parametrach zaoferowanego systemu (strona 7 oferty) nie potwierdziła, że zaoferowany
system Arrayit może być rozbudowany o analizę DNA (genotypowanie SNP i metylację
DNA), jak i również takowa informacja nie była zawarta w wyjaśnieniach przekazanych w
dniu 7 stycznia 2009 roku. Powyższe informacje wskazują jednoznacznie na fakt, że treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdyż Zamawiający, zgodnie z treścią
Załącznika Nr 2 do siwz, po pierwsze wymagał jednego urządzenia umożliwiającego analizę
48 płytek mikromacierzy, jak również systemu z możliwością rozbudowy o analizę ekspresji
mikroRNA, jak i analizę DNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA), tak więc oferta
Odwołującego powinna być odrzucona ze względu na wypełnienie przesłanki art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp.
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w nieuprawniony
sposób dokonał zatrzymania wadium Odwołującego, gdyż nie została wypełniona przesłanka
do jego zatrzymania ze względu na bezwzględną konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy – Pzp, a nie wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Pzp. Zwrócić uwagę należy, że
ustawodawca przepisem art. 92 ustawy – Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomienia wykonawców, którzy
złożyli oferty o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę), siedzibę i adres
wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy),
siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i
porównania złożonych ofert zawierającym punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania
o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne -jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę, natomiast czynność dotycząca wyjaśnienia treści złożonej oferty powinna być
dokonana w trakcie badania i oceny ofert (art. 87 ust. 1 Pzp) i dopiero w przypadku
wyjaśnienia tychże wątpliwości przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
dokonana czynność uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia powołanych dokumentów.
Bezsprzecznym jest, że Zamawiający w stosunku do Odwołującego nie dochował powyższej
kolejności dokonując jednoczesnej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zawartych w piśmie z dnia 29 grudnia
2008 roku.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
nie dokonał wniesienia wadium, gdyż wadium zostało wniesione przez podmiot inny niż
Odwołujący i tym samym zachodzi przesłanka do wykluczenia Odwołującego przewidziana w
art. 24 ust. 2 pkt 4 i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art.
24 ust. 4 ustawy - Pzp.
Na potwierdzenie prezentowanej przez siebie argumentacji Odwołujący powołał
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska doktryny.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego. W
uzasadnieniu podniósł, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcom, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Przepis ten jednoznacznie stwierdza, że warunkiem wniesienia protestu
jest wykazanie przez podmiot uprawniony uszczerbku interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia. Oznacza to utrzymanie przyjętego już wcześniej w polskim systemie zamówień
publicznych rozwiązania, według którego korzystający z każdego ze środków ochrony
prawnej jest obowiązany wykazać, że: (a) zamawiający naruszył przepisy ustawy, (b) w
wyniku tego naruszenia jego interes prawny doznał lub mógł doznać uszczerbku, (c) między
obu wymienionymi przesłankami a możliwością uzyskania przedmiotowego zamówienia
istnieje związek przyczynowy. Interes prawny, o którym mowa, stanowi materialno-prawną
przesłankę skuteczności środka ochrony prawnej, co oznacza, że niewykazanie tej
przesłanki skutkuje oddaleniem wniesionego środka.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów
okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia organu odwoławczego (wyroki i
postanowienia kończące postępowanie odwoławcze) za utrwalony uznaje się pogląd, według
którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał
uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym
uczestniczy, polegającego na tym, że traci możliwość uznania jego oferty za ofertę
najkorzystniejszą, Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznania środka ochrony
prawnej (zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązany żądać od wnoszącego
określony środek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania, że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, a w przypadku nie wykazania tego interesu –
oddalić wniesiony środek ochrony prawnej.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Dodatkowo Odwołujący domagając się
odrzucenia własnej oferty potwierdza, że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Cena oferty Odwołującego wynosi 451.715,68 EURO brutto, a cena najkorzystniejszej oferty
wynosiła 350.829,30 EURO brutto. Zatem, na podstawie przyjętych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia kryteriów: cena oferty (brutto) – 95 % oraz warunek (możliwość
analizy genomu innych organizmów poza genomem ludzkim i mysim) – 5 % Odwołujący nie
miałby szans uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego żądanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy – Pzp nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach.
