KIO/UZP 154/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 154/09
WYROK
z dnia 19 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Izbę Celną w Białej Podlaskiej, ul. Północna 19, 21-500 Biała Podlaska,
protestu z dnia 23 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDOMEX Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i
Usługowe DOMBUD Sp. z o.o. i Roman Kazimieruk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELKAZ z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Brzeska 156, 21-500 Biała Podlaska zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Andrzej Trociński prowadzący działalność
gospodarcza pod nazwą: PPHU ANTRO Andrzej Trociński (Lider Konsorcjum) i T4B
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Płk ST. Dąbka 19, 22-100 Chełm,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-
182 Białystok;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę Urzędu Celnego
i Oddziału Celnego wraz z infrastrukturą techniczną oraz rozbudowa budynku Izby Celnej
w Białej Podlaskiej przy ul. Północnej 19”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez
Fadbet S.A., z siedzibą w Białymstoku, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 października 2008 r. (nr
ogłoszenia: 2008/S 207 - 274064). Postępowanie to prowadzi Izba Celna w Białej Podlaskiej,
zwana dalej „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDOMEX Sp.
z o.o. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i Usługowe DOMBUD
Sp. z o.o. i Roman Kazimieruk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELKAZ z siedzibą dla Lider Konsorcjum w Białej Podlaskiej
(dalej: „Konsorcjum BUDOMEX”). O czynności tej poinformował on Odwołującego w piśmie z
dnia 14 stycznia 2009 r. (doręczenie w tej samej dacie). W piśmie tym jednocześnie
Zamawiający zawarł informację o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważnej na podstawie innych przepisów oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W związku z otrzymaną informacją Odwołujący w piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r.
złożył do Zamawiającego protest, w którym wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1
pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 8, art. 91
ust. 1 oraz przepisów kodeksu cywilnego: art. 66 § 1 i art. 78 § 1. Podniósł on, iż
Zamawiający:
1) niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że jest ona ważna i
odpowiada treści SIWZ
2) zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum BUDOMEX, pomimo iż
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ
3) zaniechał wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: Andrzej Trociński
prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: PPHU ANTRO Andrzej
Trociński (Lider Konsorcjum) i T4B Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Chełmie (dalej: „Konsorcjum ANTRO”), a w konsekwencji nie odrzucił oferty
złożonej przez tego wykonawcę
4) nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum BUDOMEX Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum to nie wniosło wymaganego wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa załączona
do oferty nie obejmuje zobowiązania wypłaty kwoty wadium jedynie w sytuacjach
określonych w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy, pomijając zupełnie okoliczność wymienioną w
art. 46 ust. 4a ustawy, który to przepis wprowadzony nowelizacją ustawy wszedł w życie z
dniem 24 października 2008 r. i ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący podniósł, że osoba wskazana w ofercie
Konsorcjum BUDOMEX jako kierownik budowy, tj. Pan Paweł I. nie posiada aktualnej
przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa. Zaświadczenie załączone na str. 147 oferty
wydane przez Lubelska Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa w Lublinie obejmuje okres
01.11.2007 – 31.10.2008 r. a więc nie spełnia wymogu określonego w rozdz. 5 ust. 1 pkt 2 lit.
a) SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ANTRO Odwołujący wskazał, że
oferta tego Konsorcjum nie spełnia wymogów SIWZ co do dostarczenia polisy lub innego
dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 1 000 000 zł. Odwołujący wskazał, że
załączony na str. 45 oferty aneks do polisy nr 845 – A125766 z dnia 4 lutego 2008 r.
podwyższający sumę ubezpieczenia i limit dla jednego wypadku ubezpieczeniowego na
kwotę 1 000 000 zł zawiera zapis „udział własny 10% min. 700 zł”, co w jego ocenie
oznacza, że odpowiedzialność ubezpieczyciela wobec Zamawiającego ograniczona jest co
najwyżej do 900 000 zł, co nie odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego w
SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego podniósł on, że oferta ta nie
powinna być odrzucona przez Zamawiającego. Zakwestionował on twierdzenia
Zamawiającego o nieważności jego oferty oraz jej niezgodności z treścią SIWZ z uwagi na
brak na stronie 3 formularza ofertowego podpisu jednej z osób upoważnionych do
reprezentacji firmy i jednoczesnym opatrzeniu parafami upoważnionych przedstawicieli
Odwołującego oraz ich pieczęciami imiennymi dwóch pozostałych stron formularza
ofertowego (str. 1 i 2). W ocenie Odwołującego brak podpisu jednej osoby upoważnionej do
reprezentacji Odwołującego na wskazanej stronie formularza ofertowego stanowi jedynie o
formie oferty, a nie jej treści. Oferta ta została bowiem złożona prawidłowo, a świadczą o tym
podpisy obu osób umocowanych do reprezentacji na dwóch pierwszych stronach formularza
oferty, gdzie znajdują się wszystkie istotne postanowienia umowy wymagane przez ustawę
(przedmiot robót, cena brutto, wymagane oświadczenia i zobowiązania oraz termin realizacji
i warunki gwarancji) zaś strona 3 zawiera jedynie wykaz załączników do oferty oraz
wskazanie osoby do kontaktów co nie należy do istotnych postanowień przyszłej umowy. W
ocenie Odwołującego w tym zakresie należało wziąć pod uwagę przepisy kodeksy cywilnego
dotyczące składnia oświadczeń woli (art. 66 § 1 kc) oraz formy czynności prawnej (art. 78 §
1 kc).
