KIO/UZP 176/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 176 /09 V Ca 2224/03 V Ca 960/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 176 /09
WYROK
z dnia 27 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Portal Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasto Marki al. Marszałka Piłsudskiego 95k, 05-270 Marki protestu z dnia
26 stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Marki al. Marszałka Piłsudskiego 95k,
05-270 Marki i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Portal Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka Komandytowa
ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Marki
al. Marszałka Piłsudskiego 95k, 05-270 Marki na rzecz Konsorcjum: Portal
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Portal Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka Komandytowa
ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Marki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie projektu budowy
gimnazjum wraz z otoczeniem w Markach przy ul. Wspólnej. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2008 r.
pod poz. 2008/S 169-226884.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum
firm: Portal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i Portal-PP
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Szczecinie
w dniu 19 listopada 2008 r. W dniu 19 stycznia 2009 r. przekazał wykonawcy zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 kwietnia
2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł protest na tę czynność, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na brak spełnienia przesłanek
unieważnienia postępowania. Wykonawca wniósł o uchylenie czynności unieważnienia
postępowania oraz o zawarcie umowy w sprawie zamówienia.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
wskazuje na określone przesłanki, które muszą wystąpić łącznie, aby doszło do
unieważnienia postępowania. Przesłankami tymi są:
a) zmiana okoliczności powodująca, że przeprowadzenie zamówienia lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym,
b) okoliczność ta musi być istotna,
c) zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej,
d) wykazanie przez zamawiającego, iż interes publiczny wymaga zaniechania prowadzenia
postępowania lub wykonania zamówienia.
Zdaniem wykonawcy przynajmniej ostatnie dwie przesłanki nie zostały spełnione
w przedmiotowym postępowaniu. W zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2009 r. zamawiający
potwierdził, iż wszczynając procedurę zamówienia publicznego nie zrezygnował
z pozyskiwania innej nieruchomości pod budowę gimnazjum. Rozpoczynając procedurę miał
więc świadomość, iż pomimo prowadzenia postępowania istnieje możliwość pozyskania
innej nieruchomości pod budowę gimnazjum, a co za tym idzie, winien był okoliczność tę
przewidzieć. Fakt, iż tego nie zrobił, obciąża wyłącznie zamawiającego i nie może prowadzić
do przerzucania na wykonawcę ryzyka nierozważnego wszczęcia postępowania w sytuacji,
w której sam zamawiający nie podjął jeszcze decyzji, na której nieruchomości wybudować
gimnazjum. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp okoliczność, której nie można było
przewidzieć, należy wiązać ze zdarzeniem nadzwyczajnym, nieoczekiwanym, na które
zamawiający nie miał wpływu. W niniejszej sprawie sytuacja, w której możliwym stało się
nabycie innej nieruchomości, została spowodowana przez samego zamawiającego, a więc
nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania.
Ponadto, przesłanka ta winna mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny już
w chwili wszczęcia postępowania. Przywołane przez zamawiającego okoliczności, leżą
wyłącznie w sferze wewnętrznej i nie noszą charakteru obiektywnego i nieprzewidywalnego,
albowiem zostały wywołane wyłącznie działaniami zamawiającego.
Zamawiający winien był wykazać, iż w chwili wszczęcia postępowania, przy
zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana
okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie
publicznym. Interesu publicznego nie można zaś mylić z interesem zamawiającego.
Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. za interes publiczny
należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć
służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej
(...) W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał dlaczego usytuowanie gimnazjum
w tzw. Markach południowych byłoby korzystniejsze dla ogółu społeczeństwa, niż
usytuowanie gimnazjum na nieruchomości wskazanej w postępowaniu przetargowym. Fakt,
iż w ocenie radnych miasta byłoby to korzystniejsze nie stanowi jeszcze "interesu
publicznego", a świadczyć może o interesie zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał także, iż nieruchomość tę rzeczywiście nabył, a zatem,
iż istotnie wystąpiła okoliczność, która powoduje, iż przeprowadzenie postępowania
i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Na poparcie swojego stanowiska wykonawca przywołał orzecznictwo ZA, KIO, sądów
oraz piśmiennictwo.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podał, co następuje.
W dniu 27 listopada 2008 roku tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, stało się
możliwe zakupienie innej nieruchomości w południowej części miasta. Potrzeba budowy
Gimnazjum w Markach jest niepodważalna i wynika z konieczności zaspokojenia potrzeb
oświatowych o charakterze ponadpodstawowym. Miasto dysponuje dwoma gimnazjami
znajdującymi się w części północnej i centralnej Marek. Decyzja o podjęciu budowy
gimnazjum, przy ul. Wspólnej podjęta została w 2006 r. ze względu na wzrastającą ilość
dzieci i konieczność wyłączenia z użytku w najbliższych latach Gimnazjum przy
ul. J. Piłsudskiego 96. Lokalizacja gimnazjum przy ul. Wspólnej stwarzała lepsze warunki dla
mieszkańców centralnej i północnej części miasta. Podjęcie innej decyzji było niemożliwe,
a dalsze odkładanie decyzji o rozpoczęciu budowy gimnazjum stwarzało ryzyko odchodzenia
młodzieży z Marek.
Zamawiający nie dysponował inną nieruchomością położoną w pobliżu tras
komunikacyjnych, aby móc rozważać budowę Gimnazjum w innym rejonie miasta. Miasto nie
poszukiwało innej nieruchomości dla potrzeb budowy Gimnazjum. O możliwości nabycia
nieruchomości uzyskano informację od właściciela nieruchomości. Nabycie tej
nieruchomości było nieprzewidywalne zarówno w chwili wszczęcia postępowania
o zamówienie publiczne jak i w chwili rozstrzygania przetargu. Zakup działki w czasie
wszczęcia procedury zamówienia publicznego nie był oczywisty, ponieważ nieznane były
warunki finansowe zakupu tj. możliwość rozłożenia płatności należności na raty. Uzgodnienie
warunków finansowych nabycia działki nr 4 miało miejsce w dniu 25 listopada 2008 r.
(protokół uzgodnień), a zakup działki w drodze aktu notarialnego Rp A nr 4800/2008 nastąpił
w dniu 27 listopada 2008 r. Zakup nieruchomości nastąpił niezależnie od prowadzonej
procedury zamówienia publicznego. Projektowane gimnazjum przy ul. Wspólnej
uwzględniało także budowę kilku boisk, sali gimnastycznej i auli widowiskowo-koncertowej.
Nabyta nieruchomość jest mniejsza obszarowo i nie odpowiadała zakresowi planowanej
inwestycji przy ul. Wspólnej.
W chwili nabycia działki nr 4, sytuacja uległa zmianie również ze względu na
pojawiające się oznaki kryzysu finansowo-gospodarczego w kraju. W zaistniałej sytuacji,
niezasadne stało się kontynuowanie realizacji zbyt dużego kompleksu gimnazjalnego.
Niezbędna stała się rezygnacja z niektórych obiektów inwestycji przy ul. Wspólnej,
w szczególności, z auli widowiskowo-koncertowej.
Uzyskanie nieruchomości w rejonie Marek południowych pozwala na poprawienie
warunków oświatowych dla mieszkańców tej części Marek, gdzie szybko się rozwija
budownictwo mieszkaniowe, co wpływa na zwiększenie ilości dzieci w wieku szkolnym.
Powyższa sytuacja spowodowała konieczność ponownego przeanalizowania zaistniałych
warunków inwestycyjnych przez Radę Miasta.
Wykonawca wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego,
w którym podtrzymał w całości podniesione w proteście zarzuty i wniósł o unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania przetargowego oraz zasądzenie od zamawiającego
na rzecz wykonawcy kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący w uzasadnieniu podtrzymał zawarte w proteście twierdzenia co do braku
podstaw prawnych do unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, a ponadto w odniesieniu do rozstrzygnięcia protestu stwierdził, co następuje.
W ocenie odwołującego zamawiający zmienił swoje wcześniejsze twierdzenia,
zawarte w piśmie unieważniającym postępowanie przetargowe, co podważa wiarygodność
wyjaśnień zamawiającego. Twierdząc w rozstrzygnięciu protestu, że wykonawca przyznał,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że przeprowadzenie zamówienia
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym zamawiający wykracza daleko
poza literalną wykładnię zarzutów podniesionych w proteście.
Zdaniem odwołującego, argumenty przywołane przez zamawiającego, zmierzające
do wykazania, że interes publiczny w rzeczywistości zaistniał, są chybione. Odwołujący
wskazał, iż z uwagi na nabycie mniejszej działki, nie będzie możliwy do realizacji pełen
zakres planowanej inwestycji, obejmującej nie tylko budynki szkolne ale także budowę kilku
boisk, sali gimnastycznej i auli widowiskowo -koncertowej. Już zatem choćby z tego względu
interes publiczny nie będzie zachowany, bo niewątpliwą korzyścią dla mieszkańców byłaby
realizacja inwestycji w dotychczasowym kształcie, która umożliwiłaby mieszkańcom Marek
nie tylko możliwość uzyskania dostępu do świadczeń typowo szkolnych, ale także świadczeń
kulturalno-oświatowych oraz sportowych. W interesie publicznym pozostaje zatem realizacja
inwestycji w dotychczasowym kształcie.
Zdaniem wykonawcy, bez znaczenia pozostają argumenty dotyczące kryzysu
finansowego, co miałoby uzasadniać zmniejszenie inwestycji, albowiem symptomy kryzysu
były znane wcześniej i zamawiający mógł je uwzględnić przed wyborem oferty lub przed
rozpoczęciem przetargu.
Ponadto, gmina jako jednostka sektora finansów publicznych, przed rozpoczęciem
procedury przetargowej, winna mieć zagwarantowane środki na realizację zamówienia, stąd
też podnoszone na etapie postępowania protestacyjnego argumenty ekonomiczne pozostają
bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.
Zadaniem gminy jest nie tylko zaspokajanie potrzeb mieszkańców w zakresie
dostępu do edukacji (art. 7 ust. 1 pkt 8 ustawy o samorządzie gminnym), ale także kultury
i kultury fizycznej (art. 7 ust. 1 pkt 9 i 10 ustawy o samorządzie gminnym). Przy realizacji tych
zadań należy uwzględniać czynnik ekonomiczny, nie może jednak takie działanie naruszać
bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, w tym interesów wykonawcy. Interesu publicznego
nie można bowiem utożsamiać z interesem ekonomicznym zamawiającego, który, w ocenie
wykonawcy, był wyłączną podstawą unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp, uznając, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się domniemanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia
postępowania. Izba zważyła, że oferta złożona przez odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Unieważnienie postępowania pozbawia
zatem odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w dniu 19 listopada
2008 r. W dniu 3 grudnia 2008 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo, w którym
wyraził gotowość do zawarcia umowy o zamówienie. W dniu 4 grudnia 2008 r. zamawiający
poinformował odwołującego o wstrzymaniu zawarcia umowy do dnia 17 grudnia 2008 r.
Odwołujący w odpowiedzi (pismo z dnia 9 grudnia 2008 r.) przedstawił swoje wątpliwości
co do zgodności z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego niezwłocznego zawarcia
umowy. W dniu 12 grudnia 2008 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą oraz do przedłużenia ważności lub wniesienia
nowego wadium do dnia 18 lutego 2009 r. W dniu 19 stycznia 2009 r. zamawiający przekazał
odwołującemu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp.
Uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp zamawiający podał, że „według oceny władz miasta najlepszym rozwiązaniem byłoby
usytuowanie szkoły na terenie tzw. Marek południowych. Jednakże z chwilą zlecenia prac
związanych z przygotowaniem inwestycji, miasto Marki nie posiadało w tym rejonie
nieruchomości pozwalającej na budowę gimnazjum. Wszczynając procedurę zamówienia
publicznego nie rezygnowano jednak z poszukiwania nieruchomości gruntowej położonej
w południowej części miasta, która mogłaby być przeznaczona pod budowę gimnazjum.[...]
w dniu 27 listopada 2008 r. możliwe stało się zakupienie nieruchomości [...] na terenie
tzw. Marek południowych.” Zamawiający stwierdził ponadto, że Rada Miasta Marki w dniu
17 grudnia 2008 r. i 14 stycznia 2009 r. dokonała ponownej oceny realizacji „celu
publicznego, jakim jest budowa gimnazjum przy ul. Wspólnej w Markach”. W wyniku tej
oceny uznano, że budowa gimnazjum przy ul. Wspólnej nie leży w interesie publicznym
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jako dodatkową okoliczność zamawiający wskazał
trudną sytuację gospodarczą w kraju.
Zważywszy, że przesłanka unieważnienia postępowania może wystąpić na każdym
etapie postępowania KIO dokonała oceny wszystkich okoliczności przedstawionych w tym
zakresie przez zamawiającego. Izba oceniła dowody w sprawie:
- pismo z dnia 16 czerwca 2008 r.
- uchwałę Nr VI/33/2007 Rady Miasta Marki z dnia 21 marca 2007 r. w sprawie
przyjęcia „Strategii zrównoważonego rozwoju miasta Marki do 2020 roku”,
- wypis z aktu notarialnego repertorium A nr 4800/2008 z 27 listopada 2008 r.,
- decyzję Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Wołominie z dnia
21 września 2007 r.
Na podstawie art. 188 ust. 2 Pzp Izba dopuściła dowód z urzędu w postaci Protokołu
Nr 24 z XXIV sesji Rady Miasta Marki, która odbyła się w dniu 14 stycznia 2009 r.,
zamieszczonego w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej zamawiającego.
Izba odmówiła mocy dowodowej wykazowi dotyczącemu liczby uczniów
w Gimnazjum Nr 2 w Zespole Szkół Nr 2 w Markach ul. Wczasowa 5, złożonemu przez
zamawiającemu na okoliczność, iż zmniejszenie liczby uczniów w szkole zlokalizowanej
w północnej części Marek wynika ze zwiększonego rozwoju budownictwa mieszkaniowego
i zasiedlania południowej części Miasta.
W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Ponadto
zamawiający wyjaśnił, że powziął wiadomość o możliwości nabycia działki do zasobów
Miasta w wyniku zawiadomienia złożonego przez panią Elżbietę J.,
co wynika z treści pisma z dnia 16 czerwca 2008 r. W tym okresie rozpoczęły się negocjacje
w zakresie warunków finansowych zakupu zaoferowanej działki. Nabycie nieruchomości
stało się możliwe w listopadzie 2008 r. po uzgodnieniu ratalnej formy płatności. Nabycie
nieruchomości nastąpiło w dniu 27 listopada 2008 r. co wynika z treści wypisu z aktu
notarialnego repertorium A nr 4800/2008 z 27 listopada 2008 r. Zamawiający stwierdził,
że nabycie tej nieruchomości nie miało związku z prowadzonym postępowaniem, dopiero
decyzją Rady Miasta, nieruchomość powyższa, mogła być przeznaczona pod budowę
gimnazjum. Zamawiający wyjaśnił również, że Rada Miasta nie podjęła jeszcze decyzji
o lokalizacji gimnazjum na nowo nabytej działce, natomiast na sesji Rady Miasta odbywały
się dyskusje radnych, którzy wypowiedzieli się za lokalizacją gimnazjum w części
południowej Marek. Ponadto uchwała dot. lokalizacji gimnazjum przy ul. Wspólnej nie została
uchylona przez Radę Miasta, nadal znajduje się w obrocie prawnym. Dokonane zostały
natomiast zmiany w budżecie na ubiegły rok – inwestycja została wykreślona, natomiast
w budżecie tegorocznym nie została uwzględniona.
Odwołujący wyjaśnił, że „w jego ocenie interes publiczny jest taki sam bez względu na
lokalizację gimnazjum, a nawet w jego ocenie lokalizacja przy ul. Wspólnej tj. w centrum
Marek umożliwia zaspokojenie potrzeb mieszkańców w większym stopniu i w szerszym
zakresie, z uwagi na kompleksowość obiektu.” Podniósł, że pismo z dnia 16.06.2008 r.,
w którym zaoferowano Gminie Marki zakup nieruchomości, potwierdza, że Gmina mogła
przewidzieć zmianę lokalizacji. Nie było to zatem zdarzenie nadzwyczajne. W ocenie
odwołującego, nowa lokalizacja, z uwagi na znacznie mniejszy obszar działki, nie pozwoli na
wybudowanie gimnazjum o wielkości, która umożliwi zaspokojenie potrzeb edukacyjnych
mieszkańców po zamknięciu gimnazjum przy ul. Piłsudskiego, któremu to twierdzeniu
zamawiający nie zaprzeczył.
Stosownie do brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający unieważnia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Do zastosowania powołanego
przepisu konieczne jest stwierdzenie, że zmiana rzeczywiście wystąpiła, a nie powstała
jedynie możliwość jej wystąpienia. Powyższa przesłanka unieważnienia postępowania
stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wyrażającego się w gospodarnym i efektywnym
wydatkowaniu środków publicznych. Dotyczyć to może sytuacji, gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego
zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem
szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji zamawiający, mając na uwadze interes
publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania. Przesłanka powyższa dotyczy
zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach. Zamawiający musi przy tym wykazać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej
przewidzieć. Unieważnienie postępowania może nastąpić w każdym momencie
postępowania, nawet po wyborze oferty i powiadomieniu o tym wszystkich wykonawców,
aż do chwili podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. sygn.
akt V Ca 2224/03 „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana
z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie
publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania
przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie”.
Zamawiający wskazał, że zmianę okoliczności stanowi nabycie działki w południowej
części miasta, na której możliwe jest zlokalizowanie gimnazjum, wskazując,
iż ta lokalizacja jest korzystniejsza dla mieszkańców, dojeżdżających do pracy w Warszawie
tj. w kierunku południowym. Do podjęcia decyzji o lokalizacji gimnazjum konieczna jest
uchwała Rady Miasta, która nie została do tej pory podjęta, co potwierdził zamawiający
w toku rozprawy. Nieruchomość została zakupiona bez związku z przedmiotowym
postępowaniem. Izba dała wiarę w tym zakresie twierdzeniom zamawiającego. Na tej
podstawie należało uznać, że zmiana okoliczności - w postaci zakupu działki - nie jest
bezpośrednio powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która powoduje, iż dalsze kontynuowanie
postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to
postępowanie. Nowa okoliczność stwarza co najwyżej pewną możliwość innego rozwiązania
w postaci zmiany lokalizacji. Istotne jest przy tym, w ocenie Izby, że żadne decyzje w kwestii
określenia celu przeznaczenia nieruchomości nie zostały do tej pory podjęte przez Radę
Miasta, a uchwała w sprawie lokalizacji gimnazjum przy ul. Wspólnej, stanowiąca podstawę
wszczęcia przedmiotowego postępowania nie została uchylona i funkcjonuje nadal w obrocie
prawnym, pomimo dokonanej zmiany w budżecie na 2008 r., polegającej na wykreśleniu
ww. inwestycji i nie ujęciu jej w nowym budżecie na 2009 r.
Zamawiający wskazał, jako dodatkowy argument na rzecz unieważnienia
postępowania, trudną sytuację gospodarczą w kraju, a co za tym idzie, trudny rok budżetowy
dla finansów miasta, co powoduje konieczność ograniczenia planowanych inwestycji.
Izba podzieliła w tym względzie stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (V Ca 960/02), iż nie można postawić znaku równości
pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne (.......) potrzeby
zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na
nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane,
a zamówienie nie powinno być udzielone.
W myśl uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. za interes
publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej
oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Powołując się na
komentowaną przesłankę unieważnienia, zamawiający powinien wskazać, jaki interes
publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób
będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał, jaki
interes publiczny wymaga unieważnienia postępowania. W szczególności nie stanowi
wykazania przesłanki interesu publicznego twierdzenie zamawiającego, iż w południowej
części miasta znajduje się gimnazjum przy ul. Piłsudskiego 96, które w najbliższym czasie
musi być zamknięte ponieważ, jest zlokalizowane w zabytkowym pałacyku wymagającym
remontu, a część zajęć odbywa się w sąsiednich budynkach parafialnych. Zamawiający nie
przedstawił dowodów na potwierdzenie, iż zamkniecie gimnazjum jest rzeczywiście
planowane. Izba uznała, że zalecenia Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej nie
dowodzą okoliczności, na którą powołuje się zamawiający. Jak wyjaśnił bowiem na
rozprawie część zaleceń została już wykonana, a na realizację pozostałych, które miały być
wykonane do końca 2008 r. uzyskał przedłużenie terminów. Ponadto, Izba oceniła
twierdzenia zamawiającego w świetle podjętej decyzji o zaniechaniu jakiejkolwiek inwestycji
w przedmiocie budowy gimnazjum w najbliższym czasie, o czym świadczy brak ujęcia
budowy gimnazjum w planie budżetu.
Odnośnie zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności,
Izba uznała, iż powyższa przesłanka nie miała miejsca. Zgodnie z doktryną „Okoliczności,
o których mowa powyżej (wynikające z pierwszej przesłanki) muszą mieć charakter trwały
i nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili otwarcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego” (patrz: E. Norek: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz”,
Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, W-wa 2005, str.141). Zamawiający wskazał,
że inwestycja przy ul. Wspólnej została zaplanowana w 2006 r. w ramach „Strategii
zrównoważonego rozwoju miasta Marki do 2020 roku”. W ocenie Izby, zatem, wszczynając
postępowanie o zamówienie, przy zachowaniu należytej staranności, z uwagi na upływ
czasu, zamawiający mógł ponownie przeanalizować zasadność realizacji inwestycji
z uwzględnieniem okoliczności dotyczących zmniejszenia liczby uczniów w Gimnazjum Nr 2,
dogodnej komunikacji, a w szczególności potencjalnej możliwości nabycia nieruchomości
w południowej części miasta, stosownie do informacji otrzymanej w dniu 16 czerwca 2008 r.
oraz przeznaczenia jej pod budowę gimnazjum. Zamawiający mógł przewidywać możliwość
tej nieruchomości oraz ewentualność przeznaczenia jej pod budowę gimnazjum (co jak
twierdził zamawiający nie nastąpiło do chwili obecnej). W związku z powyższym,
Izba uznała, że nie wystąpiły w tym względzie okoliczności nadzwyczajne, których
zamawiający nie mógł przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania. Przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, zamawiający mógł przewidzieć zmianę, na którą się powołał
unieważniając postępowanie.
W świetle powyższych ustaleń KIO uznała, że zamawiający nie wykazał wystąpienia
przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, które stanowiłyby podstawę do unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnione
w przekonaniu zamawiającego okoliczności gospodarcze i organizacyjne unieważnienia
przedmiotowego postępowania nie wyczerpują przesłanki unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp i przepis ten nie powinien stanowić podstawy prawnej
zakończenia przedmiotowego postępowania. Wskazać należy, że czynności organu
stanowiącego jakim jest Rada Miasta w zakresie realizowanych i planowanych inwestycji,
w szczególności mających na celu realizację zadań edukacyjnych, które w sposób obszerny
i przekonujący przedstawił Zastępca Burmistrza Miasta Marki, nie korespondowały
z prowadzoną procedurą w sprawie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem
postępowania odwoławczego. O fakcie tym może świadczyć chociażby zmiana dokonana
w budżecie na 2009 r. poprzez wykreślenie zadania „projektu budowy gimnazjum wraz
z otoczeniem przy ul. Wspólnej” na kwotę 1 200 000,00 zł, podjęta w dniu 14 stycznia 2009 r.
podczas XXIV sesji Rady Miasta Marki tj. przed unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i 1a oraz ust. 2 pkt 2 Pzp. Uwzględniając odwołanie
Izba uznała, że powyższe naruszenie przepisu ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Portal Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasto Marki al. Marszałka Piłsudskiego 95k, 05-270 Marki protestu z dnia
26 stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Marki al. Marszałka Piłsudskiego 95k,
05-270 Marki i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Portal Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka Komandytowa
ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Marki
al. Marszałka Piłsudskiego 95k, 05-270 Marki na rzecz Konsorcjum: Portal
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Portal Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, Portal-PP Sp. z o.o. Spółka Komandytowa
ul. Szarotki 9/9, 71-604 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Marki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie projektu budowy
gimnazjum wraz z otoczeniem w Markach przy ul. Wspólnej. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2008 r.
pod poz. 2008/S 169-226884.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum
firm: Portal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i Portal-PP
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Szczecinie
w dniu 19 listopada 2008 r. W dniu 19 stycznia 2009 r. przekazał wykonawcy zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 kwietnia
2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł protest na tę czynność, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na brak spełnienia przesłanek
unieważnienia postępowania. Wykonawca wniósł o uchylenie czynności unieważnienia
postępowania oraz o zawarcie umowy w sprawie zamówienia.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
wskazuje na określone przesłanki, które muszą wystąpić łącznie, aby doszło do
unieważnienia postępowania. Przesłankami tymi są:
a) zmiana okoliczności powodująca, że przeprowadzenie zamówienia lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym,
b) okoliczność ta musi być istotna,
c) zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej,
d) wykazanie przez zamawiającego, iż interes publiczny wymaga zaniechania prowadzenia
postępowania lub wykonania zamówienia.
Zdaniem wykonawcy przynajmniej ostatnie dwie przesłanki nie zostały spełnione
w przedmiotowym postępowaniu. W zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2009 r. zamawiający
potwierdził, iż wszczynając procedurę zamówienia publicznego nie zrezygnował
z pozyskiwania innej nieruchomości pod budowę gimnazjum. Rozpoczynając procedurę miał
więc świadomość, iż pomimo prowadzenia postępowania istnieje możliwość pozyskania
innej nieruchomości pod budowę gimnazjum, a co za tym idzie, winien był okoliczność tę
przewidzieć. Fakt, iż tego nie zrobił, obciąża wyłącznie zamawiającego i nie może prowadzić
do przerzucania na wykonawcę ryzyka nierozważnego wszczęcia postępowania w sytuacji,
w której sam zamawiający nie podjął jeszcze decyzji, na której nieruchomości wybudować
gimnazjum. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp okoliczność, której nie można było
przewidzieć, należy wiązać ze zdarzeniem nadzwyczajnym, nieoczekiwanym, na które
zamawiający nie miał wpływu. W niniejszej sprawie sytuacja, w której możliwym stało się
nabycie innej nieruchomości, została spowodowana przez samego zamawiającego, a więc
nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania.
Ponadto, przesłanka ta winna mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny już
w chwili wszczęcia postępowania. Przywołane przez zamawiającego okoliczności, leżą
wyłącznie w sferze wewnętrznej i nie noszą charakteru obiektywnego i nieprzewidywalnego,
albowiem zostały wywołane wyłącznie działaniami zamawiającego.
Zamawiający winien był wykazać, iż w chwili wszczęcia postępowania, przy
zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana
okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie
publicznym. Interesu publicznego nie można zaś mylić z interesem zamawiającego.
Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. za interes publiczny
należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć
służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej
(...) W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał dlaczego usytuowanie gimnazjum
w tzw. Markach południowych byłoby korzystniejsze dla ogółu społeczeństwa, niż
usytuowanie gimnazjum na nieruchomości wskazanej w postępowaniu przetargowym. Fakt,
iż w ocenie radnych miasta byłoby to korzystniejsze nie stanowi jeszcze "interesu
publicznego", a świadczyć może o interesie zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał także, iż nieruchomość tę rzeczywiście nabył, a zatem,
iż istotnie wystąpiła okoliczność, która powoduje, iż przeprowadzenie postępowania
i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Na poparcie swojego stanowiska wykonawca przywołał orzecznictwo ZA, KIO, sądów
oraz piśmiennictwo.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podał, co następuje.
W dniu 27 listopada 2008 roku tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, stało się
możliwe zakupienie innej nieruchomości w południowej części miasta. Potrzeba budowy
Gimnazjum w Markach jest niepodważalna i wynika z konieczności zaspokojenia potrzeb
oświatowych o charakterze ponadpodstawowym. Miasto dysponuje dwoma gimnazjami
znajdującymi się w części północnej i centralnej Marek. Decyzja o podjęciu budowy
gimnazjum, przy ul. Wspólnej podjęta została w 2006 r. ze względu na wzrastającą ilość
dzieci i konieczność wyłączenia z użytku w najbliższych latach Gimnazjum przy
ul. J. Piłsudskiego 96. Lokalizacja gimnazjum przy ul. Wspólnej stwarzała lepsze warunki dla
mieszkańców centralnej i północnej części miasta. Podjęcie innej decyzji było niemożliwe,
a dalsze odkładanie decyzji o rozpoczęciu budowy gimnazjum stwarzało ryzyko odchodzenia
młodzieży z Marek.
Zamawiający nie dysponował inną nieruchomością położoną w pobliżu tras
komunikacyjnych, aby móc rozważać budowę Gimnazjum w innym rejonie miasta. Miasto nie
poszukiwało innej nieruchomości dla potrzeb budowy Gimnazjum. O możliwości nabycia
nieruchomości uzyskano informację od właściciela nieruchomości. Nabycie tej
nieruchomości było nieprzewidywalne zarówno w chwili wszczęcia postępowania
o zamówienie publiczne jak i w chwili rozstrzygania przetargu. Zakup działki w czasie
wszczęcia procedury zamówienia publicznego nie był oczywisty, ponieważ nieznane były
warunki finansowe zakupu tj. możliwość rozłożenia płatności należności na raty. Uzgodnienie
warunków finansowych nabycia działki nr 4 miało miejsce w dniu 25 listopada 2008 r.
(protokół uzgodnień), a zakup działki w drodze aktu notarialnego Rp A nr 4800/2008 nastąpił
w dniu 27 listopada 2008 r. Zakup nieruchomości nastąpił niezależnie od prowadzonej
procedury zamówienia publicznego. Projektowane gimnazjum przy ul. Wspólnej
uwzględniało także budowę kilku boisk, sali gimnastycznej i auli widowiskowo-koncertowej.
Nabyta nieruchomość jest mniejsza obszarowo i nie odpowiadała zakresowi planowanej
inwestycji przy ul. Wspólnej.
W chwili nabycia działki nr 4, sytuacja uległa zmianie również ze względu na
pojawiające się oznaki kryzysu finansowo-gospodarczego w kraju. W zaistniałej sytuacji,
niezasadne stało się kontynuowanie realizacji zbyt dużego kompleksu gimnazjalnego.
Niezbędna stała się rezygnacja z niektórych obiektów inwestycji przy ul. Wspólnej,
w szczególności, z auli widowiskowo-koncertowej.
Uzyskanie nieruchomości w rejonie Marek południowych pozwala na poprawienie
warunków oświatowych dla mieszkańców tej części Marek, gdzie szybko się rozwija
budownictwo mieszkaniowe, co wpływa na zwiększenie ilości dzieci w wieku szkolnym.
Powyższa sytuacja spowodowała konieczność ponownego przeanalizowania zaistniałych
warunków inwestycyjnych przez Radę Miasta.
Wykonawca wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego,
w którym podtrzymał w całości podniesione w proteście zarzuty i wniósł o unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania przetargowego oraz zasądzenie od zamawiającego
na rzecz wykonawcy kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący w uzasadnieniu podtrzymał zawarte w proteście twierdzenia co do braku
podstaw prawnych do unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, a ponadto w odniesieniu do rozstrzygnięcia protestu stwierdził, co następuje.
W ocenie odwołującego zamawiający zmienił swoje wcześniejsze twierdzenia,
zawarte w piśmie unieważniającym postępowanie przetargowe, co podważa wiarygodność
wyjaśnień zamawiającego. Twierdząc w rozstrzygnięciu protestu, że wykonawca przyznał,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że przeprowadzenie zamówienia
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym zamawiający wykracza daleko
poza literalną wykładnię zarzutów podniesionych w proteście.
Zdaniem odwołującego, argumenty przywołane przez zamawiającego, zmierzające
do wykazania, że interes publiczny w rzeczywistości zaistniał, są chybione. Odwołujący
wskazał, iż z uwagi na nabycie mniejszej działki, nie będzie możliwy do realizacji pełen
zakres planowanej inwestycji, obejmującej nie tylko budynki szkolne ale także budowę kilku
boisk, sali gimnastycznej i auli widowiskowo -koncertowej. Już zatem choćby z tego względu
interes publiczny nie będzie zachowany, bo niewątpliwą korzyścią dla mieszkańców byłaby
realizacja inwestycji w dotychczasowym kształcie, która umożliwiłaby mieszkańcom Marek
nie tylko możliwość uzyskania dostępu do świadczeń typowo szkolnych, ale także świadczeń
kulturalno-oświatowych oraz sportowych. W interesie publicznym pozostaje zatem realizacja
inwestycji w dotychczasowym kształcie.
Zdaniem wykonawcy, bez znaczenia pozostają argumenty dotyczące kryzysu
finansowego, co miałoby uzasadniać zmniejszenie inwestycji, albowiem symptomy kryzysu
były znane wcześniej i zamawiający mógł je uwzględnić przed wyborem oferty lub przed
rozpoczęciem przetargu.
Ponadto, gmina jako jednostka sektora finansów publicznych, przed rozpoczęciem
procedury przetargowej, winna mieć zagwarantowane środki na realizację zamówienia, stąd
też podnoszone na etapie postępowania protestacyjnego argumenty ekonomiczne pozostają
bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.
Zadaniem gminy jest nie tylko zaspokajanie potrzeb mieszkańców w zakresie
dostępu do edukacji (art. 7 ust. 1 pkt 8 ustawy o samorządzie gminnym), ale także kultury
i kultury fizycznej (art. 7 ust. 1 pkt 9 i 10 ustawy o samorządzie gminnym). Przy realizacji tych
zadań należy uwzględniać czynnik ekonomiczny, nie może jednak takie działanie naruszać
bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, w tym interesów wykonawcy. Interesu publicznego
nie można bowiem utożsamiać z interesem ekonomicznym zamawiającego, który, w ocenie
wykonawcy, był wyłączną podstawą unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp, uznając, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się domniemanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia
postępowania. Izba zważyła, że oferta złożona przez odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Unieważnienie postępowania pozbawia
zatem odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w dniu 19 listopada
2008 r. W dniu 3 grudnia 2008 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo, w którym
wyraził gotowość do zawarcia umowy o zamówienie. W dniu 4 grudnia 2008 r. zamawiający
poinformował odwołującego o wstrzymaniu zawarcia umowy do dnia 17 grudnia 2008 r.
Odwołujący w odpowiedzi (pismo z dnia 9 grudnia 2008 r.) przedstawił swoje wątpliwości
co do zgodności z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego niezwłocznego zawarcia
umowy. W dniu 12 grudnia 2008 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą oraz do przedłużenia ważności lub wniesienia
nowego wadium do dnia 18 lutego 2009 r. W dniu 19 stycznia 2009 r. zamawiający przekazał
odwołującemu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp.
Uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp zamawiający podał, że „według oceny władz miasta najlepszym rozwiązaniem byłoby
usytuowanie szkoły na terenie tzw. Marek południowych. Jednakże z chwilą zlecenia prac
związanych z przygotowaniem inwestycji, miasto Marki nie posiadało w tym rejonie
nieruchomości pozwalającej na budowę gimnazjum. Wszczynając procedurę zamówienia
publicznego nie rezygnowano jednak z poszukiwania nieruchomości gruntowej położonej
w południowej części miasta, która mogłaby być przeznaczona pod budowę gimnazjum.[...]
w dniu 27 listopada 2008 r. możliwe stało się zakupienie nieruchomości [...] na terenie
tzw. Marek południowych.” Zamawiający stwierdził ponadto, że Rada Miasta Marki w dniu
17 grudnia 2008 r. i 14 stycznia 2009 r. dokonała ponownej oceny realizacji „celu
publicznego, jakim jest budowa gimnazjum przy ul. Wspólnej w Markach”. W wyniku tej
oceny uznano, że budowa gimnazjum przy ul. Wspólnej nie leży w interesie publicznym
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jako dodatkową okoliczność zamawiający wskazał
trudną sytuację gospodarczą w kraju.
Zważywszy, że przesłanka unieważnienia postępowania może wystąpić na każdym
etapie postępowania KIO dokonała oceny wszystkich okoliczności przedstawionych w tym
zakresie przez zamawiającego. Izba oceniła dowody w sprawie:
- pismo z dnia 16 czerwca 2008 r.
- uchwałę Nr VI/33/2007 Rady Miasta Marki z dnia 21 marca 2007 r. w sprawie
przyjęcia „Strategii zrównoważonego rozwoju miasta Marki do 2020 roku”,
- wypis z aktu notarialnego repertorium A nr 4800/2008 z 27 listopada 2008 r.,
- decyzję Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Wołominie z dnia
21 września 2007 r.
Na podstawie art. 188 ust. 2 Pzp Izba dopuściła dowód z urzędu w postaci Protokołu
Nr 24 z XXIV sesji Rady Miasta Marki, która odbyła się w dniu 14 stycznia 2009 r.,
zamieszczonego w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej zamawiającego.
Izba odmówiła mocy dowodowej wykazowi dotyczącemu liczby uczniów
w Gimnazjum Nr 2 w Zespole Szkół Nr 2 w Markach ul. Wczasowa 5, złożonemu przez
zamawiającemu na okoliczność, iż zmniejszenie liczby uczniów w szkole zlokalizowanej
w północnej części Marek wynika ze zwiększonego rozwoju budownictwa mieszkaniowego
i zasiedlania południowej części Miasta.
W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Ponadto
zamawiający wyjaśnił, że powziął wiadomość o możliwości nabycia działki do zasobów
Miasta w wyniku zawiadomienia złożonego przez panią Elżbietę J.,
co wynika z treści pisma z dnia 16 czerwca 2008 r. W tym okresie rozpoczęły się negocjacje
w zakresie warunków finansowych zakupu zaoferowanej działki. Nabycie nieruchomości
stało się możliwe w listopadzie 2008 r. po uzgodnieniu ratalnej formy płatności. Nabycie
nieruchomości nastąpiło w dniu 27 listopada 2008 r. co wynika z treści wypisu z aktu
notarialnego repertorium A nr 4800/2008 z 27 listopada 2008 r. Zamawiający stwierdził,
że nabycie tej nieruchomości nie miało związku z prowadzonym postępowaniem, dopiero
decyzją Rady Miasta, nieruchomość powyższa, mogła być przeznaczona pod budowę
gimnazjum. Zamawiający wyjaśnił również, że Rada Miasta nie podjęła jeszcze decyzji
o lokalizacji gimnazjum na nowo nabytej działce, natomiast na sesji Rady Miasta odbywały
się dyskusje radnych, którzy wypowiedzieli się za lokalizacją gimnazjum w części
południowej Marek. Ponadto uchwała dot. lokalizacji gimnazjum przy ul. Wspólnej nie została
uchylona przez Radę Miasta, nadal znajduje się w obrocie prawnym. Dokonane zostały
natomiast zmiany w budżecie na ubiegły rok – inwestycja została wykreślona, natomiast
w budżecie tegorocznym nie została uwzględniona.
Odwołujący wyjaśnił, że „w jego ocenie interes publiczny jest taki sam bez względu na
lokalizację gimnazjum, a nawet w jego ocenie lokalizacja przy ul. Wspólnej tj. w centrum
Marek umożliwia zaspokojenie potrzeb mieszkańców w większym stopniu i w szerszym
zakresie, z uwagi na kompleksowość obiektu.” Podniósł, że pismo z dnia 16.06.2008 r.,
w którym zaoferowano Gminie Marki zakup nieruchomości, potwierdza, że Gmina mogła
przewidzieć zmianę lokalizacji. Nie było to zatem zdarzenie nadzwyczajne. W ocenie
odwołującego, nowa lokalizacja, z uwagi na znacznie mniejszy obszar działki, nie pozwoli na
wybudowanie gimnazjum o wielkości, która umożliwi zaspokojenie potrzeb edukacyjnych
mieszkańców po zamknięciu gimnazjum przy ul. Piłsudskiego, któremu to twierdzeniu
zamawiający nie zaprzeczył.
Stosownie do brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający unieważnia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Do zastosowania powołanego
przepisu konieczne jest stwierdzenie, że zmiana rzeczywiście wystąpiła, a nie powstała
jedynie możliwość jej wystąpienia. Powyższa przesłanka unieważnienia postępowania
stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wyrażającego się w gospodarnym i efektywnym
wydatkowaniu środków publicznych. Dotyczyć to może sytuacji, gdy na skutek
nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego
zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem
szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji zamawiający, mając na uwadze interes
publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania. Przesłanka powyższa dotyczy
zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach. Zamawiający musi przy tym wykazać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej
przewidzieć. Unieważnienie postępowania może nastąpić w każdym momencie
postępowania, nawet po wyborze oferty i powiadomieniu o tym wszystkich wykonawców,
aż do chwili podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. sygn.
akt V Ca 2224/03 „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana
z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie
publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania
przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie”.
Zamawiający wskazał, że zmianę okoliczności stanowi nabycie działki w południowej
części miasta, na której możliwe jest zlokalizowanie gimnazjum, wskazując,
iż ta lokalizacja jest korzystniejsza dla mieszkańców, dojeżdżających do pracy w Warszawie
tj. w kierunku południowym. Do podjęcia decyzji o lokalizacji gimnazjum konieczna jest
uchwała Rady Miasta, która nie została do tej pory podjęta, co potwierdził zamawiający
w toku rozprawy. Nieruchomość została zakupiona bez związku z przedmiotowym
postępowaniem. Izba dała wiarę w tym zakresie twierdzeniom zamawiającego. Na tej
podstawie należało uznać, że zmiana okoliczności - w postaci zakupu działki - nie jest
bezpośrednio powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która powoduje, iż dalsze kontynuowanie
postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to
postępowanie. Nowa okoliczność stwarza co najwyżej pewną możliwość innego rozwiązania
w postaci zmiany lokalizacji. Istotne jest przy tym, w ocenie Izby, że żadne decyzje w kwestii
określenia celu przeznaczenia nieruchomości nie zostały do tej pory podjęte przez Radę
Miasta, a uchwała w sprawie lokalizacji gimnazjum przy ul. Wspólnej, stanowiąca podstawę
wszczęcia przedmiotowego postępowania nie została uchylona i funkcjonuje nadal w obrocie
prawnym, pomimo dokonanej zmiany w budżecie na 2008 r., polegającej na wykreśleniu
ww. inwestycji i nie ujęciu jej w nowym budżecie na 2009 r.
Zamawiający wskazał, jako dodatkowy argument na rzecz unieważnienia
postępowania, trudną sytuację gospodarczą w kraju, a co za tym idzie, trudny rok budżetowy
dla finansów miasta, co powoduje konieczność ograniczenia planowanych inwestycji.
Izba podzieliła w tym względzie stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (V Ca 960/02), iż nie można postawić znaku równości
pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne (.......) potrzeby
zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na
nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane,
a zamówienie nie powinno być udzielone.
W myśl uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. za interes
publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej
oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Powołując się na
komentowaną przesłankę unieważnienia, zamawiający powinien wskazać, jaki interes
publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób
będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał, jaki
interes publiczny wymaga unieważnienia postępowania. W szczególności nie stanowi
wykazania przesłanki interesu publicznego twierdzenie zamawiającego, iż w południowej
części miasta znajduje się gimnazjum przy ul. Piłsudskiego 96, które w najbliższym czasie
musi być zamknięte ponieważ, jest zlokalizowane w zabytkowym pałacyku wymagającym
remontu, a część zajęć odbywa się w sąsiednich budynkach parafialnych. Zamawiający nie
przedstawił dowodów na potwierdzenie, iż zamkniecie gimnazjum jest rzeczywiście
planowane. Izba uznała, że zalecenia Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej nie
dowodzą okoliczności, na którą powołuje się zamawiający. Jak wyjaśnił bowiem na
rozprawie część zaleceń została już wykonana, a na realizację pozostałych, które miały być
wykonane do końca 2008 r. uzyskał przedłużenie terminów. Ponadto, Izba oceniła
twierdzenia zamawiającego w świetle podjętej decyzji o zaniechaniu jakiejkolwiek inwestycji
w przedmiocie budowy gimnazjum w najbliższym czasie, o czym świadczy brak ujęcia
budowy gimnazjum w planie budżetu.
Odnośnie zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności,
Izba uznała, iż powyższa przesłanka nie miała miejsca. Zgodnie z doktryną „Okoliczności,
o których mowa powyżej (wynikające z pierwszej przesłanki) muszą mieć charakter trwały
i nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili otwarcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego” (patrz: E. Norek: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz”,
Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, W-wa 2005, str.141). Zamawiający wskazał,
że inwestycja przy ul. Wspólnej została zaplanowana w 2006 r. w ramach „Strategii
zrównoważonego rozwoju miasta Marki do 2020 roku”. W ocenie Izby, zatem, wszczynając
postępowanie o zamówienie, przy zachowaniu należytej staranności, z uwagi na upływ
czasu, zamawiający mógł ponownie przeanalizować zasadność realizacji inwestycji
z uwzględnieniem okoliczności dotyczących zmniejszenia liczby uczniów w Gimnazjum Nr 2,
dogodnej komunikacji, a w szczególności potencjalnej możliwości nabycia nieruchomości
w południowej części miasta, stosownie do informacji otrzymanej w dniu 16 czerwca 2008 r.
oraz przeznaczenia jej pod budowę gimnazjum. Zamawiający mógł przewidywać możliwość
tej nieruchomości oraz ewentualność przeznaczenia jej pod budowę gimnazjum (co jak
twierdził zamawiający nie nastąpiło do chwili obecnej). W związku z powyższym,
Izba uznała, że nie wystąpiły w tym względzie okoliczności nadzwyczajne, których
zamawiający nie mógł przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania. Przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, zamawiający mógł przewidzieć zmianę, na którą się powołał
unieważniając postępowanie.
W świetle powyższych ustaleń KIO uznała, że zamawiający nie wykazał wystąpienia
przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, które stanowiłyby podstawę do unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnione
w przekonaniu zamawiającego okoliczności gospodarcze i organizacyjne unieważnienia
przedmiotowego postępowania nie wyczerpują przesłanki unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp i przepis ten nie powinien stanowić podstawy prawnej
zakończenia przedmiotowego postępowania. Wskazać należy, że czynności organu
stanowiącego jakim jest Rada Miasta w zakresie realizowanych i planowanych inwestycji,
w szczególności mających na celu realizację zadań edukacyjnych, które w sposób obszerny
i przekonujący przedstawił Zastępca Burmistrza Miasta Marki, nie korespondowały
z prowadzoną procedurą w sprawie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem
postępowania odwoławczego. O fakcie tym może świadczyć chociażby zmiana dokonana
w budżecie na 2009 r. poprzez wykreślenie zadania „projektu budowy gimnazjum wraz
z otoczeniem przy ul. Wspólnej” na kwotę 1 200 000,00 zł, podjęta w dniu 14 stycznia 2009 r.
podczas XXIV sesji Rady Miasta Marki tj. przed unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i 1a oraz ust. 2 pkt 2 Pzp. Uwzględniając odwołanie
Izba uznała, że powyższe naruszenie przepisu ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………