KIO/UZP 166/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IX Ca 50/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 166/09
WYROK
z dnia 27 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie /posiedzeniu w dniu 26 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
protestu z dnia 3 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Andrzej Galicki Przedsiębiorstwo Usługowe „GALEX” Andrzej
Galicki, 72-300 Gryfice, ul. Broniszewska 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
oferty Odwołującego i wykonania oceny tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4.
U z a s a d n i e n i e
Rozpoznawane odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Sali
Sportowej z boiskiem w Pobierowie, Gmina Rewal”.
Odwołujący - „PRO-BUD”S.A. z siedzibą w Kołobrzegu wniósł faksem w dniu 3.02.2009
r. protest (pismo również z dnia 3.02.2009 r.) i wobec odrzucenia protestu (pismo z dnia
6.02.2009 r. doręczone w tym dniu), jako wniesionego po upływie terminu na jego
wniesienie, wniósł odwołanie w dniu 11.02.2009 r. (pismo z dnia 10.02.2009 r. złożone w
placówce pocztowej operatora publicznego – Kołobrzeg 1).
Wnosząc środki ochrony prawnej zarzucił Zamawiającemu – Gminie Rewal, naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp.
1. W proteście:
art. 2 pkt 5, czym naruszył art. 91 ust.1 przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 26.11.2008 r. (l.dz. IE/341/26/05/08) złożył wyjaśnienia dotyczące dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w pkt. 10.10.8
oraz 10.10.10 SIWZ. W pkt 10.10.8 SIWZ -Wykaz wykonanych robót budowlanych –
Zamawiający określił „(...)Wykonawca musi udowodnić, poprzez referencje lub inne
dokumenty, należyte wykonanie minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych”.
Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualna publikacja - Dz.U. z 2006
r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) w art. 3 definiują pojęcie obiekt budowlany, przez który
należy rozumieć: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę
stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami.
Przez pojęcie budynek należy przez rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach. Przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany nie
będący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: (…) budowle sportowe, (...) jako
odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową.
Składając ofertę Odwołujący spełnił wymagane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu,
gdyż zrealizowane i potwierdzone referencjami obiekty budowlane posiadają wymagane
parametry, i tak:
1) Budowa Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz
z zapleczem jako obiekt budowlany, posiada powierzchnię zabudowy ponad 4900 m2
-referencje (str. 39 złożonej oferty),
2) Budowa hali sportowej wraz z płytą boiska o wymiarach 36,0 x 19,0 m przy Szkole
Podstawowej nr 6 w Kołobrzegu przy ul. Poznańskiej 9 jako obiekt budowlany, posiada
powierzchnię zabudowy ponad 1100 m2 (referencje (str. 40 złożonej oferty).
Ponadto na zadane przez Wykonawców pytanie dotyczące warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 12.11.2008 r.
(l.dz.IE/341/26/02/08) oznaczonej jako odpowiedź na pytanie nr 2, z której wynikało, że
Zamawiający określił warunek wykonania nie jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni
zabudowy min.1.000 m2 każdy, ale obiektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Należy więc wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów
budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch
sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oceniając oferty miał brać pod uwagę zrealizowanie
obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy, co najmniej 1000 m2 każdy, a nie
obiektu budowlanego w skład, którego wchodzi sala lub hala sportowa mająca
powierzchnię zabudowy, co najmniej 1000 m2.
W piśmie zawiadamiającym o odrzuceniu oferty Odwołującego podana definicja
powierzchni zabudowy odnosi się do budynku, a nie do obiektu budowlanego. Powołana
w piśmie norma nie jest powszechnie obowiązująca. W piśmie podpisanym przez Naczelnika
Wydziału Budownictwa w Starostwie Powiatowym w Kołobrzegu, gdzie tylko jeden raz użyto
określenia powierzchnia zabudowy, wskazano, że podana w referencji inwestycja posiada
788,32 m2, a więc nie spełnia warunku minimum 1000 m2.
Zdaniem Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Andrzej
Galicki PU „GALEX” Gryfice, jest niezasadna i stanowi naruszenie obowiązujących
przepisów Pzp.
2. W odwołaniu:
art. 180 ust. 7 w zw. z ust. 2 przez odrzucenie protestu, jako wniesionego po upływie terminu
na jego wniesienie, w sytuacji, gdy protest został wniesiony w terminie 7 dni od dnia
zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty
doręczono w dniu 27.01.2009 r. W dniu 3.02.2009 r. wniósł protest na czynności
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty, a także na czynność nieprawidłowego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Protest został „dostarczony” faksem o godz. 14.35, w
drodze e-mail o godz. 14.56 oraz pismo nadano w placówce pocztowej. W dniu następnym,
tj. 4.02.2009 r. Zamawiający przekazał informację o niemożności odczytania załącznika do
wiadomości przekazanej w drodze e-mail zawierającego treść protestu. Odwołujący przesłał
ponownie protest. W dniu 6.02.2009 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
skorygował ustalenia podając, że protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. w sposób
umożliwiający zapoznanie się z jego treścią.
W dniu 6.02.2009 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygniecie protestu, w którym
stwierdził, iż protest odrzuca na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż został wniesiony w dniu
3.02.2009 r. o godz. 15.35, a więc po godzinach pracy urzędu i w takiej sytuacji pismo
otrzymuje datę wpływu dnia następnego, tj. 4.02.2009 r. Zamawiający podał, że
siedmiodniowy termin upłynął w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.30, gdyż o tej godzinie urząd
skończył pracę. Ponadto podał, że w SIWZ nie przewidziano komunikowania się przy użyciu
faksu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że wniósł protest również w formie przesyłki
elektronicznej e-mail w dniu 3.02.2009 r. i Zamawiający miał w tym dniu możliwość
zapoznania się z treścią protestu lub zgłoszenia Odwołującemu, że ze względów
technicznych nie może odczytać jego treści. Wskazał, że faks Zamawiającego ma ustawioną
opcję letnią czasu i argument Zamawiającego wskazujący godzinę 15.35 wpływu faksu jest
nieprawdziwy.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu rozpatrzenia protestu, jako wniesionego w ustawowym
terminie,
2) przesłuchanie świadka Ewy Braun – adres Odwołującego.