Podnosząc przywołane zarzuty Odwołujący w proteście zażądał:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
BUDOMEX
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert
4. odrzucenia oferty Konsorcjum BUDOMEX
5. wykluczenia z postępowania Konsorcjum ANTRO
6. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców w piśmie z
dnia 23 stycznia 2009 r. doręczonym Konsorcjum BUDOMEX i Konsorcjum ANTRO w tej
samej dacie. Wskazani wykonawcy złożyli swoje przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu:
1) Konsorcjum BUDOMEX w dniu 26 stycznia 2009 r. (pismo z tej samej daty),
odpierając podnoszone zarzuty
2) Konsorcjum ANTRO w dniu 28 stycznia 2009 r. (pismo z dnia 26 stycznia 2009 r.)
odpierając zarzuty dotyczące oferty tego Konsorcjum i popierając zarzuty dotyczące oferty
Konsorcjum BUDOMEX oraz Odwołującego.
Zamawiający rozpatrując złożony protest w piśmie z dnia 27 stycznia 2009 r.
(doręczenie Odwołującemu w dniu 28 stycznia 2009 r.) oddalił go w całości.
W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy złożony protest, zostało przez niego wszczęte, zgodnie z art. 40 ustawy w
dniu 20 października 2008 r., poprzez zamieszczenie ogłoszenia o tym zamówieniu w
siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie internetowej. Uwzględniając tę okoliczność –
w ocenie Zamawiającego – do niniejszego postępowania nie ma zastosowania przepis art.
46 ust. 4a znowelizowanej ustawy, zatem oferta Konsorcjum BUDOMEX w tym zakresie
odpowiada przepisom prawa.
Co do zarzutu dotyczącego kierownika budowy Zamawiający wyjaśnił, że dokument
dotyczący aktualnej przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa został przez tego
wykonawcę uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym Zamawiający stwierdził,
że oferta Konsorcjum BUDOMEX nie podlega odrzuceniu i jako taka pozostaje ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Co do zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum ANTRO Zamawiający stwierdził, że
wymóg dotyczący polisy został wypełniony w ofercie tego wykonawcy. Jego zdaniem
załączona polisa i aneks do jej treści potwierdzają, że polisa opiewa na wymaganą kwotę
1 000 000 zł, a Zamawiający w SIWZ nie ograniczył możliwości udziału własnego
wykonawcy w zakresie ubezpieczenia.
Co do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego Zamawiający podtrzymał swoją
decyzję o odrzuceniu tej oferty oraz jej uzasadnienie.
Odwołujący, nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego w piśmie z dnia 6
lutego 2009 r., nadanym w tej samej dacie w placówce pocztowej operatora publicznego,
złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w tej samej
dacie została przekazana Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane co do zasady zarzuty, żądania i argumentacja
podniesione w proteście. Odwołujący zatem podtrzymał zarzuty dotyczące bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty, zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum ANTRO i
odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum
BUDOMEX, ale wyłącznie co do kwestii związanych z brakiem wadium.
W uzasadnieniu odwołania dodatkowo podniesione zostało, że momentem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest data jego upublicznienia przez co
rozumienie się zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w oficjalnym
publikatorze (Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej)
w zależności od wartości zamówienia.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienia złożyły:
1) w piśmie z dnia 16 lutego 2009 r. (wpływ do UZP: faksem w dniu 16 lutego
2009 r., droga pisemną: 17 lutego 2009 r.) Konsorcjum BUDOMEX po stronie
Zamawiającego, wskazując iż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w dniu 20 października 2008 r., poprzez
zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego, zatem
nowy przepis dotyczący wadium (art. 46 ust. 4a ustawy) nie ma w tym
postępowaniu zastosowania, jak również podnosząc, że pozostałe zarzuty
dotyczące oferty Konsorcjum ANTRO, jak i oferty Odwołującego nie zasługują
na uwzględnienie, powołując się w tym zakresie na brak interesu prawnego po
stronie Odwołującego;
2) w piśmie z dnia 18 lutego 2009 r. (wpływ bezpośredni do UZP w tej samej
dacie) Konsorcjum ANTRO po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutów
dotyczących oferty Konsorcjum ANTRO, wskazując, że Konsorcjum to
wypełniło warunek SIWZ co do polisy ubezpieczeniowej oraz po stronie
Odwołującego w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty konsorcjum
BUDOMEX, podkreślając w szczególności, że momentem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest publikacja ogłoszenia
o zamówieniu w oficjalnym publikatorze.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ oraz treść ofert Odwołującego oraz Przystępujących do postępowania odwoławczego
konsorcjów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępujących, złożone w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu protestu i przystąpieniach
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz do postępowania
odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 23 stycznia 2009 r., tj. w
dacie po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058),
mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy ustawy nowelizacyjnej.
Za uczestników niniejszego postępowania odwoławczego skład orzekający Izby uznał
Konsorcjum BUDOMEX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego oraz Konsorcjum ANTRO, zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego – wedle oświadczenia woli złożonego w tym zakresie na posiedzeniu Izby
przez pełnomocnika Konsorcjum ANTRO.
Skład orzekający Izby ustalił również, że Odwołujący posiadał interes prawny w
złożeniu przedmiotowego odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą bowiem
dwóch ofert tańszych od oferty Odwołującego oraz zasadności odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego. Przywrócenie Odwołującego do udziału w postępowaniu oraz uznanie jego
zarzutów dotyczących dwóch cenowo korzystniejszych ofert od oferty Odwołującego (cena
była jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu) dawałoby bowiem
Odwołującemu szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia. Interes prawny, uwzględniając
przy tym zakres zarzutów podnoszonych w proteście i odwołaniu, Odwołujący zatem
posiadał, czym wypełnił przesłankę wynikającą z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Wobec ustalenia przez skład orzekający Izby, że Odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu tak protestu, jak i odwołania Izba odniosła się do podniesionych w odwołaniu
zarzutów.
