Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 161/09

Wyrok
z dnia 24 lutego 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 24 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Gazowa 26A (lider Konsorcjum) i Elektro-Spark sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie, ul. Energetyków 15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Nowy Korczyn z siedzibą w Nowym Korczynie, ul. Krakowska 1 protestu /protestów*
z dnia 28 stycznia 2009 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego xxx– po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Gazowa 26A (lider Konsorcjum) i Elektro-Spark sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie, ul. Energetyków 15
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Gazowa 26A (lider Konsorcjum) i Elektro-Spark
sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Energetyków 15,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Gazowa 26A (lider Konsorcjum) i Elektro-Spark sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie, ul. Energetyków 15 na rzecz Gminy Nowy Korczyn
z siedzibą w Nowym Korczynie, ul. Krakowska 1, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Gazowa 26A (lider Konsorcjum) i Elektro-
Spark sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Energetyków 15.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
zaprojektowanie i wykonanie oświetlenia drogowego wraz z dobudowaniami oraz
iluminacjami wybranych obiektów na terenie Gminy Nowy Korczyn wszczął zamawiający
Gmina Nowy Korczyn z siedzibą w Nowym Korczynie, ul. Krakowska 1, ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 grudnia 2008r. za numerem 350721-2008.
W dniu 22 stycznia 2009r. zamawiający poinformował Konsorcjum firm: Thorn Lighting
Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Gazowa 26A (lider Konsorcjum) i Elektro-
Spark sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Energetyków 15 – dalej zwany odwołującym,
o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający postanowił na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr
171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwaną ustawą) wykluczyć wykonawcę
z postępowania. W uzasadnieniu wskazał, ze w dniu 9 stycznia 2009r. skierował wezwanie
w trybie art. 26 ustawy o uzupełnienie brakujących dokumentów w postaci załącznika nr 7 do
wniosku. Odwołujący w dniu 15 stycznia 2009r. złożył ten załącznik i w pozycji 1 i 2 wskazał,
że będzie dysponował :
- 2 szt. podnośników samochodowo-montażowych na podstawie umowy najmu z ZTE Lublin,
- 3 szt. podnośników samochodowo-montażowych na podstawie umowy najmu z MAX-EL.
Zgodnie z instrukcją wypełnienia załącznika nr 7 wykonawca, który dysponował sprzętem,
miał obowiązek przedstawić pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego, w tym
przypadku umowy najmu, a odwołujący uzupełniając dokumenty tego pisemnego
zobowiązania nie przedłożył. Zamawiający w wezwaniu pouczył odwołującego, że nie
złożenie dokumentów, które są umieszczone w wezwaniu skutkować będzie wykluczeniem
z postępowania. Ponadto zamawiający stwierdził, że żaden z członków konsorcjum
odwołującego nie ma w zakresie swojej działalności projektowania budowlanego,
urbanistycznego i technologicznego (71 20 A), ale uznał, że od momentu rejestracji obaj
członkowie konsorcjum mogli rozszerzyć swój zakres działalności. Niemniej zamawiający
zbadał polisy ubezpieczenia oc złożone przez obu członków tj. dla Thorn Lighting sp. z o.o.
polisę nr COA 002635 wraz z aneksem nr 2 do polisy, dla Elektro-Spark sp. z o.o. polisę OC
901002089068 i z treści obu polis nie wynika, żeby członkowie konsorcjum posiadali
ubezpieczenie oc w zakresie obj5)ętym zamówieniem publicznym tj. projektowanie
budowlane. Na pytanie skierowane przez zamawiającego, czy odwołujący posiada
ubezpieczenie oc prowadzonej działalności w zakresie projektowania budowlanego,
odwołujący wskazał, że wymogiem zamawiającego było złożenie polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę
mniejszą niż 1 000 000zł. bez wskazania poszczególnych elementów, więc zamawiający nie
może, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy żądać od wykonawców innych dokumentów niż
określone w siwz. Zamawiający na takie stanowisko odwołującego uznał, że nie żądał
nowych dokumentów, ale polisy oc w zakresie objętym zamówieniem publicznym, co było
wymagane w siwz. Na poparcie swojego stanowiska wskazał wyrok zespołu arbitrów z dnia
20 kwietnia 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-426/07.
