Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 211 /09

WYROK
z dnia 6 marca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Ewa Jankowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rafała Wichłacza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz
ul. Kilińskiego 5, 63-100 Śrem od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Kórnik Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik protestu z dnia 31 stycznia 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
rozstrzygnięcia protestu,

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kórnik Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rafała Wichłacza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz ul. Kilińskiego 5,
63-100 Śrem;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Gminę Kórnik Plac Niepodległości 1,
62-035 Kórnik na rzecz Rafała Wichłacza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-
Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz ul. Kilińskiego 5,
63-100 Śrem stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Rafała Wichłacza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo-Usługowe "Euro-Dach" Rafał Wichłacz ul. Kilińskiego 5,
63-100 Śrem.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - gmina Kórnik prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na
wykonanie modernizacji budynku Ratusza w Kórniku – Bninie.
Zamawiający pismem z dnia 27.01.2008 r. powiadomił o wynikach postępowania – wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„EURO-DACH” Rafał Wichłacz z siedzibą w Śremie (PPHU „EURO-DACH”).

Czynność ta stała się przedmiotem protestu wniesionego w dniu 2.02.2009 r. za
pośrednictwem faksu (pismo z dnia 31.01.2009r.) przez Firmę Architektoniczno - Budowlaną
Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” Leszek Peljan, Leszek Link Sp. j. z siedzibą w
Głogowie. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r.,
Nr 223, poz 1655, ze zm. – dalej zwaną również Pzp). W uzasadnieniu wskazał, że
zamawiający niezasadnie skorzystał z art. 26 ust. 3 Pzp wzywając PPHU „EURO-DACH” do
uzupełnienia harmonogramu rzeczowo - finansowego. Protestujący podniósł, że
harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1
Pzp oraz w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możne żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 67 poz. 605 ze zm.), stanowi
natomiast dokument rozliczeniowo – finansowy służący do określenia zasad płatności i w
związku z tym nie podlega uzupełnieniu.
Ponadto protestujący zarzucił, że kosztorys ofertowy PPHU „EURO-DACH” nie odpowiada
wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz). Powołując orzecznictwo wniósł o odrzucenie wybranej oferty na podstawie art. 89 ust.
1pkt 2 Pzp oraz wybór oferty protestującego, zawierającą drugą w kolejności cenę, jako
najkorzystniejszej.

W wyniku wezwania zamawiającego dokonanego w dniu PPHU „EURO-DACH” zgłosiło w
dniu 6.02.2009 r. (pismo z dnia 5.02.2009 r.) przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu z zachowaniem przesłanek wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5
Pzp. PPHU „EURO-DACH” wniosło o odrzucenie lub oddalenie protestu. W pierwszym
rzędzie oceniło, że zamawiający w siwz wyłączył możliwość przekazywania oświadczeń
drogą faksową, a nawet w przypadku dopuszczenia takiej możliwości, potwierdzenie
wniesienia protestu winno nastąpić w formie pisemnej w terminie na wniesienie protestu, w
związku z czym protest wniesiony niezgodnie z powyższymi wymaganiami winien zostać
odrzucony. Ponadto wskazał, że nowo złożony harmonogram winien być traktowany jako
wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub jako dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp, zatem
podlegający uzupełnieniu. Wskazał ponadto, że złożone przez niego kosztorysy ofertowe
odpowiadały siwz.

Zamawiający pismem z dnia 12.02.2009 r. uwzględnił protest uznając zarzut błędnego
uzupełnienia harmonogramu rzeczowo - finansowego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast

wobec określonej w siwz cenie ryczałtowej podniesiony zarzut co do kosztorysów ofertowych
zamawiający uznał za bezzasadny. Zamawiający wskazał, że w terminie określonym w art.
183 ust. 5 pkt 2 Pzp, powtórzy oprotestowane czynności i dokona czynności zaniechanych,
polegających na odrzuceniu oferty PPHU „EURO-DACH”, powtórzeniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu w dniu
jego dokonania.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego PPHU „EURO-DACH” wniosło w dniu
17.02.2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący się zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez uwzględnienie protestu;.
- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust 1 Pzp, przez uznanie, że zamawiający nie miał prawa
żądać uzupełnienia harmonogramu finansowo - rzeczowego.
Uzasadniając powyższe Odwołujący się powtórzył argumentację przystąpienia, co do
zgodności z przepisami czynności żądania uzupełnienia harmonogramu finansowo -
rzeczowego. Ponadto wskazał, że złożony wraz z ofertą dokument o nazwie harmonogram
rzeczowo - finansowy spełnia wymogi siwz. Argumentując to twierdzenie podniósł, że
zamawiający nie określił w siwz wzoru harmonogramu finansowo - rzeczowego, nie
wskazywał również jakie elementy oraz w jakiej formie taki harmonogram powinien
obligatoryjnie zawierać, zatem wykonawcy byli uprawnieni do złożenia harmonogramu
finansowo - rzeczowego w dowolnie wybranej przez siebie formie.
Wywodził, że harmonogram nie może być kwestionowany również co do terminowości i
sposobu podziału prac, a skoro jedynym kryterium oceny ofert była cena, miał on wyłącznie
charakter informacyjny i pomocniczy. Odwołujący się wskazał również, że złożony przez
niego w ofercie harmonogram nie podlegał żadnej weryfikacji przez zamawiającego, a
ponadto jest zgodny z § 12 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do siwz. Podniósł
ponadto, że wzoru umowy nie można traktować jako źródła wymogów względem
dokumentów żądanych od wykonawców zwłaszcza, że zamawiający nie określił, czy
harmonogram, o którym mowa we wzorze umowy, ma być tożsamy z harmonogramem
składanym przez strony wraz ofertami. Odwołujący się wniósł o: nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności rozpatrzenia protestu i oddalenie protestu, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego się, nakazanie zamawiającemu, zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionym na rozprawie rachunkiem.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas, której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
352495 – 2008 z dnia 5.12.2008 r.
Zamawiający wymagał w rozdziale VIII pkt h siwz „Wykaz wymaganych oświadczeń i
dokumentów”, aby oferta zawierała harmonogram rzeczowo – finansowy. Jest to jedyne
postanowienie siwz dotyczące harmonogramu rzeczowo – finansowego. Zamawiający nie
sporządził wzoru harmonogramu, nie zawarł w treści siwz żadnych dodatkowych
wskazówek, co do swoich wymagań lub preferencji, co do terminów rozliczania
wykonywanych prac.
§ 12 ust. 1 wzoru umowy - załącznika nr 6 do siwz stanowi, że rozliczenie za przedmiot
umowy będzie się odbywało fakturami częściowymi, wystawionymi za roboty wykonane i
odebrane zgodnie z harmonogramem realizacji robót oraz faktura końcową wystawioną po
zakończeniu i odbiorze końcowym przedmiotu umowy.
Zamawiający ustalił w rozdziale XVII siwz cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, nie
zastrzegł sobie w treści siwz możliwości weryfikowania lub uwzględniania przy ocenie ofert
treści harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Odwołujący się złożył w ofercie harmonogram nie zawierający odrębnego rozliczenia
poszczególnych etapów robót, a przewidział jednorazowe rozliczenie po wykonaniu
wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 22.01.2009 r. wezwał odwołującego się na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia harmonogramu rzeczowo – finansowego i stwierdził, że dokument
złożony w ofercie stanowi jedynie „zestawienie kosztorysów”. W treści pisma zamawiający
nie wskazał czym powinien charakteryzować się prawidłowo sporządzony harmonogram.
Odwołujący się pismem z dnia 23.01.2009 r. złożył harmonogram rzeczowo – finansowy
przewidujący rozliczenie w okresach miesięcznych. Złożone na rozprawie oświadczenie
odwołującego się, że wiedzę, o tym jak sporządzić harmonogram uzyskał bezpośrednio od
osoby wyznaczonej przez zamawiającego do kontaktów pozostały niezaprzeczone przez
zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę z
najniższą ceną. Wobec ustalenia w rozdziale XVII siwz ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania utrzyma pierwotnie dokonany wybór złożonej przez
odwołującego się oferty i da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Oferta odwołującego się jest zgodna z siwz, zawarty w niej harmonogram rzeczowo –
finansowy odpowiada wymaganiom określonym w siwz. Zamawiający wskazał przez
oznaczenie harmonogramu w rozdziale VIII lit. h siwz oraz postanowienia § 12 wzoru
umowy, że wymaga, aby dokument ten zawierał w swojej treści dwa elementy t.j. rzeczowy,
odnoszący się do zakresu robót oraz finansowy odnoszący się do terminu i rozliczania
poszczególnych etapów prac.
Odwołujący się zaoferował w złożonym harmonogramie realizację wszystkich prac
wskazanych w złożonych kosztorysach, w terminie przewidzianym na realizację zamówienia.
Zamawiający nie określił w siwz, że wymaga wystawiania faktur częściowych, w
szczególności miesięcznych lub realizacji prac we wskazanych terminach.
Zamawiający nie wskazał ponadto, ani w rozstrzygnięciu protestu, ani też na rozprawie, na
czym polega niezgodność oferty odwołującego się z treścią siwz. Zamawiający ze swoich
twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego
się, zatem na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14
Pzp.) Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
swego stanowiska, nie wskazał naruszonych postanowień siwz. Odwołujący się nie może
ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający, na etapie przygotowywania
dokumentacji postępowania, nie wskazał, choćby w sposób ogólny swoich wymagań. Brak
należytej staranności zamawiającego nie może obciążać wykonawców, którzy działając w
zaufaniu do wymagań siwz, złożyli ofertę zgodną z jej literalna treścią. Powyższy pogląd
znajduje oparcie w ugruntowanej linii orzeczniczej wcześniej Zespołów Arbitrów, a obecnie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba nie dopatrzyła się również zagrożenia interesów zamawiającego przez jednorazowe
rozliczenie wykonanych prac, po wykonaniu całego przedmiotu zamówienia. Przeciwnie,
przez takie ustalenie sposobu płatności wykonawca ponosi ciężar finansowy wykonania
zamówienia przez cały czas jego realizacji, co jest dla zamawiającego niewątpliwie
korzystne. Wbrew twierdzeniom zamawiającego nie sposób uznać powyższego za
sprzeczne z zasadami wydatkowania środków publicznych. Jednorazowe rozliczenie
wykonanych prac, po wykonaniu całego przedmiotu zamówienia, nie uniemożliwia też
zamawiającemu kontroli nad wydatkowaniem środków publicznych, gdyż niezależnie od
przyjętego sposobu rozliczenia zamówienia, środki zostaną wydatkowane w wymaganym
przez zamawiającego i wskazanym w siwz terminie. Złożone na rozprawie oświadczenie, że
ze względu na strukturę wpływów do budżetu gminy zamawiający preferuje rozliczenie
wykonywanych prac w okresach miesięcznych, potwierdza, że zamawiający na etapie
badania i oceny ofert zmienił swoje wymagania w stosunku do treści harmonogramu