Podstawą odniesienia się do zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum BUDOMEX jest
ustalenie, kiedy wszczęto niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: czy
w dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze, tj. Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 24 października 2008 r., czy też poprzez zamieszczenie ogłoszenia o
zamówieniu na tablicy ogłoszeń Zamawiającego oraz jego stronie internetowej w dniu
20 października 2008 r. Powyższe ustalenie rodzi istotne skutki prawne z punktu widzenia
zastosowania nowych przepisów ustawy, wprowadzonych przepisami przywołanej
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. Przepisy wprowadzone regulacjami tej nowelizacji, w
tym również przepis art. 46 ust. 4a ustawy, mają zastosowanie – co do zasady z
uwzględnieniem wyjątków enumeratywnie wymienionych w ustawie nowelizacyjnej - do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu wejścia w życie
przepisów tej ustawy. Stosownie bowiem do art. 4 ust. 1 tej ustawy do postępowań
wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszenia, zmiany treści SIWZ, poprawiania
omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty.
Skład orzekający Izby, rozstrzygając tę kwestię, uznał za słuszne stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego do postępowania odwoławczego Konsorcjum BUDOMEX.
Podstawą takiego ustalenia przez skład Izby jest przepis art. 40 ust. 1 ustawy, który wyraźnie
wskazuje, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w
miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz stronie internetowej. W
niniejszym postępowaniu – jak wynika z dokumentacji postępowania przedłożonej składowi
orzekającemu przez Zamawiającego, ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na
jego stronie internetowej w dniu 20 października 2008 r. w Biuletynie Informacji Publicznej
pod adresem: www.bialapodlaska.uc.gov.pl. Wydruk z tej stronny internetowej znajduje się w
aktach sprawy. Jednocześnie też Zamawiający przedłożył kopię ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu wywieszonego na tablicy ogłoszeń Zamawiającego w dniach
20 października 2008 r. - 12 grudnia 2008 r., o czym świadczy odręczna adnotacja na
wskazanym dokumencie sporządzona przez pracownika Zamawiającego. Wobec
przywołanych dowodów, potwierdzających zamieszczenie ogłoszenia w dniu
20 października 2008 r. tak na stronie internetowej Zamawiającego, jak i na jego tablicy
ogłoszeń, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ogłoszenie takowe nie zostało
zmieszczone we wskazanej dacie.
Argumentacja Odwołującego, że podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest moment upublicznienia informacji o tym postępowaniu poprzez
zamieszczenie ogłoszenia w oficjalnym publikatorze, w tym przypadku Dzienniku
Urzędowym UE, nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzeniu temu przeczy przed wszystkim
treść przywołanego przepisu art. 40 ust. 1 ustawy, definiującego wszczęcie postępowania.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że publikacja ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym
publikatorze jest bardzo istotna bowiem świadczy o wadze tego postępowania z
wartościowego punktu widzenia. Niemniej jednak dla określenia momentu wszczęcia
postępowania istotne znaczenie będzie miała w tym przypadku, wobec literalnego brzmienia
art. 40 ust. 1 ustawy, inna data – data, w której ogłoszenie o danym zamówieniu zostało
upublicznione na stronie internetowej Zamawiającego oraz jego tablicy ogłoszeń. Skład
orzekający przyznaje, że za wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
może być również uznany moment publikacji ogłoszenia w oficjalnym publikatorze, o ile
jednak ogłoszenie o zamówieniu nie ukarze się wcześniej na stronie internetowej
zamawiającego lub jego tablicy ogłoszeń, a taka sytuacja miała w tym przypadku miejsce.
Skoro zatem przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte
przed wejściem w życie przywołanych przepisów nowelizacji ustawy, przepis art. 46 ust. 4a
ustawy, przewidujący konieczność zatrzymania wadium w sytuacji nie uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia na wezwanie Zamawiającego, nie będzie miał zastosowania w
tym postępowaniu. Zatem brak wskazania w gwarancji wadialnej w ofercie Konsorcjum
BUDOMEX okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy nie może świadczyć o nieprawidłowym
złożeniu wadium przez tego wykonawcę, więc oferta Konsorcjum BUDOMEX nie powinna
być odrzucona, czego domagał się Odwołujący. Tym samym nie potwierdził się zarzut
naruszenia w tym przypadku art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art.
91 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum ANTRO, skład orzekający
Izby stwierdził, że wykonawca ten nie powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu. W
ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca ten przełożył prawidłowy dokument
potwierdzający, zgodnie z wymogami Zamawiającego, ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 1 000 000 zł na jedno i
wszystkie zdarzenia. Wymóg, co do tego warunku został opisany przez Zamawiającego w
postanowieniach rozdziału 6 pkt 6.1 ppkt 10 SIWZ. W ofercie Konsorcjum ANTRO na
stronach 43-45 przedłożono polisę ubezpieczeniową, wystawioną przez Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. UNIQA oraz aneks do tej polisy. Z treści aneksu Odwołujący wywodził, że
Konsorcjum ANTRO nie przedłożyło polisy na wymaganą kwotę, bowiem z jej treści wynika,
że w tym przypadku wymagany jest udział własny 10% min. 700 zł. Skład orzekający Izby
odnosząc się do tego zarzutu i podniesionej argumentacji stwierdził, że Zamawiający
określając warunek udziału w postępowaniu i żądając w tym zakresie określonego
dokumentu wymagał, aby dokument potwierdzał ubezpieczenie wykonawcy w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 1 000 000 zł, nie ograniczając
jednocześnie konieczności spełniania tego warunku przy jakiś dodatkowych obostrzeniach.