Z powyższa czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący i w dniu 28 stycznia
2009r. wniósł protest zarzucając zamawiającemu naruszenie :
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy poprzez przyjęcie, że :
a) odwołujący nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, w sytuacji, gdy ustawa nie nakłada
obowiązku posiadania szczególnych uprawnień do wykonywania działalności w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia,
b) odwołują nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i nie przedstawił pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy odwołujący zastosował się do wymogów
określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o przetargu, a w toku postępowania
zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, których brak zdaniem
zamawiającego stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy,
c) odwołujący nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, którego to naruszenia zamawiający w ogóle nie opisał w swojej
decyzji o wykluczeniu odwołującego,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, których nie uzupełnienie stanowiło podstawę wykluczenia
odwołującego,
3. art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakie zamawiający może żądać od
wykonawców oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r. nr 87
poz. 605) poprzez żądanie wskazania w załączniku nr 7 do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu: numeru świadectwa Urzędu Dozoru Technicznego (UDT), pojazdu,
wyposażenia, jakim wykonawca może dysponować w celu wykonania zamówienia, czym
zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4. art. 7 ustawy i art. 96 ust. 3 ustawy w zw. Z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieuprawnioną
odmowę udostępnienia przedstawicielowi odwołującego protokołu postępowania, co zostało
dokonane pismem z dnia 27 stycznia 2009r., co winno skutkować unieważnieniem
postępowania z uwagi na naruszenia zasady jawności postępowania przetargowego.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o unieważnienie postępowania w uwagi na
rażące naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 e tabeli ogłoszenia o zamówieniu
zawierającej wyliczenie oświadczeń i dokumentów, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć
wykaz niezbędnych do wykonania narzędzi i urządzeń, którymi dysponują lub będą
dysponować lub pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego do wykonania zamówienia. Użycie przez zamawiającego alternatywy „lub”
oznaczało według odwołującego, że wykonawcy mogli złożyć pisemne zobowiązanie innych
niż wykonawca podmiotów o udostępnieniu potencjału technicznego, ale tylko wówczas, gdy
takim oświadczenie będą dysponować. Odwołujący zatem prawidłowo wykonał wezwanie
z dnia 9 stycznia 2009r. Ponadto klasyfikacja działalności gospodarczej nie oznacza, że
podmiot mający wpis rodzaju danej działalności musi tę działalność wykonywać lub
odwrotnie, że brak wpisu oznacza, że tenże podmiot nie może danej działalności
wykonywać. W obecnie obowiązującej klasyfikacji nie występuje kod 74.30.A i brak jest
wyróżnienia działalności w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego
i technologicznego, a kwestię wykonywania tego rodzaju działalności regulują przepisy
ustawy zawodowych architekta czy projektanta, to osoby fizyczne wykonujące projekty
budowlane pełnią samodzielne funkcje w budownictwie i muszą się legitymować
uprawnieniami. Odwołujący to dwie spółki z o.o. i nie nigdy nie będzie mógł uzyskać
uprawnień do projektowania budynków i budowli inaczej jak przez zatrudnienie osoby
fizycznej posiadającej stosowne uprawniania. W tej sytuacji brak wpisu w KRS
o prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie projektowania budowli, nie świadczy
o nie prowadzeniu przez odwołującego takiej działalności. Odwołujący podkreślił, że
zaprojektowanie oświetlenia jest jedynie nieznacznym elementem całości przedmiotu
zamówienia. Wskazał, ze w KRS ma wpis o działalności komercyjnej, gdzie indziej
niesklasyfikowanej, a w tym wpisie mieszczą się czynności niezbędne do wykonania
zamówienia. Podniósł także, że zamawiający nie sprecyzował wymogów, co do tego, co
powinna zawierać polisa oc. W pkt 4a tabeli ogłoszenia zamawiający wskazał, że
wykonawcy zobowiązani byli złożyć kserokopie polisy oc w zakresie prowadzonej przez
siebie działalności gospodarczej. Zamawiający nie może zatem wymagać, aby treść polisy
zawierała wyliczenie poszczególnych elementów działalności odwołującego. Polisa złożona
przez odwołującego obejmuje szkody powstałe w wyniku montażu, sprzedaży opraw
oświetleniowych, a w tym zakresie mieści się niewątpliwie również odpowiedzialność za
zaprojektowanie oświetlenia ulicznego, jego sprzedaż i wykonanie oraz wykonywanie
obowiązków gwarancyjnych. Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu, aby polisa oc miała
szczególną formę. Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał także wezwania
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń przedstawicieli sprzętu o ich udostępnieniu
odwołującemu na czas wykonania zamówienia. Gdyby zamawiający w ogłoszeniu określił, że
jest to wymóg bezwarunkowy, to odwołujący wraz z wnioskiem złożyłby te oświadczenia
i mógłby je złożyć na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający tego nie uczynił
i dopiero w piśmie o wykluczeniu podał brak oświadczeń jako podstawę wykluczenia, co jest
sprzeczne z treścią ogłoszenia. Odwołujący wskazał dodatkowo, że zamawiający w sposób
sprzeczny z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy oraz przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakie zamawiający może
żądać od wykonawców oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2006r. nr 87 poz. 605) żądał decyzji UDT dla urządzeń, których wykonawcy użyją do
wykonania zamówienia. Wskazał, ze rozporządzenia zawiera zamknięty katalog
dokumentów i w zakresie sprzętu zamawiający może jedynie żądać wykazu niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca. Decyzje UDT
w katalogu rozporządzenia się nie mieszczą i wymóg stanowi jedynie niesłuszną preferencję
dla wykonawców, którzy są właścicielami sprzętu. Zamawiający wprawdzie nie żąda już
dołączenia decyzji UDT dla sprzętu, gdyż poprzednio prowadzone postępowanie zostało
ostatecznie unieważnione wyrokiem KIO z dnia 12 listopada 2008r. sygn. akt KIO/UZP
1217/08, jednakże zamawiający nadal żąda podania numerów UDT, numerów
rejestracyjnych maszyn, pojazdów i urządzeń, którymi wykonawca dysponuje dla wykonania
zamówienia, co stanowi, zdaniem odwołującego, próbę ominięcia wyroku KIO. Odwołujący
powołał się w tym miejscu na fragmentu orzeczenia sygn. akt KIO/UZP1217/08. Zdaniem
odwołującego, takie działanie zamawiającego naraża go na ponowne unieważnienie
postępowania. Zmiana ustawy i rozporządzenia w okresie pomiędzy wydanym wyrokiem,
a wszczęciem przedmiotowego postępowania nie spowodowała zmiany prawa w tym
zakresie. śądanie okazania świadectw UDT dla sprzętu używanego na budowie może być
zasadne jedynie w stosunku do wykonawcy, z którym została podpisana umowa, a na
obecnym etapie postępowania jest jedynie utrudnieniem uczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, preferującym właścicieli sprzętu. Zamawiający także
bezprawnie odmówił odwołującemu możliwości zapoznania się z dokumentacją przetargową,
w w szczególności z protokołem postępowania, co narusza zasadę jawności postępowania,
który jest jawny w toku postępowania i jego jawność nie doznaje żadnych ograniczeń,
a naruszenie tej zasady jest wadą skutkująca nieważnością całego postępowania.
Protest został podpisany przez pełnomocnika konsorcjum zgodnie § 1 zdanie 2 z umowy
konsorcjum z dnia 8 grudnia 2008r. podpisanym przez osoby uprawnione do reprezentacji
obu członków konsorcjum zgodnie z odpisami z KRS załączonymi do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Do udziału w postępowaniu protestacyjnym nikt nie przystąpił.
Zamawiający w dniu 5 lutego 2009r. rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Zamawiający wskazał, że złożony protest jest sprzeczny z okolicznościami faktycznymi,
wewnętrznie niezborny. Wskazał, że zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego z powodu
braku uprawnień do wykonywanej działalności oraz nieposiadania przez odwołującego
niezbędnej wiedzy oraz niedysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach faktycznych, gdyż
zamawiający żadnym dokumentem nie stwierdził, że odwołujący nie spełnia tych warunków.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że zamawiający nie opisał
w swojej decyzji o wykluczeniu, jako jej podstawy nie znajdowania się przez odwołującego w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie tego zamówienia. Zamawiający
to właśnie uchybienie odwołującemu zarzucił na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy
w związku z § 1 ust. 3 pkt. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Bezpośrednią
przyczyną wykluczenia odwołującego był brak ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie faktycznie (w odróżnieniu od formalnie określonej w dokumentach z KRS)
prowadzonej działalności w zakresie wymaganym ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, a
zgodnym z przedmiotem zamówienia tj. projektowania budowlanego. To uchybienie
szczegółowo zostało opisane w zawiadomieniu o wykluczeniu. Ponadto zamawiający podjął
próby wyjaśnienia czy odwołujący posiada taki zakres ubezpieczenia, ale odwołujący
z możliwości wyjaśnienia nie skorzystał choćby poprzez załączenie wyjaśnienia
ubezpieczyciela czy załączenie regulaminu ubezpieczenia lub szczegółowych i ogólnych
warunków ubezpieczenia. Podniósł, że nigdy nie kwestionował braku wyszczególnienia w
zakresie działalności ujawnionej w KRS braku faktycznie wykonywanej działalności, ale
istnienie tego zapisu uprościłoby badanie treści polis OC. Ponadto wymogi dotyczące
zakresu ubezpieczenia wynikają z treści rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Zamawiający stwierdził, że w świetle wyjaśnień odwołującego zawartych w proteście ponad
wszelką wątpliwość wynika, że odwołujący nie posiada ubezpieczenia oc w zakresie
projektowania budowlanego, a czym innym jest projektowanie w rozumieniu ustawy Prawo
budowlanej, a czy innym projektowanie np. opraw, czego zdaje się nie rozróżniać
odwołujący. Zamawiający wskazał ponadto, że w załączniku nr 7 dla wykazu sprzętu
wskazał wyraźnie, że wykonawcy mają określić czy dysponują sprzętem czy też będą nim
dysponować. Wówczas zgodnie instrukcją zawartą w tym załączniku wykonawcy mieli
załączyć pisemne zobowiązania podmiotu, który udostępni potencjał techniczny. Również
treść art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy jak i § 1 ust. 2 pkt 3a rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów nie pozostawiały wątpliwości, że jest to dokument wymagany. śaden innych
wykonawca w tym zakresie nie miał wątpliwości i wszyscy złożyli załącznik nr 7
w wymaganej prawem i ogłoszeniem formie, a ci którzy nie złożyli w dacie składania
wniosków złożyli stosowny załącznik wraz ze zobowiązaniami na skutek wezwania do
uzupełnienia. Zamawiający wskazał, że ustawa nie przewiduje możliwości wielokrotnych
wezwań do uzupełnienia, a ponadto zachodziły inne przesłanki odrzucenie oferty, a więc
dalsze wzywanie do uzupełnienia byłoby niecelowe.
Wskazał, że zarzut dotyczący wymogu podania numerów decyzji UDT, numerów
rejestracyjnych pojazdów jest zarzutem dotyczącym treści siwz i jako wniesiony po terminie
nie może być rozstrzygany.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady jawności, to zamawiający nie naruszył art. 96 ust. 3
ustawy, gdyż z literalnego brzmienia przepisu wynika, że wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu udostępnia się od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert,
a w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na nie zakończenie jeszcze etapu badania
wniosków, zaproszenia nie zostały przekazane. Odmowa zatem udostępnienia protokołu
wraz z załącznikami jest uzasadniona na gruncie art. 96 ust. 2 ustawy i zarzut jest chybiony.
W dniu 10 lutego 2009r. odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując wszystkie zarzuty
i wnioski zawarte w proteście oraz podniesioną w nim argumentację. Dodatkowo wskazał, że
ustalenia zamawiającego dokonane w rozstrzygnięciu protestu są sprzeczne ze stanem
faktycznym i sprzeczne z prawem. Podniósł, że członek konsorcjum odwołującego Thorn
Lighting sp. z o.o. wykonywał już dziesiątki podobnych Zamówień i nigdy żaden
zamawiający nie kwestionował jego prawa do wykonywania inwestycji. Na dowód tego złożył
referencję Burmistrza Łasku z dnia 26 sierpnia 2008r., protokół odbioru robót wykonanych
dla Gminy Pomiechówek z dnia 27 października 2008r., list referencyjny Burmistrza
Kleszczel z dnia 8 maja 2008r., referencje Gminy Włoszczowa z dnia 7 maja 2008r.,
referencje Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kielcach z dnia 24 października 2008r.
Wskazał, że zamawiający wymagał polisy oc w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej i przedłożona polisa nr COA 002635 obejmuje projektowanie budowlane. Na
dowód czego przedłożył potwierdzenie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej HDI
Asekuracja z dnia 10 lutego 2009r., w którym zakład ubezpieczeń oświadczył, że polisa
obejmuje również ryzyko związane z działalnością gospodarczą wykonywaną przez Thorn
Lighting sp. z o.o. w zakresie wykonywania elektrycznych robót instalacyjnych,
projektowania, w tym projektowania budowlanego, urbanistycznego i technicznego.
Podkreślił, że jedynie alternatywa zawarta w tabeli w zakresie dokumentów donoszących się
do dysponowania sprzętem i urządzeniami spowodował nie załączenie oświadczeń
właścicieli sprzętu, a odwołujący takie oświadczenia posiada, ale wobec treści ogłoszenia ich
przedstawienie nie było niezbędne. Odwołujący zawnioskował oświadczenie właściciela
sprzętu sporządzone przed dniem wezwania zamawiającego z dnia 9 stycznia 2009r. Dowód
ten jednak nie został załączony do odwołania. Co do zasady jawności, to odwołujący
podniósł, iż z rozstrzygnięcia protestu dowiedział się o tym, że badanie i ocena wniosków o
dopuszczenie nie następowała jednocześnie wobec wszystkich biorących udział
w postępowaniu wykonawców, co stanowi naruszenie art., 51 ust. 1 a ustawy i zasady
niezwłoczności. Z tych też powodów, w ocenie odwołującego żaden przepis ustawy nie
uprawnia zamawiającego do odmowy udostępnienia wykonawcy dokumentów
przetargowych poza wyraźnie wyliczonymi wyjątkami. Odwołanie zostało podpisane tak jak
protest. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 10 lutego 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie
i wykonanie oświetlenia drogowego wraz z dobudowami oraz iluminacjami wybranych
obiektów na terenie Gminy Nowy Korczyn. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
równowartości kwoty 5 150 000 euro.
Zgodnie z pkt 6 ogłoszenia zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu wraz z
podaniem ich znaczenia oraz opisem sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków, w myśl których o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
6.1. posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
6.2. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia,
6.3. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
6.4. nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Na potwierdzenie posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, Zamawiający
wymagał złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego, że profil działalności Wykonawcy
odpowiada przedmiotowi zamówienia oraz, że Wykonawca jest uprawniony do
występowania w obrocie prawnym, zgodnie z wymaganiami ustawowymi, wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania Wniosku. Dokument ten miał
stanowić Załącznik nr 2 do Wniosku.
Wykonawcy mieli także wykazać, że dysponują odpowiednim sprzętem budowlanym, tj.:
złożyć wykaz niezbędnych do wykonania narzędzi i urządzeń którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca lub pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego do wykonania zamówienia, który to dokument miał stanowić
Załącznik nr 7 do Wniosku wraz z załącznikami. Wykonawcy mieli dysponować co najmniej:
- min. 2 szt. samochodowych podnośników montażowych
- min. 1 szt. żurawia
- min. 1 szt. koparki
- min. 1 szt. samochodów ciężarowych lub przedstawić pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego.
Mieli także znajdować się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a w
szczególności złożyć oświadczenie na Załączniku nr 1 do Wniosku, a ponadto posiadać
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł, co należało wykazać kserokopią
polisy OC, stanowiącą Załącznik nr 10 do Wniosku.
W pkt 6.5. ogłoszenia zamawiający określił znaczenie kryterium udziału w postępowaniu
oraz opis dokonywania oceny tych warunków w tabeli nr 2, przy czym ocenie poddawał
jedynie doświadczenie w realizacji Zamówień rodzajem odpowiadających przedmiotowi
zamówienia. W załączniku nr 7 zamawiający oczekiwał podania następujących informacji:
opisu, rodzaju / producenta, nazwy, liczby jednostek, numeru rejestracyjnego lub innego
identyfikatora, numeru UDT, właściciela. W załączniku znajdowało się pouczenie o treści
„w przypadku jeżeli wykonawca będzie dysponował załączyć pisemne zobowiązanie
podmiotu, który udostępni potencjał techniczny”.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący nie załączył wykazu
sprzętu – potencjału technicznego według załącznika nr 7 do ogłoszenia. Do wniosku
załączono natomiast polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr COA 002635
wystawioną przez HDI Asekuracja TU SA dla Thorn Lighting sp. z o.o. na sumę gwarancyjną
3 442 000pln za każde i wszystkie zdarzenia obejmującą odpowiedzialność cywilną z tytułu
prowadzonej działalności z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonanie usługi, a
zakres ubezpieczanej działalności określono jako: montaż, sprzedaż opraw oświetleniowych
oraz akcesoriów. Ubezpieczenie zostało zawarte na okres do 1 maja 2009r. W dniu 29
października 2008r. podpisano aneks do tej umowy wskazując aktualny opis działalności
ubezpieczanej tj. prace badawczo-rozwojowe, zaopatrzenie, planowanie, porady,
projektowanie, produkcja, montaż, dystrybucja, serwis i konserwacja opraw oświetleniowych,
rozwiązań oświetleniowych, składników oświetlenia, diod świecących (LED), produkcja
i zarządzanie oświetleniem, włączając w to sprzęt i oprogramowanie oraz wykonywanie
elektrycznych robót instalatorskich. Aneks nr 2 z dnia 3 listopada 2008r. zmieniał jedynie
zakres terytorialny. Ponadto załączono polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr A
0 51 00122 (A) udzielonej przez Ergo Hestia S.A. na rzecz Elektro-Spark sp. z o.o. na sumę
ubezpieczenia 5 000 000zł. z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia. Zakres działalności określono jako handel hurtowy, budownictwo ogólne, produkcja
rozdzielni elektrycznych.
W dniu 9 grudnia 2008r. odwołujący wniósł protest podnosząc zarzuty naruszenia art. 25 ust.
1 i 2 ustawy w związku z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów
poprzez żądanie wskazania w załączniku nr 7 do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu numeru świadectwa UTD, numeru rejestracyjnego sprzętu oraz wskazania
właściciela pojazdu i wyposażenia, jakim wykonawca może dysponować w celu wykonania
zamówienia i żądając wykreślenia z ogłoszenia tego żądania oraz pozostawienie żądania
przedstawienia sprzętu, pojazdów, wyposażenia technicznego i innych oraz liczbę jednostek.
Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny, podnosząc, że nie żądał dokumentu
w postaci świadectwa UDT, natomiast potwierdził, iż żądał wskazania opisu, rodzaju /
producenta, nazwy, liczby jednostek, numeru rejestracyjnego lub innego identyfikatora,
numeru UDT, właściciela, ale uznał takie żądanie za uzasadnione, gdyż rozporządzenie
w sprawie rodzajów dokumentów nie zawiera wzoru wykazu i zakresu informacji
pozostawiając w tym przedmiocie swobodę zamawiającemu. Wskazał, że powyższe
informacje, które mają być zawarte w wykazie nie stanowią preferencji właścicieli sprzętu,
gdyż wykonawcy mogą korzystać ze sprzętu podwykonawców, dzierżawić, a także
leasingować sprzęt, czy też wypożyczyć i w takim przypadku mają wskazać podmiot, który
udostępni im sprzęt załączając jednocześnie zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia.
W dniu 9 stycznia 2009r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
lub do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oczekując uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy lub wyjaśnienia w sposób jednoznaczny
i nie budzący wątpliwości czy wykonawca posiada w zakresie działalność w obszarze
projektowania budowlanego i czy ta działalność jest objęta polisą ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej (aneksem do polisy) lub czy posiada samą polisę oc obejmującą
projektowanie budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane oraz wzywając do
uzupełnienia załącznika nr 7 wykaz sprzętu, jakim dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazał, że taki załącznik nie
został złożony. Zamawiający zakreślił odwołującemu termin do zadośćuczynienia wezwaniu
do dnia 16 stycznia 2009r. do godz. 15:00 pouczając, że niezłożenie dokumentów we
wskazanym terminie spowoduje wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy. W dniu 16 stycznia 2009r. odwołujący złożył wyjaśnienia i wskazał, że w ogłoszeniu
wymagano polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000zł. bez wskazania poszczególnych
elementów, więc zamawiający nie może zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy żądać od
wykonawców innych dokumentów niż określone w ogłoszeniu. Odwołujący załączył także
wykaz sprzętu – potencjał techniczny – załącznik nr 7 do ogłoszenia wskazując podnośniki
samochodowo montażowe sztuk 2 o numerach rejestracyjnych LU 58266 i LU 58267,
umowa najmu, właściciel ZTE Lublin ul. Grenadierów 13, 20-331 Lublin, oraz podnośniki
samochodowo montażowe sztuk 3 o numerach rejestracyjnych LBD 1174, LBF 8923, LU
51801, umowa najmu – właściciel Max-El w Lublinie, ul. Bursaki 6A, 20-150 Lublin. Do pisma
z dnia 16 stycznia 2009r. odwołujący nie załączył żadnych innych dokumentów.
W dniu 27 stycznia 2009r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie w dniu 29 stycznia 2009r. Panu Piotrowi Tomkowiczowi wniosków złożonych
w ww. przetargu celem wykonania kopii. W dniu 27 stycznia 2009r. zamawiający cytując art.
96 ust. 3 ustawy odmówił udostępnienia protokołu wraz z załącznikami wskazując, że nie
dokonał jeszcze czynności zaproszenia do składania ofert.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu
wraz z załącznikami, wezwania z dnia 9 stycznia 2009r., odpowiedzi na wezwanie z dnia 15
stycznia 2009r., protestu z dnia 9 grudnia 2008r., rozstrzygnięcia protestu z dnia 15 grudnia
2008r., wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, referencji
Burmistrza Łasku z dnia 26 sierpnia 2008r., protokołu odbioru robót wykonanych dla Gminy
Pomiechówek z dnia 27 października 2008r., listu referencyjnego Burmistrza Kleszczel
z dnia 8 maja 2008r., referencji Gminy Włoszczowa z dnia 7 maja 2008r., referencji
Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kielcach z dnia 24 października 2008r.,
potwierdzenie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej HDI Asekuracja z dnia 10 lutego
2009r., umowy o świadczenie usług sprzętowych z dnia 1 lipca 2005r. z Przedsiębiorstwem
Wielobranżowym „Max-El” w Lublinie, umowy o świadczenie usług sprzętowych z dnia 1
lipca 2005r. z Zakładem Transportu Energetyki w Lublinie.
Izba wzięła pod rozwagę stanowiska stron wyrażone w pismach oraz zaprezentowanie na
rozprawie.

Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba uznała, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i został wykluczony przez
zamawiającego, a jego zarzuty zmierzają do uznania czynności wykluczenia za niezgodną
z prawem, a więc mają na celu umożliwienie odwołującemu złożenia oferty i uzyskania
zamówienia, a więc przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art.
24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez przyjęcie, że :
a) odwołujący nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, w sytuacji, gdy ustawa nie
nakłada obowiązku posiadania szczególnych uprawnień do wykonywania
działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie stwierdził u odwołującego braku
uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia, ani też nie uznał, że realizacja
przedmiotu zamówienia wymaga posiadania określonych prawem uprawnień do
wykonywania działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Zamawiający
w zawiadomieniu o niedopuszczeniu odwołującego do składania ofert wprost wskazał, że
żaden z członków konsorcjum odwołującego nie ma w zakresie swojej działalności
projektowania budowlanego, urbanistycznego i technologicznego (71 20 A), ale uznał, że od
momentu rejestracji obaj członkowie konsorcjum mogli rozszerzyć swój zakres działalności.
Tym samym brak uprawnień nie był podstawą odmowy dopuszczenia odwołującego do
składania ofert.
Jednakże Izba wskazuje, że art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz.U.07.155.1095 j.t., zm. Dz.U.08.216.1367) reguluje obowiązki
rejestracyjne przedsiębiorcy stanowiąc, że przedsiębiorca może podjąć działalność
gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze
Sądowym albo do Ewidencji Działalności Gospodarczej, przy czym spółka kapitałowa
w organizacji może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru na
zasadach określonych w ustawie. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej
może wiązać się dodatkowo z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji albo
wpisu do rejestru działalności regulowanej. Projektowanie budowlane nie wiąże się z
posiadaniem koncesji lub prowadzeniem działalności regulowanej określonej w rozdziale 4
cyt. ustawy. Natomiast wykonywanie projektowania budowlanego wiąże się z wykonywaniem
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane. Te funkcje mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie
wykształcenie techniczne i praktykę zawodową stwierdzone decyzją wydaną przez organ
samorządu zawodowego. Tym samym wykonawca, który ma świadczyć usługi projektowania
budowlanego oraz roboty budowlane obowiązany jest zapewnić wykonywanie
samodzielnych funkcji w budownictwie przez osoby posiadające takie uprawnienia, ale nie
oznacza to, że sam musi posiadać w tym zakresie koncesję, zezwolenie czy wpis do rejestru
działalności regulowanej. Zgodnie z art. 27 ust. 2 pkt 4 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej oraz art. 40 pkt 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (Dz.U.07.168.1186 j.t. zm. Dz.U.08.141.888) w ewidencji czy rejestrze
przedsiębiorców zamieszcza się określenie przedmiotu działalności według Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD), przy czym Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 grudnia
2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U.07.251.1885 zał.) reguluje
zasady określania przedmiotu działalności wskazując na definicje działalności tj. działalność
ma miejsce wówczas, gdy czynniki takie jak: wyposażenie, siła robocza, technologia
produkcji, sieci informacyjne lub produkty są powiązane w celu wytworzenia określonego
wyrobu lub wykonania usługi. Działalność charakteryzowana jest przez produkty wejściowe
(wyroby lub usługi), proces technologiczny oraz przez produkty wyjściowe. Działalność może
polegać na prostym procesie (np. tkactwo), ale może również dotyczyć całego szeregu "pod-
procesów", gdzie każdy z nich jest wymieniony w różnych podklasach, klasach, grupach,
działach, a nawet sekcjach klasyfikacji (np. produkcja samochodów polega na takich
działalnościach jak odlewanie, kucie, spawanie, montaż, malowanie itp.). Jeżeli proces
produkcyjny jest zorganizowany jako zintegrowany szereg elementarnych działalności,
całość jest traktowana jako jedna działalność. W praktyce większość jednostek (podmiotów
gospodarczych) prowadzi różne rodzaje działalności. W związku z tym, w celu
zaklasyfikowania jednostki do danego poziomu (grupowania) klasyfikacji PKD, niezbędne
jest określenie jej działalności przeważającej. Przeważającą działalnością jednostki
statystycznej jest działalność posiadająca największy udział wskaźnika (np. wartość dodana,
produkcja brutto, wartość sprzedaży, wielkość zatrudnienia lub wynagrodzeń)
charakteryzującego działalność jednostki. W badaniach statystycznych zalecanym
wskaźnikiem służącym do określenia przeważającej działalności jest wartość dodana.
Działalność w zakresie architektury obecnie reguluje kod 71.11.Z. Podklasa ta obejmuje
opracowywanie projektów architektonicznych oraz doradztwo w zakresie architektury
związane z:
- projektowaniem budowlanym,
- projektowaniem urbanistycznym i architektonicznym kształtowaniem krajobrazu.
Podklasa ta nie obejmuje:
- doradztwa z dziedziny informatycznej, sklasyfikowanego w 62.02.Z, 62.09.Z,
- dekorowania wnętrz, sklasyfikowanego w 74.10.Z.
Wskazać także należy, że jednostka może zmieniać swoją działalność główną jednorazowo
lub stopniowo w ciągu pewnego okresu czasu. Może to być spowodowane czynnikiem
sezonowości lub wynikiem decyzji o zmianie profilu produkcji. Ponieważ wszystkie te
przypadki powodują zmiany w zaklasyfikowaniu jednostki, zbyt częste zmiany działalności
głównej mogą doprowadzić do braku spójności pomiędzy statystyką krótkookresową
(miesięczną i kwartalną) i długookresową, w najwyższym stopniu utrudniając ich
interpretację. Aby uniknąć zbyt częstych zmian, stosuje się zasadę stabilności. Zgodnie z tą
zasadą, nowy rodzaj działalności powinien być działalnością główną przez co najmniej dwa
lata, zanim zostanie zmieniona przypisana do jednostki dana działalność przeważająca.
W przypadku, gdy jednostka wykonuje tylko jedną działalność gospodarczą, działalność
podstawowa tej jednostki jest określana grupowaniem PKD, które opisuje tę działalność.
Jeżeli jednostka wykonuje wiele działalności gospodarczych (inne niż działalność
pomocnicza), działalność podstawowa jest określana na podstawie wskaźnika odnoszącego
się do każdej działalności, np. wartości dodanej, produkcji brutto, wartości sprzedaży,
wielkości zatrudnienia lub wynagrodzeń.
Tym samym brak wskazania w KRS działalności projektowania w budownictwie nie
przesądza jeszcze o niemożliwości realizacji zamówienia w tym zakresie. Polską
Klasyfikację Działalności (PKD) wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 2
stycznia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz. U. Nr 33, poz. 289 i
Nr 165, poz. 1727) stosuje się do działalności oznaczonej zgodnie z tą klasyfikacją przed
dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia
2009 r., stąd pomiędzy odwołującym a zamawiającym rozbieżności w zakresie wskazania
właściwego kodu PKD. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający prawidłowo uznał, iż nie
może być podstawą odmowy dopuszczenia do składania ofert brak ujawnienia w rejestrach
przedsiębiorców obu członków konsorcjum odwołującego działalności określonej jako
projektowanie budowlane. Izba w tym zakresie nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zamawiającego.
b) odwołujący nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i nie
przedstawił pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy odwołujący
zastosował się do wymogów określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
przetargu, a w toku postępowania zamawiający nie wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, których brak zdaniem zamawiającego stanowi podstawę
wykluczenia wykonawcy,
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą odmowy dopuszczenia odwołującego do
składania ofert nie był brak niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz niedysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
zamawiający kierował się tymi warunkami przy odmowie dopuszczenia do składania ofert.
Izba zatem tym zakresie uznała zarzut za nieudowodniony. Co do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez przyjęcie, że odwołujący nie dysponuje
potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz nie przedstawił
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego, to
Izba uznała, że zarzut nie jest zasadny. Warunek postawiony przez zamawiającego, aby
wykonawcy wykazali, że dysponują odpowiednim sprzętem budowlanym tj.: złożyli wykaz
niezbędnych do wykonania narzędzi i urządzeń, którymi dysponują lub będą dysponować lub
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego do
wykonania zamówienia nie może być odczytywany w oderwaniu od przepisów
obowiązującego prawa. § 1 ust. 2 pkt 3 i 3a rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi,
że zamawiający może żądać wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca, a jeżeli w tym wykazie
wykonawca wskazał narzędzie i urządzenia, którymi będzie dysponował, to również
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń. Odwołujący na etapie poprzedzającym złożenie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie kwestionował w tym zakresie postanowień
ogłoszenia, ani nie zwracał się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści.
Jednoznaczny sposób przygotowania wniosku został mu także podany w rozstrzygnięciu
protestu z dnia 9 grudnia 2008r., gdzie zamawiający wskazał, że wykonawcy mogą korzystać
ze sprzętu podwykonawców, dzierżawić, a także leasingować sprzęt, czy też wypożyczyć i w
takim przypadku mają wskazać podmiot, który udostępni im sprzęt załączając jednocześnie
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia. Zatem na pewno w dacie wezwania go do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy miał świadomość, że wykazując w
załączniku nr 7 sprzęt nie będący jego własnością ma jednocześnie załączyć pisemne
zobowiązanie właściciela do udostępnienia sprzętu. Mimo tej wiedzy takich oświadczeń
w przypadku pozycji nr 1 i 2 wykazu nie załączył. Nie można tego braku usunąć poprzez
okazane na rozprawie umowy o świadczeniu usług sprzętowych, gdyż nie jest to pisemne
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia
narzędzi i urządzeń. Obie umowy zgodnie z § 4 zd. 2 tych umów można wypowiedzieć
z jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia, a wiec nie zabezpieczają one wykonania
zamówienia. Nadto rację należy przyznać zamawiającemu, że Izba dokonuje oceny
czynności zamawiającego pod względem ich zgodności z prawem biorąc pod uwagę stan
faktyczny i prawny w dacie dokonywania czynności. W dacie 22 stycznia 2009r. tj. w dacie
wysłania zawiadomienia o wynikach oceny wniosku zamawiający nie dysponował
powyższymi dokumentami i podjęta przez niego decyzja była słuszna. Ponadto zamawiający
w odniesieniu do tego samego dokumentu (w tym przypadku pełnym dokumentem był wykaz
i pisemne zobowiązanie) może jedynie jednokrotnie wezwać wykonawcę do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym obecne żądanie odwołującego, aby zamawiający
ponownie wezwał go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dysponowania potencjałem technicznym, zmierza do sanowania wadliwie dokonanej
czynności odwołującego i zapewnienia mu możliwości ratowania własnego wniosku
nienależycie przygotowanego. Izba nie może uznać takiego działania za uprawnione
w świetle zasady równego traktowania wykonawców, gdyż przyznanie racji odwołującemu
w rzeczywistości prowadziłoby do nadużycia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy i zastosowania
wobec odwołującego wielokrotnego (w miejsce jednokrotnego) wezwania do uzupełnienia.
Art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter przepisu wyjątkowego stanowiącego odstępstwo od
zasady przygotowania wniosku lub oferty kompletnej i spełniającej wymogi zamawiającego
na dzień składania wniosku, względnie oferty, dlatego nie może być interpretowany
rozszerzająco. Odwołujący jest profesjonalistą na rynku zamówień publicznych oraz
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i zgodnie z art. 355 § 2 kc stosowanym
odpowiednio na podstawie art. 14 ustawy zamawiający ma prawo oczekiwać szczególnej
staranności zawodowej w zakresie składanego wniosku. Izba w tej sytuacji nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2
pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy.
c) odwołujący nie znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, którego to naruszenia zamawiający w ogóle nie opisał w swojej
decyzji o wykluczeniu odwołującego
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający żądał, aby wykonawcy znajdowali się w
sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a w szczególności złożyli
oświadczenie na Załączniku nr 1 do Wniosku, a ponadto posiadali ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł, co należało wykazać kserokopią polisy OC, stanowiącą
Załącznik nr 10 do Wniosku. Wprost zatem zamawiający odniósł wymóg posiadania polisy oc
do prowadzonej działalności gospodarczej, a nie do przedmiotu zamówienia. Takie działanie
zamawiającego przy konstruowaniu powyższego warunku było prawidłowe i uzasadnione.
Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, iż zakres
polisy ubezpieczenia oc wymaganego jako potwierdzenie spełniania warunku
ekonomicznego, nie musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Ratio legis wprowadzenia
jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia
oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza
wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej
strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne
i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej
i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc
w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia.
Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest
przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy,
jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo
przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy. Ponadto wskazać należy, że
zamawiający dopuścił możliwość wykonania zamówienia z udziałem podwykonawców,
a zatem przewidywał możliwość, że część zamówienia np. projektowanie budowlane będzie
wykonywane przez podmiot trzeci, stąd żądanie posiadania polisy oc w zakresie przedmiotu
zamówienia byłoby nieracjonalne, gdyż polisy podwykonawcy żądać zamawiającemu nie
wolno. Z powyższych względów Izba uznała, że przedłożone przez odwołującego polisy oc
potwierdzają spełnianie warunku określonego przez zamawiającego i z tego względu
zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy i nie zaproszenia go do składania
ofert. Jednakże z uwagi na poczynione w zakresie zarzutu nr 1 a i b ustalenia Izby, Izba
uznała, że wniosek odwołującego nie spełnia warunku dopuszczenia do udziału w
postępowaniu z uwagi na nie wykazanie się dysponowaniem wymaganym sprzętem, stąd nie
zasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny
wniosku, gdyż sytuacja odwołującego nie uległaby zmianie. Z tego względu mimo
stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22
ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba w oparciu o art. 191 ust. 1a ustawy uznała że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż naruszenie to nie miało i nie mogło mieć
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, których nie uzupełnienie stanowiło
podstawę wykluczenia odwołującego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z powodów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu nr 1
pkt b. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w
związku z art. 25 ust. 1 ustawy.
3. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakie zamawiający może żądać od wykonawców oraz formy, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r. nr 87 poz. 605) poprzez żądanie wskazania
w załączniku nr 7 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: numeru
świadectwa Urzędu Dozoru Technicznego (UDT), pojazdu, wyposażenia, jakim wykonawca
może dysponować w celu wykonania zamówienia, czym zamawiający, według
Odwołującego, naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzut nie może być przedmiotem rozpoznania Izby, gdyż został skutecznie cofnięty przez
odwołującego na rozprawie.
4. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy i art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 8
ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieuprawnioną odmowę udostępnienia przedstawicielowi
odwołującego protokołu postępowania, co zostało dokonane pismem z dnia 27 stycznia
2009r., co winno, zdaniem odwołującego, skutkować unieważnieniem postępowania z uwagi
na naruszenia zasady jawności postępowania przetargowego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. O ile bowiem należy przyznać rację odwołującemu,
że protokół postępowania jest jawny przez cały tok postępowania i w tym zakresie nietrafna
jest argumentacja zamawiającego wyrażona w rozstrzygnięciu protestu, o tyle ustawodawca
przewidział ograniczenie czasowe jawności załączników do protokołu. W przedmiotowej
sprawie dotyczy to wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które są jawne od
momentu przekazania zaproszenia do składania ofert. Odwołujący w piśmie z dnia 27
stycznia 2009r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu wniosków
pozostałych wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. śądaniem pisma nie
był objęty protokół postępowania. Zamawiający w dacie 27 stycznia 2009r. nie zakończył
jeszcze badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie przekazał
zaproszenia do składania ofert. W tej sytuacji odmowa udostępnienia wniosków znajdowała
swoje oparcie w art. 96 ust. 3 ustawy i interes prawny odwołującego w tym zakresie nie
doznał uszczerbku. Natomiast w proteście i odwołaniu, odwołujący wskazuje, że
zamawiający nieuprawnienie odmówił mu dostępu do protokołu postępowania, podczas gdy
w rzeczywistości takiego żądania nie zgłaszał, ani nie udowodnił, że taki wniosek był
zgłaszany ustnie, np. podczas rozmowy telefonicznej czy osobistej wizyty u zamawiającego.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy i art. 96 ust. 3
ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący w odwołaniu wskazał także, że zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 a ustawy
i zasadę niezwłoczności, gdyż badanie i ocena wniosków o dopuszczenie nie następowała
jednocześnie wobec wszystkich biorących udział w postępowaniu wykonawców. Jednakże
Izba odmówiła rozpoznania tegoż zarzutu na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy, gdyż nie
został on podniesiony na etapie protestu. Na marginesie jedynie Izba zwraca uwagę, że
przepis art. 51 ust. 1a ustawy nie posługuje się pojęciem „jednoczesności czynności
wykluczenia”. Także art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy nie reguluje tej sytuacji nie obejmując swoim
zakresem przetargu ograniczonego. Z tego względu wywód odwołującego jest nietrafny i nie
zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 51
ust. 1a ustawy.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, mimo tego, że stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
10 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez odmowę dopuszczenia
odwołującego do składania ofert z powodu braku wskazania w zakresie działalności objętej
ubezpieczeniem oc projektowania budowlanego, z uwagi na brak wpływu tego naruszenia na
wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886), ograniczając żądanie
zamawiającego do maksymalnej wysokości zwrotu kosztów zastępstwa prawnego tj. do
kwoty 3 600zł. Izba na podstawie § 1 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia stwierdziła, że wpis
należny od wniesionego odwołania w przedmiotowej sprawie wynosi 10 000zł., natomiast
z ustaleń Izby wynika, że odwołujący uiścił wpis w wysokości 40 000zł., stąd Izba orzekając
o kosztach postępowania nakazała zwrócić odwołującemu nienależnie poniesioną nadwyżkę
wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………
………………………………