Odwołujący składając ofertę w przetargu zaoferował system wraz z mikromacierzami do
analizy ekspresji całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich, zgodnie
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Podpisując Załącznik nr 2 do SIWZ
potwierdził, iż spełnia warunki bezwzględnie wymagane systemu, wiedząc, że ich
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty, a także potwierdził, że wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia są wzajemnie kompatybilne w celu zapewnienia niezawodnego
działania. Wykonawca zagwarantował również, że przedmiot zamówienia jest kompletny i do
jego uruchomienia oraz stosowania zgodnie z przeznaczeniem nie jest konieczny zakup
dodatkowych elementów i akcesoriów (poza materiałami eksploatacyjnymi). Zaakceptował
również wzór umowy załączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ponieważ szczegółowy opis proponowanego systemu budził wątpliwości Zamawiającego w
zakresie spełniania warunków:
• system musi umożliwiać przeprowadzenie kompletnej analizy w warunkach dostępności
niewielkich ilości RNA (próbki 50 – 100 ng) – pkt 8 Załącznika Nr 2 do specyfikacji
wymagana jest możliwość rozbudowy systemu o analizę ekspresji mikroRNA jak i analizę
DNA (genotypowanie SNP, metylacja DNA) pkt 10 załącznika Nr 2 do specyfikacji,
Zamawiający zwrócił się o ich wyjaśnienie.
Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził, że:
system prowadzi analizę przy użyciu niewielkich ilości RNA. Próbki 50 – 100 ng mogą być
analizowane na oferowanym systemie,
zapewnia dostawę pełnego kitu GenoExplorer microRNA Full Kit, który umożliwia pełną
analizę i profilowanie miRNA. W skład chipu wchodzą chipy microRNA, kit do znakowania,
bufory do hybrydyzacji i płukania, protokoły i oprogramowanie do skanowania i analizy
danych. Chip zawiera ponad 1300 sond miRNA dla ludzi oraz 1100 sond dla szczura i
myszy. Wyjściowym materiałem do analizy jest niewzbogacony całkowity RNA w ilości 2.5 ug
na chip,
oferowane zestawy umożliwiają pracę z mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a
więc nie tylko RNA, ale i DNA czy białka. System nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi
rodzajami mikromacierzy.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, iż treść jego oferty nie
odpowiada postanowieniom SIWZ. Stwierdził, iż proponowany przez Odwołującego system
spełniał jego oczekiwania określone w specyfikacji. Argumentacja Odwołującego, że
proponuje on faktycznie system autoloader do analizy 48 płytek składający się z dwóch
urządzeń umożliwiający analizę do 24 płytek każdy, a nie jednego urządzenia do analizy co
najmniej 48 płytek, nie znajduje potwierdzenia w treści złożonej oferty. Ponadto intencją
Zamawiającego było, aby system miał możliwość analizy minimum 48 płytek i taką
możliwość oferowany system gwarantuje. Niezrozumiała jest również argumentacja co do
braku możliwości rozbudowy systemu o analizę ekspresji microRNA i DNA. W wyjaśnieniach
Wykonawca potwierdził, że system nie wymaga rozbudowy, a oferowane zestawy
umożliwiają pracę z mikromacierzami zawierającymi DNA. Możliwość rozbudowy nie ma
zatem w tym wypadku znaczenia, skoro system spełnia docelowe oczekiwania
Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji nie
znajduje uzasadnienia. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało wysłane w dniu 29
grudnia 2008 roku a fakt jego otrzymania został potwierdzony zwrotnym faksem. W
wezwaniu Zamawiający wyznaczył termin na złożenie dokumentów na dzień 6 stycznia 2009
roku, a więc Odwołujący miał cztery pełne dni na uzupełnienie dokumentów formalnych,
które były w jego posiadaniu na dzień składania oferty. Przed upływem wyznaczonego
terminu Odwołujący w żaden sposób nie sygnalizował trudności z dochowaniem
wyznaczonego terminu. W dniu 7 stycznia 2009 roku Odwołujący przesłał faks z prośbą o
przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów, motywując nieobecnością jedynej osoby
upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowaną ich chorobą. Takie wyjaśnienia nie
mogły zostać przez Zamawiającego uznane za dostatecznie przekonywujące, szczególnie,
że Odwołujący jest przedsiębiorcą, profesjonalistą, od którego oczekuje się podwyższonej
miary staranności w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Brak możliwości
uzupełnienia oferty przed 6 stycznia 2009 roku, wobec braku osób upełnomocnionych do
reprezentacji, nie znajduje potwierdzenia, wobec faktu, że pismo z dnia 7 stycznia 2009 roku
podpisała Prezes Zarządu, Pani Marzena S., która jest osobą uprawnioną do reprezentacji
podmiotu.