Skład orzekający Izby wywiódł zatem, że Konsorcjum ANTRO wykazało, że dysponuje
wymaganym ubezpieczeniem, natomiast inną kwestią – pozostającą bez wpływu na
ważność ubezpieczenia - pozostają warunki tego ubezpieczenia, co do których Zamawiający
nie zawarł w SIWZ szczegółowych wymogów, z drugiej zaś strony Odwołujący nie wykazał,
że te szczegółowe warunki ubezpieczenia wynikające np. z ogólnych warunków
ubezpieczenia, nie potwierdzają faktu ubezpieczenia prowadzonej działalności na określoną
kwotę. Skład orzekający Izby uznał, że poprzez żądanie takiego dokumentu Zamawiający
stwierdza jedynie na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy dany
wykonawca posiada potencjalną zdolność finansową do realizacji danego zamówienia
poprzez dysponowanie określonej wysokości ubezpieczeniem. Powyższe nie oznacza, że
Zamawiający z całej kwoty 1 000 000 zł – tak jak jest to np. w przypadku wadium składnego
w konkretnym postępowaniu o zamówienie, czy w przypadku zabezpieczenia należytego
wykonania umowy będzie mógł skorzystać z określonej, konkretnej w tym zabezpieczeniu
kwoty. Ubezpieczenie od odpowiedzialności świadczy jedynie o potencjalnych możliwościach
finansowych wykonawcy i nie oznacza, że z całej kwoty Zamawiający będzie mógł
skorzystać, bo może zdarzyć się i tak, że ubezpieczyciel ze wskazanej kwoty będzie
zmuszony wypłacić odszkodowanie na rzecz jednego lub nawet kilku podmiotów. Nie jest
tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji, a wyłącznie w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego w zakresie oferty Konsorcjum ANTRO jest prawidłowa i wykonawca ten nie
powinien być wykluczany z udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby stwierdził, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, skład orzekający Izby
uznał, że zarzut potwierdził się. Oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona. W tym
bowiem przypadku nie została wypełniona ani dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, ani też art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy. Skład orzekający Izby uznał zatem, że oferta
Odwołującego nie była ani sprzecza z treścią SIWZ, ani też nieważna na podstawie
odrębnych przepisów tj. w szczególności przepisów kodeksu cywilnego. Podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego był brak podpisu jednego z wiceprezesów zarządu spółki
upoważnionego do łącznej reprezentacji z drugim z wiceprezesów spółki, którego podpis
znalazł się na ostatniej stronie formularza oferty.
Skład orzekający Izby ustalił, że w ofercie Odwołującego na stronach od 1 do 3
znajduje się formularz ofertowy. Na dwóch pierwszych stronach formularza na dole strony w
prawnym dolnym rogu znajdują się dwie imienne pieczęcie z podpisami: Pana Andrzeja P. -
wiceprezesa Zarządu i Pana Zbigniewa ś. również wiceprezesa Zarządu Odwołującego. Na
trzeciej stronie znajdują się dwie wskazane pieczęcie imienne, natomiast, jeśli chodzi o
podpis, znajduje się tam wyłącznie jeden – tj. Pana Zbigniewa ś.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu, skład orzekający Izby stwierdził, że oferta
Odwołującego jest ważna na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, przychylając się w
tym zakresie do argumentacji i stanowiska Odwołującego. Oferta w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym jak oświadczeniem woli wykonawcy
składnym Zamawiającemu w związku z danym zamówieniem publicznym. Oświadczenia
woli, wobec braku szczegółowych w tym zakresie regulacji w przepisach ustawy, należy
interpretować zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, stosownie do art. 14 ustawy.
W tym zakresie właściwym zatem jest odwołanie się do art. 65 § 1 kc, z którego wynika, że
oświadczenie należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których było składane. Nie ulega żadnej
wątpliwości, że dwóch wiceprezesów zarządu upoważnionych do łącznej reprezentacji
Odwołującego na podstawie KRS załączonego do treści oferty złożyło oświadczenie woli co
do przedmiotu realizacji zamówienia, ceny za jego realizację, terminu realizacji, okresu
gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz innych szczegółowych
oświadczeń wymaganych zgodnie z postanowieniami SIWZ, poprzez złożenie w tym
zakresie nieczytelnych podpisów jednak identyfikowalnych, bowiem złożonych na imiennych
pieczęciach osób składających te podpisy. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że
oferta została złożona w sposób ważny. Brak podpisu jednej osoby upoważnionej do łącznej
reprezentacji na trzeciej stronie formularza ofertowego, gdzie znajdowało się wyłącznie
wskazanie osoby do kontaktów oraz wykaz załączników do oferty, nie może deprecjonować
niewątpliwie złożonego oświadczenia woli przez dwóch wiceprezesów Zarządu co do
właściwej i zasadniczej treści oferty, która mogłaby być podstawą do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Powyższy brak może być traktowany wyłącznie jako pewna nieścisłość formalna, nie
odnosząca się jednak do treści oferty, dlatego też wskazanie przez Zamawiającego drugiej z
podstaw do odrzucenia oferty – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - również nie może być uznane za
prawidłowe działanie Zamawiającego .
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby stwierdził w tym zakresie naruszenie
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy. Niezależnie jednak od powyższego
skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania z uwagi na treść art. 191 ust. 1a ustawy.
Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, jeżeli stwierdzi, że
naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W
niniejszej sprawie potwierdzenie się zarzutu dotyczącego oferty Odwołującego i
uwzględnienie odwołania, a tym samym nakazanie w tym zakresie Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert, nie ma i nie będzie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania. Oferta Odwołującego klasyfikuje się bowiem – jak wynika z druku ZP -12
(załącznik do protokołu) – na trzeciej pozycji pod względem cenowym. Przywrócenie do
postępowania oferty Odwołującego w kontekście stwierdzenia przez Izbę, że dwie oferty w
tym postępowaniu cenowo korzystniejsze dla Zamawiającego (cena była jedynym kryterium
oceny ofert) są ważne, a wykonawcy je składający nie podlegają wykluczeniu z
postępowania, nie wpłynęłoby na wynik postępowania tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 oraz ust. 1a
ustawy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Izbę Celną w Białej Podlaskiej, ul. Północna 19, 21-500 Biała Podlaska,
protestu z dnia 23 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDOMEX Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i
Usługowe DOMBUD Sp. z o.o. i Roman Kazimieruk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELKAZ z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Brzeska 156, 21-500 Biała Podlaska zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Andrzej Trociński prowadzący działalność
gospodarcza pod nazwą: PPHU ANTRO Andrzej Trociński (Lider Konsorcjum) i T4B
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Płk ST. Dąbka 19, 22-100 Chełm,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-
182 Białystok;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę Urzędu Celnego
i Oddziału Celnego wraz z infrastrukturą techniczną oraz rozbudowa budynku Izby Celnej
w Białej Podlaskiej przy ul. Północnej 19”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez
Fadbet S.A., z siedzibą w Białymstoku, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 października 2008 r. (nr
ogłoszenia: 2008/S 207 - 274064). Postępowanie to prowadzi Izba Celna w Białej Podlaskiej,
zwana dalej „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDOMEX Sp.
z o.o. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i Usługowe DOMBUD
Sp. z o.o. i Roman Kazimieruk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELKAZ z siedzibą dla Lider Konsorcjum w Białej Podlaskiej
(dalej: „Konsorcjum BUDOMEX”). O czynności tej poinformował on Odwołującego w piśmie z
dnia 14 stycznia 2009 r. (doręczenie w tej samej dacie). W piśmie tym jednocześnie
Zamawiający zawarł informację o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważnej na podstawie innych przepisów oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W związku z otrzymaną informacją Odwołujący w piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r.
złożył do Zamawiającego protest, w którym wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1
pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 8, art. 91
ust. 1 oraz przepisów kodeksu cywilnego: art. 66 § 1 i art. 78 § 1. Podniósł on, iż
Zamawiający:
1) niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że jest ona ważna i
odpowiada treści SIWZ
2) zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum BUDOMEX, pomimo iż
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ
3) zaniechał wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: Andrzej Trociński
prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: PPHU ANTRO Andrzej
Trociński (Lider Konsorcjum) i T4B Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Chełmie (dalej: „Konsorcjum ANTRO”), a w konsekwencji nie odrzucił oferty
złożonej przez tego wykonawcę
4) nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum BUDOMEX Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum to nie wniosło wymaganego wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa załączona
do oferty nie obejmuje zobowiązania wypłaty kwoty wadium jedynie w sytuacjach
określonych w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy, pomijając zupełnie okoliczność wymienioną w
art. 46 ust. 4a ustawy, który to przepis wprowadzony nowelizacją ustawy wszedł w życie z
dniem 24 października 2008 r. i ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący podniósł, że osoba wskazana w ofercie
Konsorcjum BUDOMEX jako kierownik budowy, tj. Pan Paweł I. nie posiada aktualnej
przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa. Zaświadczenie załączone na str. 147 oferty
wydane przez Lubelska Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa w Lublinie obejmuje okres
01.11.2007 – 31.10.2008 r. a więc nie spełnia wymogu określonego w rozdz. 5 ust. 1 pkt 2 lit.
a) SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ANTRO Odwołujący wskazał, że
oferta tego Konsorcjum nie spełnia wymogów SIWZ co do dostarczenia polisy lub innego
dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 1 000 000 zł. Odwołujący wskazał, że
załączony na str. 45 oferty aneks do polisy nr 845 – A125766 z dnia 4 lutego 2008 r.
podwyższający sumę ubezpieczenia i limit dla jednego wypadku ubezpieczeniowego na
kwotę 1 000 000 zł zawiera zapis „udział własny 10% min. 700 zł”, co w jego ocenie
oznacza, że odpowiedzialność ubezpieczyciela wobec Zamawiającego ograniczona jest co
najwyżej do 900 000 zł, co nie odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego w
SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego podniósł on, że oferta ta nie
powinna być odrzucona przez Zamawiającego. Zakwestionował on twierdzenia
Zamawiającego o nieważności jego oferty oraz jej niezgodności z treścią SIWZ z uwagi na
brak na stronie 3 formularza ofertowego podpisu jednej z osób upoważnionych do
reprezentacji firmy i jednoczesnym opatrzeniu parafami upoważnionych przedstawicieli
Odwołującego oraz ich pieczęciami imiennymi dwóch pozostałych stron formularza
ofertowego (str. 1 i 2). W ocenie Odwołującego brak podpisu jednej osoby upoważnionej do
reprezentacji Odwołującego na wskazanej stronie formularza ofertowego stanowi jedynie o
formie oferty, a nie jej treści. Oferta ta została bowiem złożona prawidłowo, a świadczą o tym
podpisy obu osób umocowanych do reprezentacji na dwóch pierwszych stronach formularza
oferty, gdzie znajdują się wszystkie istotne postanowienia umowy wymagane przez ustawę
(przedmiot robót, cena brutto, wymagane oświadczenia i zobowiązania oraz termin realizacji
i warunki gwarancji) zaś strona 3 zawiera jedynie wykaz załączników do oferty oraz
wskazanie osoby do kontaktów co nie należy do istotnych postanowień przyszłej umowy. W
ocenie Odwołującego w tym zakresie należało wziąć pod uwagę przepisy kodeksy cywilnego
dotyczące składnia oświadczeń woli (art. 66 § 1 kc) oraz formy czynności prawnej (art. 78 §
1 kc).