rzeczowo - finansowego, w stosunku postanowień siwz. Zamawiający swoje wymagania i
preferencje powinien zapisać w siwz, a stawianie wykonawcom, którzy złożyli oferty, innych
wymagań, uszczegóławianie postanowień siwz po otwarciu ofert, jest niedopuszczalne i
narusza zasadę uczciwej konkurencji i uczciwego traktowania wykonawców, określoną w art.
7 ust. 1 Pzp. Brak wyraźnego wskazania wymagań zamawiającego obarcza nie tylko
postanowienia siwz. Również w piśmie z 22.01.2009 r., w którym zamawiający wymagał
złożenia nowego harmonogramu, wymagania zamawiającego nie zostały skonkretyzowane.
Osobiste, w trybie kontaktów z upoważnionym pracownikiem, uzyskiwanie przez
wykonawców wiadomości, co merytorycznych wymagań zamawiającego, powoduje
nietransparentność postępowania, godzi w zasadę pisemności określoną w art. 9 ust. 1 Pzp i
skutkować może również naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaoferowane przez odwołującego się jednoczesne rozliczenie dokonane po realizacji
wszystkich wymaganych prac, nie jest sprzeczne z siwz, a sam zamawiający przyznał na
rozprawie, że mieści się również w wymaganiach § 12 wzoru umowy. Niezaprzeczone
pozostały twierdzenia odwołującego się o powszechności stosowania takiego sposobu
rozliczenia w zamówieniach publicznych na roboty budowlane o mniejszej wartości, a
niniejsze zamówienie niewątpliwie do takich należy. Harmonogram rzeczowo - finansowy
złożony przez odwołującego się, wobec brzmienia siwz, winien zostać uznany przez
zamawiającego za prawidłowy