Zamawiający odrzucił protest podając, że został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. o godz.
15.35, a więc już po godzinach pracy urzędu. Pismo zawierające treść protestu
opieczętowano wskazując datę jego wpływu – 4.02.2009 r., w którym to dniu można było
zapoznać się z treścią pisma przekazanego drogą elektroniczną. Wskazał, iż w pkt 7 SIWZ
określono sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami dopuszczając drogę
pisemną lub elektroniczną. Drogą elektroniczną protest został wniesiony w dniu
4.02.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu – roboty budowlane, zamieszczone zostało w BZP rok 2008,
pozycja 292593 z dnia 30.10.2008 r.
Wartość zamówienia wynosi 4 263 026 zł, co stanowi równowartość 1 099 539,86 euro.
Ze względu na wartość zamówienia mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dla robót budowlanych 5 150 000 euro) odwołanie, zgodnie
z art. 184 ust. 1a, przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego czynności
wymienionych w pkt 1–4 tego przepisu, a więc od min. wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty (pkt 3 i 4), przy czym chodzi o
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy, który wniósł odwołanie.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ – brak wykazania posiadania doświadczenia w
wykonywaniu zadań podobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt 10.10.8 SIWZ) –
zawiadomienie z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08, zatem odwołanie podlega
rozpoznaniu w granicach określonych w art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
W pkt 7 SIWZ Zamawiający podał informację o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także
wskazał osobę uprawnioną do kontaktu z Wykonawcami.
Określił, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazują pisemnie lub drogą elektroniczną (zp@rewal.pl.).
Strony zgodnie potwierdziły, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o
wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, doręczono Odwołującemu w dniu
27.01.2009 r. pocztą elektroniczną (pisma z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08 i nr
IE/341/26/12/08), zaś pisemne zawiadomienie doręczone przez pocztę – Odwołujący
odnotował na piśmie datę jego wpływu jako datę 2.02.2009 r., natomiast Zamawiający okazał
dowód z którego wynika, że zawiadomienie to doręczono Odwołującemu w dniu 1.02.2009 r.
(potwierdzenie odbioru).
Protest został nadany faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.34 na nr faksu 91 38682192
(ośmiocyfrowy numer). Zamawiający potwierdził wpłynięcie protestu pieczątką z datą
4.02.2009 r. Jest to pismo przesłane faksem, o czym świadczy oznaczenie - górny pasek o
treści „3 Feb 09 15:35, P.B.PRO-BUD. Sp. z o.o., 0943527200”. Z wyjaśnień Zamawiającego
wynika, że pismo wniesione faksem zostało skierowane do Gminy Krynice (numer faksu na
jaki przekazano protest odpowiada nr faksu tej Gminy, z pominięciem ostatniej cyfry – 2). Do
siedziby Zamawiającego protest wniesiono faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, po
godzinach pracy urzędu.
Protest został przesłany również pocztą elektroniczną w dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.56,
jednakże Zamawiający nie odczytał tej korespondencji wyjaśniając, że od godz. 14:56 „nie
ściągnął informacji z serwera”. Stwierdził, że dniu 3 lutego 2009 r. zorientował się, iż
usiłowano mu przekazać jakąś wiadomość drogą elektroniczną lecz z powodów
technicznych, niezależnych od niego, nie mógł jej otrzymać.
Protest został przesłany niezwłocznie pisemnie poprzez złożenie pisma w urzędzie
pocztowym. Protest ten został doręczony Zamawiającemu w dniu 5.02.2009 r.
Zamawiający nie zgodził się z ustaleniem, że protest został wniesiony w dniu 3 lutego 2009
r., uznał, że skoro załącznik przekazany e-mailem nie dotarł do Zamawiającego w dniu
3.02.2009 r. i protest przekazany faksem wpłynął o godz. 15: 35, po godzinach pracy urzędu,
a w formie pisemnej w dniu 5.02.2009 r., nie można przyjąć, że protest wniesiono skutecznie
w dniu 3 lutego 2009 r.
W dniu 4.02.2009r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że załącznik do pisma
przesłanego drogą elektroniczną, które odebrał w tym dniu (4.02.2009 r.), został
potraktowany przez system antywirusowy jako potencjalnie niebezpieczny i automatycznie
skasowany. Poprosił o ponowne przesłanie załącznika. Pismo - protest zostało ponownie
przesłane w tym dniu.
W dniu 5.02.2009 r. Zamawiający przesłał min. Odwołującemu informację o wniesionym
proteście wraz z jego kopią (zarówno skan protestu przesłany do Zamawiającego faksem jak
i emailem).
Odrzucenie protestu nastąpiło pismem z dnia 6.02.2009 r. nr IE/134/26/14/08, przed
upływem terminu zgłoszenia przystąpienia przez innych wykonawców do postępowania
toczącego się na skutek wniesienia protestu.
Zamawiający podał, że na skutek wniesienia pisma przez Przystępującego Andrzeja
Galickiego (wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą), podważającego
referencje Odwołującego, podjął czynności wyjaśniające dotyczące referencji wystawionej
przez Urząd Miasta Kołobrzeg z dnia 17.11.2008 r. dotyczącej inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”, w której
określono powierzchnię zabudowy obiektu na ponad 4900 m2.
Na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, Zamawiający wystąpił dwukrotnie do Odwołującego z
prośbami o złożenie wyjaśnień i / lub dodatkowych dokumentów – pisma z dnia 26.11.2008 r.
nr IE/341/26/05/08 i z dnia 18.12.2008 r. nr IE/341/26/07/08. Wobec podtrzymania swojego
pierwotnego stanowiska przez Odwołującego, Zamawiający wystąpił do Starostwa
Powiatowego w Kołobrzegu z prośbą o podanie parametrów inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”.
W odpowiedzi podpisanej przez Janusza S. Naczelnika Wydziału Budownictwa w Starostwie
Powiatowym w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. pismo nr B.7356-01744/08 podano
podstawowe parametry inwestycji:
1) pow. zabudowy hali łuczniczej i kontenera 788,32 m2,
2) pow. proj. dróg, chodników, placów i parkingów 474,42 m2,
3) pow. wielofunkcyjnej nawierzchni sportowo-solarnej 4 295,30 m2,
4) kubatura hali 3 360,00 m3.