Podnosząc przywołane zarzuty Odwołujący w proteście zażądał:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
BUDOMEX
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert
4. odrzucenia oferty Konsorcjum BUDOMEX
5. wykluczenia z postępowania Konsorcjum ANTRO
6. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców w piśmie z
dnia 23 stycznia 2009 r. doręczonym Konsorcjum BUDOMEX i Konsorcjum ANTRO w tej
samej dacie. Wskazani wykonawcy złożyli swoje przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu:
1) Konsorcjum BUDOMEX w dniu 26 stycznia 2009 r. (pismo z tej samej daty),
odpierając podnoszone zarzuty
2) Konsorcjum ANTRO w dniu 28 stycznia 2009 r. (pismo z dnia 26 stycznia 2009 r.)
odpierając zarzuty dotyczące oferty tego Konsorcjum i popierając zarzuty dotyczące oferty
Konsorcjum BUDOMEX oraz Odwołującego.
Zamawiający rozpatrując złożony protest w piśmie z dnia 27 stycznia 2009 r.
(doręczenie Odwołującemu w dniu 28 stycznia 2009 r.) oddalił go w całości.
W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy złożony protest, zostało przez niego wszczęte, zgodnie z art. 40 ustawy w
dniu 20 października 2008 r., poprzez zamieszczenie ogłoszenia o tym zamówieniu w
siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie internetowej. Uwzględniając tę okoliczność –
w ocenie Zamawiającego – do niniejszego postępowania nie ma zastosowania przepis art.
46 ust. 4a znowelizowanej ustawy, zatem oferta Konsorcjum BUDOMEX w tym zakresie
odpowiada przepisom prawa.
Co do zarzutu dotyczącego kierownika budowy Zamawiający wyjaśnił, że dokument
dotyczący aktualnej przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa został przez tego
wykonawcę uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym Zamawiający stwierdził,
że oferta Konsorcjum BUDOMEX nie podlega odrzuceniu i jako taka pozostaje ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Co do zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum ANTRO Zamawiający stwierdził, że
wymóg dotyczący polisy został wypełniony w ofercie tego wykonawcy. Jego zdaniem
załączona polisa i aneks do jej treści potwierdzają, że polisa opiewa na wymaganą kwotę
1 000 000 zł, a Zamawiający w SIWZ nie ograniczył możliwości udziału własnego
wykonawcy w zakresie ubezpieczenia.
Co do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego Zamawiający podtrzymał swoją
decyzję o odrzuceniu tej oferty oraz jej uzasadnienie.
Odwołujący, nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego w piśmie z dnia 6
lutego 2009 r., nadanym w tej samej dacie w placówce pocztowej operatora publicznego,
złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w tej samej
dacie została przekazana Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane co do zasady zarzuty, żądania i argumentacja
podniesione w proteście. Odwołujący zatem podtrzymał zarzuty dotyczące bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty, zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum ANTRO i
odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum
BUDOMEX, ale wyłącznie co do kwestii związanych z brakiem wadium.
W uzasadnieniu odwołania dodatkowo podniesione zostało, że momentem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest data jego upublicznienia przez co
rozumienie się zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w oficjalnym
publikatorze (Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej)
w zależności od wartości zamówienia.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienia złożyły:
1) w piśmie z dnia 16 lutego 2009 r. (wpływ do UZP: faksem w dniu 16 lutego
2009 r., droga pisemną: 17 lutego 2009 r.) Konsorcjum BUDOMEX po stronie
Zamawiającego, wskazując iż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w dniu 20 października 2008 r., poprzez
zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego, zatem
nowy przepis dotyczący wadium (art. 46 ust. 4a ustawy) nie ma w tym
postępowaniu zastosowania, jak również podnosząc, że pozostałe zarzuty
dotyczące oferty Konsorcjum ANTRO, jak i oferty Odwołującego nie zasługują
na uwzględnienie, powołując się w tym zakresie na brak interesu prawnego po
stronie Odwołującego;
2) w piśmie z dnia 18 lutego 2009 r. (wpływ bezpośredni do UZP w tej samej
dacie) Konsorcjum ANTRO po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutów
dotyczących oferty Konsorcjum ANTRO, wskazując, że Konsorcjum to
wypełniło warunek SIWZ co do polisy ubezpieczeniowej oraz po stronie
Odwołującego w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty konsorcjum
BUDOMEX, podkreślając w szczególności, że momentem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest publikacja ogłoszenia
o zamówieniu w oficjalnym publikatorze.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ oraz treść ofert Odwołującego oraz Przystępujących do postępowania odwoławczego
konsorcjów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępujących, złożone w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu protestu i przystąpieniach
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz do postępowania
odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 23 stycznia 2009 r., tj. w
dacie po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058),
mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy ustawy nowelizacyjnej.
Za uczestników niniejszego postępowania odwoławczego skład orzekający Izby uznał
Konsorcjum BUDOMEX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego oraz Konsorcjum ANTRO, zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego – wedle oświadczenia woli złożonego w tym zakresie na posiedzeniu Izby
przez pełnomocnika Konsorcjum ANTRO.
Skład orzekający Izby ustalił również, że Odwołujący posiadał interes prawny w
złożeniu przedmiotowego odwołania. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą bowiem
dwóch ofert tańszych od oferty Odwołującego oraz zasadności odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego. Przywrócenie Odwołującego do udziału w postępowaniu oraz uznanie jego
zarzutów dotyczących dwóch cenowo korzystniejszych ofert od oferty Odwołującego (cena
była jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu) dawałoby bowiem
Odwołującemu szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia. Interes prawny, uwzględniając
przy tym zakres zarzutów podnoszonych w proteście i odwołaniu, Odwołujący zatem
posiadał, czym wypełnił przesłankę wynikającą z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Wobec ustalenia przez skład orzekający Izby, że Odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu tak protestu, jak i odwołania Izba odniosła się do podniesionych w odwołaniu
zarzutów.