Z tego względu ustalenie, czy harmonogram rzeczowo – finansowy podlega uzupełnieniu
jest nierelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Mając jednak na względzie wyczerpujące
wyjaśnienie powstałego sporu, Izba wskazuje co następuje:
Art. 25 ust.1 Pzp odnosi się do dokumentów o dwojakim charakterze: potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumenty o charakterze podmiotowym) oraz
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego
(dokumenty o charakterze przedmiotowym). Ustalony w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich możne żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, katalog
dokumentów o charakterze podmiotowym jest enumeratywny, jednak wskazany w § 3 ust. 1
katalog dokumentów o charakterze przedmiotowym jest taksatywny i zamawiający
uprawniony jest do żądania dokumentów, potwierdzający przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań zamawiającego, innych niż wymienione w przywołanym
przepisie rozporządzenia. Brak jest, w okolicznościach sprawy, możliwości jednoznacznego
zakwalifikowania harmonogramu rzeczowo - finansowego jako wskazania sposobu
wykonania zobowiązania zgodnie z art. 354 § 1 k.c, co nakazywałoby uznanie go za element
treści oferty. Z drugiej strony uznanie harmonogramu rzeczowo – finansowego za dokument

potwierdzający spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań zamawiającego,
budzi wątpliwości, wobec braku sprecyzowanych wymagań oraz możliwości oceny jego
treści. Wskazać należy, że zamawiający w rozdziale siwz wymienił łącznie, przez wyliczenie,
bez dokonywania żadnego podziału, zarówno dokumenty tworzące ofertę sensu stricto, jak i
inne wymagane przez siebie dokumenty. Powyższe, obok braku jakichkolwiek wymagań, co
do treści harmonogramu rzeczowo – finansowego oraz ustalenia ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, nie pozwala jednoznacznie ustalić charakteru prawnego nadanemu
harmonogramowi przez zamiejscowego. Zamawiający nie przesądził tego w siwz, a braki w
tym zakresie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców.

W konkluzji Izba stwierdza, że harmonogram złożony przez odwołującego się jest zgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz, zatem zapowiadając odrzucenie oferty
odwołującego się, zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto zamawiający
dokonując wezwania do uzupełnienia harmonogramu naruszył również art. 26 ust. 3 Pzp,
gdyż wobec zgodności z siwz harmonogramu złożonego w ofercie, wezwanie to było
bezprzedmiotowe. Zatem uznanie protestu przez zamawiającego, stanowiące zapowiedź
zmiany wyniku postępowania i odrzucenia oferty odwołującego się było nieprawidłowe.
Zamawiający winien protest oddalić.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
zatem Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a uwzględniła odwołanie. Na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Izba nakazała powtórzenie rozstrzygnięcia protestu oraz
dokonanie oddalenia protestu.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 2440 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………