Odwołujący wnosząc o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w żaden
sposób nie udokumentował tego żądania. W proteście nie kwestionuje wyboru oferty
najkorzystniejszej i nie wskazuje podstaw faktycznych ani prawnych tego żądania.
Czynności Zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wynikają wprost z dyspozycji przepisów ustawy – Pzp, tj. z
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W dniu 2 lutego 2009 roku Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty,
wnioski oraz argumenty wskazane w sprzeciwie.
Ponadto Odwołujący odniósł się do uzasadnienia oddalenia protestu przez Zamawiającego
w zakresie braku interesu prawnego Odwołującego. Podniósł, że obecnie coraz
powszechniejsze staje się podejście do interesu prawnego, wynikające z dyrektyw unijnych,
które rozszerza pojęcie interesu prawnego, przyjmując, że naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych przez zamawiającego stanowi przesłankę do uzyskania ochrony
prawnej przez wykonawców. Podejście to znajduje odzwierciedlenie między innymi w
orzecznictwie (wyrok SO w Poznaniu z dnia 26 sierpnia 2005 roku, sygn. akt II Ca 1398/05).
W ostatnim okresie zauważalna jest tendencja odchodzenia od rygorystycznego,
klasycznego rozumienia „interesu prawnego”. Coraz częściej przyjmuje się bowiem
koncepcję szerokiego ujęcia tego pojęcia, argumentując m.in. tym, że klasyczne podejście
stoi w sprzeczności z dyrektywami unijnymi. Pojęcie „interesu prawnego” należy rozumieć
szeroko, jako interes majątkowy, jak i niemajątkowy. Nie jest też konieczne doznanie
uszczerbku w jednej z tych sfer, a wystarczy samo jego zagrożenie. Zatem błędem jest
utożsamianie interesu prawnego wyłącznie z interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Szeroka interpretacja interesu prawnego pozwala, by Odwołujący, pomimo że
nie ma szans w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, dochodził swych praw w
przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy skutkujących naruszeniem
interesu Odwołującego w postaci wymiernej straty finansowej w wysokości 9.000 EURO.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał dostarczenia
systemu, który powinien charakteryzować się między innymi możliwością przeprowadzenia
kompletnej analizy w warunkach dostępności niewielkich ilości RNA (próbka 50 – 100 ng)
oraz możliwością rozbudowania systemu o analizę ekspresji microRNA jak i analizę DNA
(genotypowanie SNP, metylacja DNA).
Pismem z dnia 29 grudnia 2008 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o
wyjaśnienie, czy zaoferowany przez niego system spełnia wymagane warunki.
W tym samym piśmie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 6
stycznia 2009 roku do godziny 11.00 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Odwołującego w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
przedłużenie terminu do uzupełnienia wskazanych dokumentów do dnia 9 stycznia 2009
roku ze względu na nieobecność jedynej kompetentnej osoby do złożenia technicznych
wyjaśnień oraz nieobecność osoby upoważnionej do złożenia podpisów, spowodowanej ich
chorobą.
Kolejnym pismem datowanym na dzień 7 stycznia 2009 roku Odwołujący poinformował
Zamawiającego, że oferowany przez niego system prowadzi analizę przy użyciu niewielkich
ilości RNA i próbki od 50 – 100 ng RNA mogą być analizowane na oferowanym systemie
oraz że system nie wymaga rozbudowy do pracy z innymi rodzajami mikromacierzy,
ponieważ umożliwia pracę z mikromacierzami zawierającymi różny materiał, a więc nie tylko
RNA, ale także DNA czy białka.
Pismem z dnia 7 stycznia 2008 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy – Pzp oraz o zatrzymaniu jego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp z
uwagi na fakt nie uzupełnienia wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 2 lutego 2009 roku
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Odwołujący nie wykazał się posiadaniem interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać należy, że
ochronie podlega tylko interes prawny, nie zaś interes faktyczny. Interes prawny ma
charakter obiektywny w tym sensie, że o jego istnieniu decydują pewne zasady, normy
funkcjonujące w układzie odniesienia, w którym interes prawny ma być realizowany. Na
gruncie prawa zamówień publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki przejaw
interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie - chodzi o interes wyrażający
się w możliwości uzyskania zamówienia.
W orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sądów okręgowych rozpoznających skargi
na orzeczenia organu odwoławczego za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes
prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał uszczerbku (lub mógł
doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na tym,
że traci możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Organ uprawniony do
rozpoznania środka ochrony prawnej jest obowiązany żądać od wnoszącego określony
środek ochrony prawnej wykazania, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
a w przypadku niewykazania tego interesu – sprawę oddalić.