Podstawą odniesienia się do zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum BUDOMEX jest
ustalenie, kiedy wszczęto niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: czy
w dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze, tj. Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 24 października 2008 r., czy też poprzez zamieszczenie ogłoszenia o
zamówieniu na tablicy ogłoszeń Zamawiającego oraz jego stronie internetowej w dniu
20 października 2008 r. Powyższe ustalenie rodzi istotne skutki prawne z punktu widzenia
zastosowania nowych przepisów ustawy, wprowadzonych przepisami przywołanej
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. Przepisy wprowadzone regulacjami tej nowelizacji, w
tym również przepis art. 46 ust. 4a ustawy, mają zastosowanie – co do zasady z
uwzględnieniem wyjątków enumeratywnie wymienionych w ustawie nowelizacyjnej - do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu wejścia w życie
przepisów tej ustawy. Stosownie bowiem do art. 4 ust. 1 tej ustawy do postępowań
wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszenia, zmiany treści SIWZ, poprawiania
omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty.
Skład orzekający Izby, rozstrzygając tę kwestię, uznał za słuszne stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego do postępowania odwoławczego Konsorcjum BUDOMEX.
Podstawą takiego ustalenia przez skład Izby jest przepis art. 40 ust. 1 ustawy, który wyraźnie
wskazuje, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w
miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz stronie internetowej. W
niniejszym postępowaniu – jak wynika z dokumentacji postępowania przedłożonej składowi
orzekającemu przez Zamawiającego, ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na
jego stronie internetowej w dniu 20 października 2008 r. w Biuletynie Informacji Publicznej
pod adresem: www.bialapodlaska.uc.gov.pl. Wydruk z tej stronny internetowej znajduje się w
aktach sprawy. Jednocześnie też Zamawiający przedłożył kopię ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu wywieszonego na tablicy ogłoszeń Zamawiającego w dniach
20 października 2008 r. - 12 grudnia 2008 r., o czym świadczy odręczna adnotacja na
wskazanym dokumencie sporządzona przez pracownika Zamawiającego. Wobec
przywołanych dowodów, potwierdzających zamieszczenie ogłoszenia w dniu
20 października 2008 r. tak na stronie internetowej Zamawiającego, jak i na jego tablicy
ogłoszeń, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ogłoszenie takowe nie zostało
zmieszczone we wskazanej dacie.
Argumentacja Odwołującego, że podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest moment upublicznienia informacji o tym postępowaniu poprzez
zamieszczenie ogłoszenia w oficjalnym publikatorze, w tym przypadku Dzienniku
Urzędowym UE, nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzeniu temu przeczy przed wszystkim
treść przywołanego przepisu art. 40 ust. 1 ustawy, definiującego wszczęcie postępowania.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że publikacja ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym
publikatorze jest bardzo istotna bowiem świadczy o wadze tego postępowania z
wartościowego punktu widzenia. Niemniej jednak dla określenia momentu wszczęcia
postępowania istotne znaczenie będzie miała w tym przypadku, wobec literalnego brzmienia
art. 40 ust. 1 ustawy, inna data – data, w której ogłoszenie o danym zamówieniu zostało
upublicznione na stronie internetowej Zamawiającego oraz jego tablicy ogłoszeń. Skład
orzekający przyznaje, że za wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
może być również uznany moment publikacji ogłoszenia w oficjalnym publikatorze, o ile
jednak ogłoszenie o zamówieniu nie ukarze się wcześniej na stronie internetowej
zamawiającego lub jego tablicy ogłoszeń, a taka sytuacja miała w tym przypadku miejsce.
Skoro zatem przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte
przed wejściem w życie przywołanych przepisów nowelizacji ustawy, przepis art. 46 ust. 4a
ustawy, przewidujący konieczność zatrzymania wadium w sytuacji nie uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia na wezwanie Zamawiającego, nie będzie miał zastosowania w
tym postępowaniu. Zatem brak wskazania w gwarancji wadialnej w ofercie Konsorcjum
BUDOMEX okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy nie może świadczyć o nieprawidłowym
złożeniu wadium przez tego wykonawcę, więc oferta Konsorcjum BUDOMEX nie powinna
być odrzucona, czego domagał się Odwołujący. Tym samym nie potwierdził się zarzut
naruszenia w tym przypadku art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art.
91 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum ANTRO, skład orzekający
Izby stwierdził, że wykonawca ten nie powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu. W
ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca ten przełożył prawidłowy dokument
potwierdzający, zgodnie z wymogami Zamawiającego, ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 1 000 000 zł na jedno i
wszystkie zdarzenia. Wymóg, co do tego warunku został opisany przez Zamawiającego w
postanowieniach rozdziału 6 pkt 6.1 ppkt 10 SIWZ. W ofercie Konsorcjum ANTRO na
stronach 43-45 przedłożono polisę ubezpieczeniową, wystawioną przez Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. UNIQA oraz aneks do tej polisy. Z treści aneksu Odwołujący wywodził, że
Konsorcjum ANTRO nie przedłożyło polisy na wymaganą kwotę, bowiem z jej treści wynika,
że w tym przypadku wymagany jest udział własny 10% min. 700 zł. Skład orzekający Izby
odnosząc się do tego zarzutu i podniesionej argumentacji stwierdził, że Zamawiający
określając warunek udziału w postępowaniu i żądając w tym zakresie określonego
dokumentu wymagał, aby dokument potwierdzał ubezpieczenie wykonawcy w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 1 000 000 zł, nie ograniczając
jednocześnie konieczności spełniania tego warunku przy jakiś dodatkowych obostrzeniach.
Skład orzekający Izby wywiódł zatem, że Konsorcjum ANTRO wykazało, że dysponuje
wymaganym ubezpieczeniem, natomiast inną kwestią – pozostającą bez wpływu na
ważność ubezpieczenia - pozostają warunki tego ubezpieczenia, co do których Zamawiający
nie zawarł w SIWZ szczegółowych wymogów, z drugiej zaś strony Odwołujący nie wykazał,
że te szczegółowe warunki ubezpieczenia wynikające np. z ogólnych warunków
ubezpieczenia, nie potwierdzają faktu ubezpieczenia prowadzonej działalności na określoną
kwotę. Skład orzekający Izby uznał, że poprzez żądanie takiego dokumentu Zamawiający
stwierdza jedynie na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy dany
wykonawca posiada potencjalną zdolność finansową do realizacji danego zamówienia
poprzez dysponowanie określonej wysokości ubezpieczeniem. Powyższe nie oznacza, że
Zamawiający z całej kwoty 1 000 000 zł – tak jak jest to np. w przypadku wadium składnego
w konkretnym postępowaniu o zamówienie, czy w przypadku zabezpieczenia należytego
wykonania umowy będzie mógł skorzystać z określonej, konkretnej w tym zabezpieczeniu
kwoty. Ubezpieczenie od odpowiedzialności świadczy jedynie o potencjalnych możliwościach
finansowych wykonawcy i nie oznacza, że z całej kwoty Zamawiający będzie mógł
skorzystać, bo może zdarzyć się i tak, że ubezpieczyciel ze wskazanej kwoty będzie
zmuszony wypłacić odszkodowanie na rzecz jednego lub nawet kilku podmiotów. Nie jest
tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji, a wyłącznie w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego w zakresie oferty Konsorcjum ANTRO jest prawidłowa i wykonawca ten nie
powinien być wykluczany z udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższe skład
orzekający Izby stwierdził, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, skład orzekający Izby
uznał, że zarzut potwierdził się. Oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona. W tym
bowiem przypadku nie została wypełniona ani dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, ani też art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy. Skład orzekający Izby uznał zatem, że oferta
Odwołującego nie była ani sprzecza z treścią SIWZ, ani też nieważna na podstawie
odrębnych przepisów tj. w szczególności przepisów kodeksu cywilnego. Podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego był brak podpisu jednego z wiceprezesów zarządu spółki
upoważnionego do łącznej reprezentacji z drugim z wiceprezesów spółki, którego podpis
znalazł się na ostatniej stronie formularza oferty.
Skład orzekający Izby ustalił, że w ofercie Odwołującego na stronach od 1 do 3
znajduje się formularz ofertowy. Na dwóch pierwszych stronach formularza na dole strony w
prawnym dolnym rogu znajdują się dwie imienne pieczęcie z podpisami: Pana Andrzeja P. -
wiceprezesa Zarządu i Pana Zbigniewa ś. również wiceprezesa Zarządu Odwołującego. Na
trzeciej stronie znajdują się dwie wskazane pieczęcie imienne, natomiast, jeśli chodzi o
podpis, znajduje się tam wyłącznie jeden – tj. Pana Zbigniewa ś.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu, skład orzekający Izby stwierdził, że oferta
Odwołującego jest ważna na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, przychylając się w
tym zakresie do argumentacji i stanowiska Odwołującego. Oferta w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym jak oświadczeniem woli wykonawcy
składnym Zamawiającemu w związku z danym zamówieniem publicznym. Oświadczenia
woli, wobec braku szczegółowych w tym zakresie regulacji w przepisach ustawy, należy
interpretować zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, stosownie do art. 14 ustawy.
W tym zakresie właściwym zatem jest odwołanie się do art. 65 § 1 kc, z którego wynika, że
oświadczenie należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których było składane. Nie ulega żadnej
wątpliwości, że dwóch wiceprezesów zarządu upoważnionych do łącznej reprezentacji
Odwołującego na podstawie KRS załączonego do treści oferty złożyło oświadczenie woli co
do przedmiotu realizacji zamówienia, ceny za jego realizację, terminu realizacji, okresu
gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz innych szczegółowych
oświadczeń wymaganych zgodnie z postanowieniami SIWZ, poprzez złożenie w tym
zakresie nieczytelnych podpisów jednak identyfikowalnych, bowiem złożonych na imiennych
pieczęciach osób składających te podpisy. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że
oferta została złożona w sposób ważny. Brak podpisu jednej osoby upoważnionej do łącznej
reprezentacji na trzeciej stronie formularza ofertowego, gdzie znajdowało się wyłącznie
wskazanie osoby do kontaktów oraz wykaz załączników do oferty, nie może deprecjonować
niewątpliwie złożonego oświadczenia woli przez dwóch wiceprezesów Zarządu co do
właściwej i zasadniczej treści oferty, która mogłaby być podstawą do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Powyższy brak może być traktowany wyłącznie jako pewna nieścisłość formalna, nie
odnosząca się jednak do treści oferty, dlatego też wskazanie przez Zamawiającego drugiej z
podstaw do odrzucenia oferty – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - również nie może być uznane za
prawidłowe działanie Zamawiającego .
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby stwierdził w tym zakresie naruszenie
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy. Niezależnie jednak od powyższego
skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania z uwagi na treść art. 191 ust. 1a ustawy.
Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, jeżeli stwierdzi, że
naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W
niniejszej sprawie potwierdzenie się zarzutu dotyczącego oferty Odwołującego i
uwzględnienie odwołania, a tym samym nakazanie w tym zakresie Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert, nie ma i nie będzie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania. Oferta Odwołującego klasyfikuje się bowiem – jak wynika z druku ZP -12
(załącznik do protokołu) – na trzeciej pozycji pod względem cenowym. Przywrócenie do
postępowania oferty Odwołującego w kontekście stwierdzenia przez Izbę, że dwie oferty w
tym postępowaniu cenowo korzystniejsze dla Zamawiającego (cena była jedynym kryterium
oceny ofert) są ważne, a wykonawcy je składający nie podlegają wykluczeniu z
postępowania, nie wpłynęłoby na wynik postępowania tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 oraz ust. 1a
ustawy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………