Na tej podstawie oraz posługując się określeniem pojęcia „powierzchnia zabudowy”
wynikającym z normy PN-ISO 9836:1992, Zamawiający uznał, że powierzchnia zabudowy
hali łuczniczej i kontenera wskazana w referencji posiada 788,32 m2 powierzchni zabudowy,
nie spełnia więc określonego w SIWZ w pkt 10.10.8 warunku posiadania min. 1000 m2
powierzchni zabudowy.
Wymóg udowodnienia, poprzez referencje lub inne dokumenty należytego wykonania
minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy,
w tym, co najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych, wynikał z ogłoszenia o
zamówieniu (sekcji III.1) 8.) i z SIWZ pkt 10, ppkt 10) Lp:8, w którym Zamawiający
dodatkowo podał, że za roboty podobne, Zamawiający uzna roboty budowlane polegające
na budowie nowych obiektów budowlanych (od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy) w ilości obiektów i powierzchni zabudowy minimum jak wyżej.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące treści SIWZ, Zamawiający udzielił odpowiedzi
(pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), Zamawiający określił warunek wykonania nie
jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni zabudowy min. 1000 m2 każdy, ale obiektów
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (...). Spełniając przedmiotowy warunek należy wykazać wykonanie minimum
trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co
najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do
formalnego zakończenia budowy.
Zamawiający i w szczególności Przystępujący przedstawili podczas rozprawy stanowisko, z
którego wynika, że treść pkt 10.10.8 SIWZ i powtórzona treść tego punktu w odpowiedzi nr 2
na zadane pytanie przez Przystępującego, dotyczące treści SIWZ (pismo Zamawiającego z
dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), należy rozumieć w ten sposób, że wymóg
wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia budowy,
dotyczy w istocie sal lub hal sportowych. Według tego stanowiska wykonawcy mieli
wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych,
których zakres stanowiły, co najmniej dwie sale lub hale sportowe o powierzchni
minimum 1000 m2 każda.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. przez przekazanie treści protestu drogą
elektroniczną mimo nie odebrania tej korespondencji przez Zamawiającego. Protest wpłynął
także w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, przekazany faksem, co potwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu i w toku posiedzenia.
Zgodnie z art. 27 ust.1-3 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp Zamawiający, może wybrać sposób
porozumiewania się z Wykonawcami, co uczynił w pkt 7 SIWZ, nie może natomiast skrócić
terminu na wniesienie protestu, który zgodnie z art. 111 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, kończy
się z upływem ostatniego dnia terminu (o godz. 24, a nie o godz.15.35, gdy pracownicy
urzędu kończą pracę). Zamawiający mając na względzie, że jest to ostatni dzień terminu na
wniesienie protestów, powinien był zareagować na próbę przekazania mu korespondencji
elektronicznej. Miał również uruchomiony faks gotowy do odbioru korespondencji, mimo
zakończenia pracy urzędu.
W wyroku z dnia 20 lutego 2007 r. sygn. akt IX Ca 50/07 Sąd Okręgowy w Olsztynie orzekł,
co następuje (fragment treści uzasadnienia odniesiono do aktualnego stanu prawnego i
stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy).
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 Pzp protest można wnieść do Zamawiającego.
W tym zakresie stosuje się odpowiednio przepisy art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Ustawodawca tym samym zniósł dotychczasowy wymóg, że protest musi być wniesiony tylko
„pisemnie", wprowadzając odpowiednie stosowanie art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Przepis ten pozostawia Zamawiającemu wybór sposobu i formy porozumiewania się z
wykonawcami, jednakże z dwoma zastrzeżeniami: po pierwsze, wybór ten powinien być
dokonany już w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 7) i po drugie, forma pisemna jest zawsze
dopuszczalna (art. 27 ust. 3). Jest to istotna zmiana dotycząca formy protestu,
odpowiadająca dyrektywom unijnym /por. Komentarz do Prawo zamówień Publicznych pod
red. T. Czajkowskiego, UZP 2006, s. 388/.
W przedmiotowej sprawie z pkt 7 SIWZ wynika, że protest można było wnieść pisemnie lub
drogą elektroniczną.
Powyższe jednoznacznie przesądza o wymaganej formie wniesienia protestu przez
Odwołującego.
Termin do wniesienia protestu, zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, jest dochowany
tylko wtedy, gdy treść protestu zostanie dostarczona do siedziby Zamawiającego najpóźniej
siódmego dnia od dnia, w którym protestujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. Jest to inne uregulowanie niż
przewidziane dla odwołania, skargi oraz postępowania odwoławczego w postępowaniu
cywilnym.
W konsekwencji Odwołujący wraz z protestem wniesionym poprzez faks powinien był
niezwłocznie doręczyć pisemny protest, aby zachować zarówno terminowość wniesienia
protestu, jak i wymaganie formy pisemnej.
Wynika to z tego, że protest jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego i zasadne jest przywołanie art. 61 § 1 k.c., stanowiącego o złożeniu oświadczenia
woli.
Za równie zasadne należy uznać stwierdzenie, że wniesienie protestu drogą faksową, mimo
iż nieprawidłowe, będzie skuteczne, jeżeli niezwłocznie zostanie potwierdzone w formie
pisemnej. Wniosek taki można wywieść z treści przepisu art. 73 § 1 k.c. stanowiącego, że
jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności /por. Prawo zamówień publicznych. J. Pieróg-Komentarz do art. 180, Legalis
Internet/.
Zamawiający, nie ma racji, że Odwołującego obciąża nieczytelność przesłanego protestu.
Odwołujący nie może odpowiadać za wadliwe łącza lub nieprawidłowe działania urządzenia
odbiorczego.
Skład orzekający Izby uznał, że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia odwołania i rozpoznał
odwołanie na rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłankę, o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, legitymując się
posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, bowiem biorąc
pod uwagę najniższą cenę oferty Odwołującego (4 085 074 zł, drugą w kolejności pod
względem ceny jest oferta Przystępującego 4 467 693,01 zł), w razie ponownej oceny oferty
Odwołującego, ma on ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu złożono 4 oferty, 2 oferty odrzucono po uprzednim wykluczeniu z
postępowania 2 wykonawców. Ofertę Odwołującego odrzucono bez uprzedniego
wykluczenia go z postępowania.
Co do zasady, odrzucenie oferty Odwołującego jest niezasadne. W piśmie z dnia 27.01.2009
r. nr IE/341/26/11/08 Zamawiający podał, że odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ - brak wykazania posiadania
doświadczenia w wykonywaniu zadań podobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt
10.10.8 SIWZ). Czynność odrzucenia oferty oraz jej podstawa prawna pozostają w
sprzeczności z uzasadnieniem faktycznym dokonanej czynności. Z uzasadnienia pisma
wynika, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu, doprecyzowanego w SIWZ w pkt 10. pt. Opis sposobu przygotowania oferty,
w ppkt 10, Lp.8, zawierającym wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie należy dołączyć do
oferty.
W przypadku prawidłowo przeprowadzonego badania oferty Odwołującego, dokonanego
przez Zamawiającego, w przedmiocie nie spełnienia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu i uznania, że ten warunek nie został spełniony, powinno nastąpić wykluczenie
Odwołującego z postępowania, a odrzucenie jego oferty byłoby następstwem uprzedniego
wykluczenia.
Zamawiający nie zawarł w piśmie o odrzuceniu oferty, jak również nie przedstawił w toku
rozprawy, żadnego uzasadnienia świadczącego o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ.
Nie potwierdziły się również, w ocenie KIO, twierdzenia Zamawiającego dotyczące nie
spełnienia warunku podmiotowego przez Odwołującego.
Zamawiający określił w SIWZ i potwierdził w piśmie stanowiącym odpowiedź na pytania
dotyczące treści SIWZ (pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), że warunek dotyczy
wymogu wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal
sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego
zakończenia budowy.
Odwołujący w celu potwierdzenia warunku złożył w ofercie na str. 37 i 38 wykaz wykonanych
robót, gdzie podał cztery obiekty budowlane o powierzchni zabudowy powyżej 1000 m2
każdy. Przedstawił w ofercie wykonanie obiektów budowlanych zarówno jako budynków, jak i
budowli, ze wszystkimi urządzeniami, o których stanowi art. 3 Prawa budowlanego.
Powierzchnia zabudowy obiektu podana w poz. 1 i 2 wykazu wskazuje na posiadanie
minimalnych wielkości wynikających z SIWZ. Zamawiający jednakże przedstawiając swoje
stanowisko poparte w całości przez Przystępującego, w sposób odmienny od wyrażonej w
SIWZ treści warunku, dokonał oceny doświadczenia Odwołującego według nieuprawnionej
interpretacji postanowienia SIWZ. Stwierdził bowiem, że wymóg powierzchni zabudowy
minimum 1000 m2 dotyczy minimum dwóch sal sportowych lub hal sportowych, a nie
obiektów budowlanych, w skład, których wchodzą sale lub hale sportowe, co jednoznacznie
wynika z pkt 10.10.8 SIWZ i późniejszej odpowiedzi Zamawiającego.
Według warunku zawartego w SIWZ i potwierdzonego w piśmie Zamawiającego, wykonawcy
mieli wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2, każdy, w tym co najmniej dwóch sal lub hal
sportowych. Treść warunku wynikająca z SIWZ i wskazanego pisma Zamawiającego jest
jednoznaczna i nie może być interpretowana inaczej niż wynika to z jej brzmienia.
Wniosku tego nie może podważyć stanowisko Naczelnika Wydziału Budownictwa Andrzeja
S. ze Starostwa Powiatowego w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. nr pisma B.7356-01744/08,
w którym podano, że powierzchnia zabudowy hali łuczniczej i kontenera w zadaniu
dotyczącym budowy Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych
wraz z zapleczem, wynosi 788,32 m2, co stanowiło podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego. Nie ma uzasadnienia ocena doświadczenia Odwołującego w zakresie
wykonania obiektów budowlanych o minimalnej powierzchni zabudowy, poprzez odniesienie
minimalnej powierzchni zabudowy, nie do obiektów budowlanych, o czym stanowi warunek,
a do sal lub hal sportowych, które zgodnie z warunkiem, miały stanowić zakres obiektów
budowlanych. W szczególności, gdy Zamawiający przy ocenie doświadczenia posłużył się
opracowaniem (Polska Norma PN-ISO 9836), którego nie wskazał w treści SIWZ, jak
również w odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ, jako podstawy oceny spełniania
warunku podmiotowego przez wykonawców. Zwłaszcza, że powierzchnia zabudowy, o której
mowa w pkt 5.1.2 Normy pt. Powierzchnia zabudowy, określona została w odniesieniu do
budynku, a nie do obiektu budowlanego. Pkt 5, jako całość regulacji, odnosi się do metod
obliczeń i wykazu wskaźników dotyczących przestrzennego kształtowania budynku.
W tym stanie rzeczy KIO ustaliła, że potwierdziły się zarzuty Odwołującego w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp podanych w proteście i w
odwołaniu, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako podstawy niewłaściwego
odrzucenia oferty Odwołującego i orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust.1, ust. 1a
i ust. 2 pkt 1 Pzp, uznając, że naruszenie przepisów Pzp miało wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
wynikające z faktury VAT z dnia 25.02.2009 r. przedłożonej do akt sprawy oraz ograniczając
wysokość tego wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie /posiedzeniu w dniu 26 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
protestu z dnia 3 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Andrzej Galicki Przedsiębiorstwo Usługowe „GALEX” Andrzej
Galicki, 72-300 Gryfice, ul. Broniszewska 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
oferty Odwołującego i wykonania oceny tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Rewal, 72-344 Rewal, ul. Mickiewicza 19
na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „PRO-BUD”S.A., 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Wojciecha 4.
U z a s a d n i e n i e
Rozpoznawane odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Sali
Sportowej z boiskiem w Pobierowie, Gmina Rewal”.
Odwołujący - „PRO-BUD”S.A. z siedzibą w Kołobrzegu wniósł faksem w dniu 3.02.2009
r. protest (pismo również z dnia 3.02.2009 r.) i wobec odrzucenia protestu (pismo z dnia
6.02.2009 r. doręczone w tym dniu), jako wniesionego po upływie terminu na jego
wniesienie, wniósł odwołanie w dniu 11.02.2009 r. (pismo z dnia 10.02.2009 r. złożone w
placówce pocztowej operatora publicznego – Kołobrzeg 1).
Wnosząc środki ochrony prawnej zarzucił Zamawiającemu – Gminie Rewal, naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp.
1. W proteście:
art. 2 pkt 5, czym naruszył art. 91 ust.1 przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 26.11.2008 r. (l.dz. IE/341/26/05/08) złożył wyjaśnienia dotyczące dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w pkt. 10.10.8
oraz 10.10.10 SIWZ. W pkt 10.10.8 SIWZ -Wykaz wykonanych robót budowlanych –
Zamawiający określił „(...)Wykonawca musi udowodnić, poprzez referencje lub inne
dokumenty, należyte wykonanie minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych”.
Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualna publikacja - Dz.U. z 2006
r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) w art. 3 definiują pojęcie obiekt budowlany, przez który
należy rozumieć: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę
stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami.
Przez pojęcie budynek należy przez rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach. Przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany nie
będący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: (…) budowle sportowe, (...) jako
odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową.
Składając ofertę Odwołujący spełnił wymagane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu,
gdyż zrealizowane i potwierdzone referencjami obiekty budowlane posiadają wymagane
parametry, i tak:
1) Budowa Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz
z zapleczem jako obiekt budowlany, posiada powierzchnię zabudowy ponad 4900 m2
-referencje (str. 39 złożonej oferty),
2) Budowa hali sportowej wraz z płytą boiska o wymiarach 36,0 x 19,0 m przy Szkole
Podstawowej nr 6 w Kołobrzegu przy ul. Poznańskiej 9 jako obiekt budowlany, posiada
powierzchnię zabudowy ponad 1100 m2 (referencje (str. 40 złożonej oferty).
Ponadto na zadane przez Wykonawców pytanie dotyczące warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 12.11.2008 r.
(l.dz.IE/341/26/02/08) oznaczonej jako odpowiedź na pytanie nr 2, z której wynikało, że
Zamawiający określił warunek wykonania nie jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni
zabudowy min.1.000 m2 każdy, ale obiektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Należy więc wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów
budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch
sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oceniając oferty miał brać pod uwagę zrealizowanie
obiektu budowlanego o powierzchni zabudowy, co najmniej 1000 m2 każdy, a nie
obiektu budowlanego w skład, którego wchodzi sala lub hala sportowa mająca
powierzchnię zabudowy, co najmniej 1000 m2.
W piśmie zawiadamiającym o odrzuceniu oferty Odwołującego podana definicja
powierzchni zabudowy odnosi się do budynku, a nie do obiektu budowlanego. Powołana
w piśmie norma nie jest powszechnie obowiązująca. W piśmie podpisanym przez Naczelnika
Wydziału Budownictwa w Starostwie Powiatowym w Kołobrzegu, gdzie tylko jeden raz użyto
określenia powierzchnia zabudowy, wskazano, że podana w referencji inwestycja posiada
788,32 m2, a więc nie spełnia warunku minimum 1000 m2.
Zdaniem Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Andrzej
Galicki PU „GALEX” Gryfice, jest niezasadna i stanowi naruszenie obowiązujących
przepisów Pzp.
2. W odwołaniu:
art. 180 ust. 7 w zw. z ust. 2 przez odrzucenie protestu, jako wniesionego po upływie terminu
na jego wniesienie, w sytuacji, gdy protest został wniesiony w terminie 7 dni od dnia
zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty
doręczono w dniu 27.01.2009 r. W dniu 3.02.2009 r. wniósł protest na czynności
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty, a także na czynność nieprawidłowego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Protest został „dostarczony” faksem o godz. 14.35, w
drodze e-mail o godz. 14.56 oraz pismo nadano w placówce pocztowej. W dniu następnym,
tj. 4.02.2009 r. Zamawiający przekazał informację o niemożności odczytania załącznika do
wiadomości przekazanej w drodze e-mail zawierającego treść protestu. Odwołujący przesłał
ponownie protest. W dniu 6.02.2009 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
skorygował ustalenia podając, że protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. w sposób
umożliwiający zapoznanie się z jego treścią.
W dniu 6.02.2009 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygniecie protestu, w którym
stwierdził, iż protest odrzuca na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, gdyż został wniesiony w dniu
3.02.2009 r. o godz. 15.35, a więc po godzinach pracy urzędu i w takiej sytuacji pismo
otrzymuje datę wpływu dnia następnego, tj. 4.02.2009 r. Zamawiający podał, że
siedmiodniowy termin upłynął w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.30, gdyż o tej godzinie urząd
skończył pracę. Ponadto podał, że w SIWZ nie przewidziano komunikowania się przy użyciu
faksu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że wniósł protest również w formie przesyłki
elektronicznej e-mail w dniu 3.02.2009 r. i Zamawiający miał w tym dniu możliwość
zapoznania się z treścią protestu lub zgłoszenia Odwołującemu, że ze względów
technicznych nie może odczytać jego treści. Wskazał, że faks Zamawiającego ma ustawioną
opcję letnią czasu i argument Zamawiającego wskazujący godzinę 15.35 wpływu faksu jest
nieprawdziwy.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu rozpatrzenia protestu, jako wniesionego w ustawowym
terminie,
2) przesłuchanie świadka Ewy Braun – adres Odwołującego.
Zamawiający odrzucił protest podając, że został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. o godz.
15.35, a więc już po godzinach pracy urzędu. Pismo zawierające treść protestu
opieczętowano wskazując datę jego wpływu – 4.02.2009 r., w którym to dniu można było
zapoznać się z treścią pisma przekazanego drogą elektroniczną. Wskazał, iż w pkt 7 SIWZ
określono sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami dopuszczając drogę
pisemną lub elektroniczną. Drogą elektroniczną protest został wniesiony w dniu
4.02.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego oraz
wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu – roboty budowlane, zamieszczone zostało w BZP rok 2008,
pozycja 292593 z dnia 30.10.2008 r.
Wartość zamówienia wynosi 4 263 026 zł, co stanowi równowartość 1 099 539,86 euro.
Ze względu na wartość zamówienia mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dla robót budowlanych 5 150 000 euro) odwołanie, zgodnie
z art. 184 ust. 1a, przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego czynności
wymienionych w pkt 1–4 tego przepisu, a więc od min. wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty (pkt 3 i 4), przy czym chodzi o
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy, który wniósł odwołanie.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ – brak wykazania posiadania doświadczenia w
wykonywaniu zadań podobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt 10.10.8 SIWZ) –
zawiadomienie z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08, zatem odwołanie podlega
rozpoznaniu w granicach określonych w art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
W pkt 7 SIWZ Zamawiający podał informację o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także
wskazał osobę uprawnioną do kontaktu z Wykonawcami.
Określił, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazują pisemnie lub drogą elektroniczną (zp@rewal.pl.).
Strony zgodnie potwierdziły, że zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o
wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, doręczono Odwołującemu w dniu
27.01.2009 r. pocztą elektroniczną (pisma z dnia 27.01.2009 r. nr IE/341/26/11/08 i nr
IE/341/26/12/08), zaś pisemne zawiadomienie doręczone przez pocztę – Odwołujący
odnotował na piśmie datę jego wpływu jako datę 2.02.2009 r., natomiast Zamawiający okazał
dowód z którego wynika, że zawiadomienie to doręczono Odwołującemu w dniu 1.02.2009 r.
(potwierdzenie odbioru).
Protest został nadany faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.34 na nr faksu 91 38682192
(ośmiocyfrowy numer). Zamawiający potwierdził wpłynięcie protestu pieczątką z datą
4.02.2009 r. Jest to pismo przesłane faksem, o czym świadczy oznaczenie - górny pasek o
treści „3 Feb 09 15:35, P.B.PRO-BUD. Sp. z o.o., 0943527200”. Z wyjaśnień Zamawiającego
wynika, że pismo wniesione faksem zostało skierowane do Gminy Krynice (numer faksu na
jaki przekazano protest odpowiada nr faksu tej Gminy, z pominięciem ostatniej cyfry – 2). Do
siedziby Zamawiającego protest wniesiono faksem w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, po
godzinach pracy urzędu.
Protest został przesłany również pocztą elektroniczną w dniu 3.02.2009 r. o godz. 14.56,
jednakże Zamawiający nie odczytał tej korespondencji wyjaśniając, że od godz. 14:56 „nie
ściągnął informacji z serwera”. Stwierdził, że dniu 3 lutego 2009 r. zorientował się, iż
usiłowano mu przekazać jakąś wiadomość drogą elektroniczną lecz z powodów
technicznych, niezależnych od niego, nie mógł jej otrzymać.
Protest został przesłany niezwłocznie pisemnie poprzez złożenie pisma w urzędzie
pocztowym. Protest ten został doręczony Zamawiającemu w dniu 5.02.2009 r.
Zamawiający nie zgodził się z ustaleniem, że protest został wniesiony w dniu 3 lutego 2009
r., uznał, że skoro załącznik przekazany e-mailem nie dotarł do Zamawiającego w dniu
3.02.2009 r. i protest przekazany faksem wpłynął o godz. 15: 35, po godzinach pracy urzędu,
a w formie pisemnej w dniu 5.02.2009 r., nie można przyjąć, że protest wniesiono skutecznie
w dniu 3 lutego 2009 r.
W dniu 4.02.2009r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że załącznik do pisma
przesłanego drogą elektroniczną, które odebrał w tym dniu (4.02.2009 r.), został
potraktowany przez system antywirusowy jako potencjalnie niebezpieczny i automatycznie
skasowany. Poprosił o ponowne przesłanie załącznika. Pismo - protest zostało ponownie
przesłane w tym dniu.
W dniu 5.02.2009 r. Zamawiający przesłał min. Odwołującemu informację o wniesionym
proteście wraz z jego kopią (zarówno skan protestu przesłany do Zamawiającego faksem jak
i emailem).
Odrzucenie protestu nastąpiło pismem z dnia 6.02.2009 r. nr IE/134/26/14/08, przed
upływem terminu zgłoszenia przystąpienia przez innych wykonawców do postępowania
toczącego się na skutek wniesienia protestu.
Zamawiający podał, że na skutek wniesienia pisma przez Przystępującego Andrzeja
Galickiego (wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą), podważającego
referencje Odwołującego, podjął czynności wyjaśniające dotyczące referencji wystawionej
przez Urząd Miasta Kołobrzeg z dnia 17.11.2008 r. dotyczącej inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”, w której
określono powierzchnię zabudowy obiektu na ponad 4900 m2.
Na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, Zamawiający wystąpił dwukrotnie do Odwołującego z
prośbami o złożenie wyjaśnień i / lub dodatkowych dokumentów – pisma z dnia 26.11.2008 r.
nr IE/341/26/05/08 i z dnia 18.12.2008 r. nr IE/341/26/07/08. Wobec podtrzymania swojego
pierwotnego stanowiska przez Odwołującego, Zamawiający wystąpił do Starostwa
Powiatowego w Kołobrzegu z prośbą o podanie parametrów inwestycji „Budowa Centrum
Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych wraz z zapleczem”.
W odpowiedzi podpisanej przez Janusza S. Naczelnika Wydziału Budownictwa w Starostwie
Powiatowym w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. pismo nr B.7356-01744/08 podano
podstawowe parametry inwestycji:
1) pow. zabudowy hali łuczniczej i kontenera 788,32 m2,
2) pow. proj. dróg, chodników, placów i parkingów 474,42 m2,
3) pow. wielofunkcyjnej nawierzchni sportowo-solarnej 4 295,30 m2,
4) kubatura hali 3 360,00 m3.
Na tej podstawie oraz posługując się określeniem pojęcia „powierzchnia zabudowy”
wynikającym z normy PN-ISO 9836:1992, Zamawiający uznał, że powierzchnia zabudowy
hali łuczniczej i kontenera wskazana w referencji posiada 788,32 m2 powierzchni zabudowy,
nie spełnia więc określonego w SIWZ w pkt 10.10.8 warunku posiadania min. 1000 m2
powierzchni zabudowy.
Wymóg udowodnienia, poprzez referencje lub inne dokumenty należytego wykonania
minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy,
w tym, co najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych, wynikał z ogłoszenia o
zamówieniu (sekcji III.1) 8.) i z SIWZ pkt 10, ppkt 10) Lp:8, w którym Zamawiający
dodatkowo podał, że za roboty podobne, Zamawiający uzna roboty budowlane polegające
na budowie nowych obiektów budowlanych (od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy) w ilości obiektów i powierzchni zabudowy minimum jak wyżej.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące treści SIWZ, Zamawiający udzielił odpowiedzi
(pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), Zamawiający określił warunek wykonania nie
jakichkolwiek trzech obiektów o powierzchni zabudowy min. 1000 m2 każdy, ale obiektów
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (...). Spełniając przedmiotowy warunek należy wykazać wykonanie minimum
trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co
najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do
formalnego zakończenia budowy.
Zamawiający i w szczególności Przystępujący przedstawili podczas rozprawy stanowisko, z
którego wynika, że treść pkt 10.10.8 SIWZ i powtórzona treść tego punktu w odpowiedzi nr 2
na zadane pytanie przez Przystępującego, dotyczące treści SIWZ (pismo Zamawiającego z
dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), należy rozumieć w ten sposób, że wymóg
wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego zakończenia budowy,
dotyczy w istocie sal lub hal sportowych. Według tego stanowiska wykonawcy mieli
wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych,
których zakres stanowiły, co najmniej dwie sale lub hale sportowe o powierzchni
minimum 1000 m2 każda.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Protest został wniesiony w dniu 3.02.2009 r. przez przekazanie treści protestu drogą
elektroniczną mimo nie odebrania tej korespondencji przez Zamawiającego. Protest wpłynął
także w dniu 3.02.2009 r. o godz. 15.35, przekazany faksem, co potwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu i w toku posiedzenia.
Zgodnie z art. 27 ust.1-3 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp Zamawiający, może wybrać sposób
porozumiewania się z Wykonawcami, co uczynił w pkt 7 SIWZ, nie może natomiast skrócić
terminu na wniesienie protestu, który zgodnie z art. 111 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, kończy
się z upływem ostatniego dnia terminu (o godz. 24, a nie o godz.15.35, gdy pracownicy
urzędu kończą pracę). Zamawiający mając na względzie, że jest to ostatni dzień terminu na
wniesienie protestów, powinien był zareagować na próbę przekazania mu korespondencji
elektronicznej. Miał również uruchomiony faks gotowy do odbioru korespondencji, mimo
zakończenia pracy urzędu.
W wyroku z dnia 20 lutego 2007 r. sygn. akt IX Ca 50/07 Sąd Okręgowy w Olsztynie orzekł,
co następuje (fragment treści uzasadnienia odniesiono do aktualnego stanu prawnego i
stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy).
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 Pzp protest można wnieść do Zamawiającego.
W tym zakresie stosuje się odpowiednio przepisy art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Ustawodawca tym samym zniósł dotychczasowy wymóg, że protest musi być wniesiony tylko
„pisemnie", wprowadzając odpowiednie stosowanie art. 27 ust. 1-3 Pzp.
Przepis ten pozostawia Zamawiającemu wybór sposobu i formy porozumiewania się z
wykonawcami, jednakże z dwoma zastrzeżeniami: po pierwsze, wybór ten powinien być
dokonany już w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 7) i po drugie, forma pisemna jest zawsze
dopuszczalna (art. 27 ust. 3). Jest to istotna zmiana dotycząca formy protestu,
odpowiadająca dyrektywom unijnym /por. Komentarz do Prawo zamówień Publicznych pod
red. T. Czajkowskiego, UZP 2006, s. 388/.
W przedmiotowej sprawie z pkt 7 SIWZ wynika, że protest można było wnieść pisemnie lub
drogą elektroniczną.
Powyższe jednoznacznie przesądza o wymaganej formie wniesienia protestu przez
Odwołującego.
Termin do wniesienia protestu, zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, jest dochowany
tylko wtedy, gdy treść protestu zostanie dostarczona do siedziby Zamawiającego najpóźniej
siódmego dnia od dnia, w którym protestujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. Jest to inne uregulowanie niż
przewidziane dla odwołania, skargi oraz postępowania odwoławczego w postępowaniu
cywilnym.
W konsekwencji Odwołujący wraz z protestem wniesionym poprzez faks powinien był
niezwłocznie doręczyć pisemny protest, aby zachować zarówno terminowość wniesienia
protestu, jak i wymaganie formy pisemnej.
Wynika to z tego, że protest jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego i zasadne jest przywołanie art. 61 § 1 k.c., stanowiącego o złożeniu oświadczenia
woli.
Za równie zasadne należy uznać stwierdzenie, że wniesienie protestu drogą faksową, mimo
iż nieprawidłowe, będzie skuteczne, jeżeli niezwłocznie zostanie potwierdzone w formie
pisemnej. Wniosek taki można wywieść z treści przepisu art. 73 § 1 k.c. stanowiącego, że
jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności /por. Prawo zamówień publicznych. J. Pieróg-Komentarz do art. 180, Legalis
Internet/.
Zamawiający, nie ma racji, że Odwołującego obciąża nieczytelność przesłanego protestu.
Odwołujący nie może odpowiadać za wadliwe łącza lub nieprawidłowe działania urządzenia
odbiorczego.
Skład orzekający Izby uznał, że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia odwołania i rozpoznał
odwołanie na rozprawie.
Odwołujący spełnia przesłankę, o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, legitymując się
posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, bowiem biorąc
pod uwagę najniższą cenę oferty Odwołującego (4 085 074 zł, drugą w kolejności pod
względem ceny jest oferta Przystępującego 4 467 693,01 zł), w razie ponownej oceny oferty
Odwołującego, ma on ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W postępowaniu złożono 4 oferty, 2 oferty odrzucono po uprzednim wykluczeniu z
postępowania 2 wykonawców. Ofertę Odwołującego odrzucono bez uprzedniego
wykluczenia go z postępowania.
Co do zasady, odrzucenie oferty Odwołującego jest niezasadne. W piśmie z dnia 27.01.2009
r. nr IE/341/26/11/08 Zamawiający podał, że odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ - brak wykazania posiadania
doświadczenia w wykonywaniu zadań podobnych do przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt
10.10.8 SIWZ). Czynność odrzucenia oferty oraz jej podstawa prawna pozostają w
sprzeczności z uzasadnieniem faktycznym dokonanej czynności. Z uzasadnienia pisma
wynika, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu, doprecyzowanego w SIWZ w pkt 10. pt. Opis sposobu przygotowania oferty,
w ppkt 10, Lp.8, zawierającym wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie należy dołączyć do
oferty.
W przypadku prawidłowo przeprowadzonego badania oferty Odwołującego, dokonanego
przez Zamawiającego, w przedmiocie nie spełnienia warunku podmiotowego udziału w
postępowaniu i uznania, że ten warunek nie został spełniony, powinno nastąpić wykluczenie
Odwołującego z postępowania, a odrzucenie jego oferty byłoby następstwem uprzedniego
wykluczenia.
Zamawiający nie zawarł w piśmie o odrzuceniu oferty, jak również nie przedstawił w toku
rozprawy, żadnego uzasadnienia świadczącego o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ.
Nie potwierdziły się również, w ocenie KIO, twierdzenia Zamawiającego dotyczące nie
spełnienia warunku podmiotowego przez Odwołującego.
Zamawiający określił w SIWZ i potwierdził w piśmie stanowiącym odpowiedź na pytania
dotyczące treści SIWZ (pismo z dnia 12.11.2008 r. nr IE/341/26/02/08), że warunek dotyczy
wymogu wykazania się wykonaniem minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2 każdy, w tym co najmniej dwóch sal
sportowych lub hal sportowych wykonanych od fundamentów do formalnego
zakończenia budowy.
Odwołujący w celu potwierdzenia warunku złożył w ofercie na str. 37 i 38 wykaz wykonanych
robót, gdzie podał cztery obiekty budowlane o powierzchni zabudowy powyżej 1000 m2
każdy. Przedstawił w ofercie wykonanie obiektów budowlanych zarówno jako budynków, jak i
budowli, ze wszystkimi urządzeniami, o których stanowi art. 3 Prawa budowlanego.
Powierzchnia zabudowy obiektu podana w poz. 1 i 2 wykazu wskazuje na posiadanie
minimalnych wielkości wynikających z SIWZ. Zamawiający jednakże przedstawiając swoje
stanowisko poparte w całości przez Przystępującego, w sposób odmienny od wyrażonej w
SIWZ treści warunku, dokonał oceny doświadczenia Odwołującego według nieuprawnionej
interpretacji postanowienia SIWZ. Stwierdził bowiem, że wymóg powierzchni zabudowy
minimum 1000 m2 dotyczy minimum dwóch sal sportowych lub hal sportowych, a nie
obiektów budowlanych, w skład, których wchodzą sale lub hale sportowe, co jednoznacznie
wynika z pkt 10.10.8 SIWZ i późniejszej odpowiedzi Zamawiającego.
Według warunku zawartego w SIWZ i potwierdzonego w piśmie Zamawiającego, wykonawcy
mieli wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych o
powierzchni zabudowy minimum 1000 m2, każdy, w tym co najmniej dwóch sal lub hal
sportowych. Treść warunku wynikająca z SIWZ i wskazanego pisma Zamawiającego jest
jednoznaczna i nie może być interpretowana inaczej niż wynika to z jej brzmienia.
Wniosku tego nie może podważyć stanowisko Naczelnika Wydziału Budownictwa Andrzeja
S. ze Starostwa Powiatowego w Kołobrzegu z dnia 23.01.2009 r. nr pisma B.7356-01744/08,
w którym podano, że powierzchnia zabudowy hali łuczniczej i kontenera w zadaniu
dotyczącym budowy Centrum Rekreacyjnego w Kołobrzegu, w tym hali i torów łuczniczych
wraz z zapleczem, wynosi 788,32 m2, co stanowiło podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego. Nie ma uzasadnienia ocena doświadczenia Odwołującego w zakresie
wykonania obiektów budowlanych o minimalnej powierzchni zabudowy, poprzez odniesienie
minimalnej powierzchni zabudowy, nie do obiektów budowlanych, o czym stanowi warunek,
a do sal lub hal sportowych, które zgodnie z warunkiem, miały stanowić zakres obiektów
budowlanych. W szczególności, gdy Zamawiający przy ocenie doświadczenia posłużył się
opracowaniem (Polska Norma PN-ISO 9836), którego nie wskazał w treści SIWZ, jak
również w odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ, jako podstawy oceny spełniania
warunku podmiotowego przez wykonawców. Zwłaszcza, że powierzchnia zabudowy, o której
mowa w pkt 5.1.2 Normy pt. Powierzchnia zabudowy, określona została w odniesieniu do
budynku, a nie do obiektu budowlanego. Pkt 5, jako całość regulacji, odnosi się do metod
obliczeń i wykazu wskaźników dotyczących przestrzennego kształtowania budynku.
W tym stanie rzeczy KIO ustaliła, że potwierdziły się zarzuty Odwołującego w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp podanych w proteście i w
odwołaniu, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako podstawy niewłaściwego
odrzucenia oferty Odwołującego i orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust.1, ust. 1a
i ust. 2 pkt 1 Pzp, uznając, że naruszenie przepisów Pzp miało wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
wynikające z faktury VAT z dnia 25.02.2009 r. przedłożonej do akt sprawy oraz ograniczając
wysokość tego wynagrodzenia do kwoty 3 600 zł, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………