W niniejszym przypadku Odwołujący nie wykazał, że jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Co więcej – Odwołujący, domagając się
odrzucenia własnej oferty, potwierdził, że nie jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut dokonania wadliwej czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1
pkt 8 i 9 ustawy – Pzp oraz aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie potwierdził się i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy – Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 […] do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W ocenie Odwołującego oferta przez niego złożona była sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w związku z czym winna była zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Izba nie podzieliła tutaj stanowiska Odwołującego. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił, że oferowany system winien cechować się możliwością
wykonania analizy minimum 48 płytek. Na potwierdzenie powyższego wymagał, by każdy
wykonawca biorący udział w postępowaniu złożył szczegółowy opis zawierający dane
określone w załączniku nr 2 do specyfikacji. W ofercie Odwołującego znajduje się dokument
zatytułowany „wymagane warunki systemu wraz z mikromacierzami do analizy ekspresji
całego genomu w 360 próbkach ludzkich i 180 próbkach mysich”, gdzie Odwołujący
potwierdził własnym podpisem, iż oferowany system spełnia warunki wymagane przez
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku potwierdził, że oferowany przez
niego system spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego w zakresie jego
funkcjonalności.
Zdaniem Izby Zamawiający, analizując treść oferty oraz wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, mógł stwierdzić, że oferowany przez Odwołującego system spełnia
wymagane przez niego warunki. Tym samym nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, iż
treść złożonej przez Odwołującego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie zaszły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp.
Wobec powyższego Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty o
wskazane dokumenty. Co więcej – przepis art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o ile dokumenty te nie zostały zawarte w
ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu
ze wzmiankowanego artykułu i czynność tę wykonał prawidłowo. Tym samym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy – Pzp nie znajduje podstaw. Ponadto
zarzut ten, w ocenie Izby, zgłoszony został zbyt późno. Odwołujący winien był wnieść do
Zamawiającego protest na wskazaną wyżej czynność w przepisanym terminie 10 dni od daty
powzięcia wiadomości o tej czynności.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy,
gdyż zobowiązany był najpierw ustalić wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień celem
ustalenia, czy oferta nie podlega odrzuceniu, a potem dopiero żądać ewentualnie
uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty. W myśl art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp w toku
badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Sformułowanie „w toku badania i oceny ofert” oznacza, że
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień od chwili otwarcia ofert do wyboru
najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych
protestów i odwołań). Ponadto żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu
dokonania jednocześnie takiej czynności. Jest to też uzasadnione szybkością i
efektywnością postępowania. Zwrócić należy również uwagę, iż z treści przepisu nie można
wywieść wniosku, że wykonawca jest zobligowany do udzielenia wyjaśnień, których żąda od
niego Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp.
W trakcie rozprawy Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie zrozumiał pojęć używanych
przez Odwołującego zarówno w treści oferty, jak i złożonych wyjaśnieniach. Zdaniem Izby
tego rodzaju argumentacja jest świadomą manipulacją Odwołującego obliczoną na
potwierdzenie słuszności jego stanowiska.
Wobec faktu, iż Odwołujący nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie,
Zamawiający był uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
– Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił też, iż nie złożenie dokumentów wynika z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu, by zdobyć
wymagane dokumenty, a mimo tego nie dochował wyznaczonego terminu. Co więcej nie
wykazał tu należytej staranności w dbaniu o własne interesy, ponieważ o przesunięcie
terminu wniósł dopiero po jego bezskutecznym upływie.
Wobec powyższego, fakt zatrzymania wadium Odwołującego nie stanowi o bezpodstawnym
wzbogaceniu Zamawiającego kosztem Odwołującego. W myśl art. 405 Kodeksu cywilnego,
warunkiem uznania wzbogacenia jednej osoby kosztem drugiej za bezpodstawne jest brak
podstawy prawnej. W niniejszym przypadku podstawą prawną jest z całą pewnością przepis
art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
W ocenie Izby bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, że wadium zabezpieczające
ofertę Odwołującego w niniejszej sprawie zostało wniesione przez inny niż Odwołujący
podmiot. Czynność taką należy uznać za skuteczną.
Izba w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się również naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przestrzegał zarówno przepisów
ustawy – Pzp uszczegóławiających rzeczoną zasadę, jak i przepisów innych ustaw, w
szczególności ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 i
2 oraz ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić